Tomczak i Partnerzy: Publikacje

Zaskarżanie uchwał a dobre obyczaje

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 11 May 2012 12:14:32 GMT

Definicja dobrych obyczajów

Jak już zostało zasygnalizowane we wstępie, konstrukcja prawna dobrych obyczajów nie ma własnej definicji ustawowej. W związku z tym, wykorzystując przesłankę zgodności z dobrymi obyczajami w podważaniu uchwał, należy wspomóc się osiągnięciami praktyki, które najlepiej widoczne są w orzecznictwie sądów. I tak też „dobre obyczaje w rozumieniu art. 422 § 1 k.s.h. to ogólne reguły uczciwości kupieckiej, pojawiające się w związku z prowadzeniem działalności handlowej przez przedsiębiorców. Obowiązują one wszystkich uczestników obrotu handlowego, w tym - spółki akcyjne (przedsiębiorców), jej organy statutowe i samych akcjonariuszy” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 roku, sygn. akt III CSK 100/08). Ponadto „sprzeczność uchwały z dobrymi obyczajami występuje wówczas, gdy w obrocie handlowym może być ona uznana za nieetyczną. Chodzi przy tym jednak raczej nie o ocenę z punktu widzenia etyki przeciętnego, uczciwego człowieka, lecz o oceny nastawione na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania spółki pod względem ekonomicznym” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2005 roku, sygn. akt IV CK 607/04).

Odnosząc się bardziej szczegółowo do zakresu podmiotowego konstrukcji dobrych obyczajów na tle zaskarżania uchwał, należy stwierdzić, że „(…) kodeks spółek handlowych nie zawęża pojęcia dobrych obyczajów do norm uczciwości panujących pomiędzy przedsiębiorcami. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż pojęcie dobrych obyczajów użyte w treści art. 249 k.s.h. odnosi się nie tylko do uczciwości kupieckiej skierowanej na zewnątrz funkcjonowania spółki (w stosunku do innych uczestników obrotu gospodarczego), ale przede wszystkim do stosunków wewnętrznych w spółce, w tym relacji pomiędzy wspólnikami. Przemawia to zatem do sięgnięcia do kryteriów moralnych obowiązujących nie tylko pomiędzy przedsiębiorcami ale także panujących w społeczeństwie w tym ogólnej normy przyzwoitego zachowania” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 26 marca 2009 roku, sygn. akt V ACa 49/09).

Jak więc wynika z powyższego, dobre obyczaje można porównać do szerokiej kategorii „zasad współżycia społecznego” funkcjonującej w prawie cywilnym w ogólności. Dobre obyczaje to normy moralne ukształtowane na przestrzeni pewnego okresu, wymagające akceptacji i przyjęcia przez uczestników obrotu. Dobrymi obyczajami są w szczególności wzory zachowań, które pozytywnie wpływają na funkcjonowanie spółek w otoczeniu gospodarczym oraz są związane z powszechnie panującymi zasadami uczciwości.

Przykłady sprzeczności uchwały z dobrymi obyczajami

Teoretyczna definicja wypracowana na przestrzeni lat przez sądy, daje ogólny pogląd na to, co może być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami. Niemniej jednak, aby w pełni zrozumieć sens tej kategorii, należy odwołać się do przykładów. I tak m.in. za sprzeczne z dobrymi obyczajami uznawane jest np. postępowanie akcjonariuszy spółki akcyjnej, którzy doprowadzają do podjęcia przez walne zgromadzenie uchwał, w sposób zasadniczo modyfikujący postanowienia statutu, bez umożliwienia wzięcia udziału w podejmowaniu takich uchwał poważnym akcjonariuszom spółki w sytuacji, gdy przyczyny braku takiego udziału nie leżą po stronie tych akcjonariuszy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 roku, sygn. akt III CSK 100/08). Sprzeczne z dobrymi obyczajami, a tym samym dające niesamodzielną podstawę dla uchylenia uchwały, jest również świadome działanie akcjonariuszy większościowych prowadzące do zmniejszenia wartości majątku spółki w celu obniżenia ceny za akcje, która następnie jest płacona drobnym akcjonariuszom w związku z przymusowym wykupem (squeeze out) akcji należących do tych akcjonariuszy. Idąc dalej, niedopuszczalne, w świetle dobrych obyczajów, jest także „pozbycie się” ze spółki (na podstawie procedury squeeze out) akcjonariusza, który wniósł dodatkowe wkłady do spółki, w zamian za szczególne uprawnienia przypisane ich dotychczasowym akcjom.

Należy w tym miejscu podkreślić, że dobre obyczaje jako wzór poprawnego zachowania nie stanowią normy prawnej w ścisłym znaczeniu tego słowa. Bardzo często naruszenie dobrych obyczajów jako takie nie wiąże się z konkretną, bezpośrednią sankcją – np. przy zaskarżaniu uchwał, naruszenie dobrych obyczajów stanowi przesłankę uchylenia uchwały, ale tylko i wyłącznie w powiązaniu z innymi przesłankami wymienionymi w art. 422 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Niezwykle ważny jest bowiem fakt, że określone zachowania mogą mieścić się w granicach prawa, jednocześnie będąc sprzecznymi z dobrymi obyczajami.

Kodyfikacja dobrych obyczajów

W otoczeniu, w którym funkcjonują spółki kapitałowe, zaobserwować można dążenia do skodyfikowania dobrych obyczajów. Ujęcia ich w coś na wzór ustawy lub zamkniętego katalogu. Niniejszy zabieg należy uznać za słuszny, ponieważ przyczynia się on do zwiększenia transparentności funkcjonowania spółek kapitałowych jako takich, a zwłaszcza spółek akcyjnych notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych.

W odpowiedzi na zapotrzebowanie rynkowe powstał szereg zbiorów zawierających spis tzw. dobrych praktyk rynkowych, które ujmują podstawowe zasady ładu i nadzoru korporacyjnego spółek (corporate governance) w zgodzie z dobrymi obyczajami. Bez wątpienia, z racji doniosłości praktycznej i ogólnospołecznej, najbardziej rozpoznawalne w praktyce są Dobre Praktyki Spółek Notowanych na GPW (najświeższa wersja została uchwalona przez Radę Nadzorczą GPW w drodze uchwały numer 20/1287/2011 z dnia 19 października 2011 roku i obowiązuje od dnia 1 stycznia 2012 roku). Zgodnie z Preambułą, ich podstawowym celem jest „umacnianie transparentności spółek giełdowych, poprawa jakości komunikacji spółek z inwestorami, wzmocnienie ochrony praw akcjonariuszy także w materiach nie regulowanych przez prawo, a przy tym nie stwarzanie obciążeń dla spółek giełdowych, nie równoważonych korzyściami wynikającymi z potrzeb rynku”.

Najważniejsze zapisy Dobrych Praktyk Spółek Notowanych na GPW dotyczą bardzo wielu aspektów działalności spółek, w tym m.in.:

polityki informacyjnej ( „Spółka powinna prowadzić przejrzystą i efektywną politykę informacyjną, zarówno z wykorzystaniem tradycyjnych metod, jak i z użyciem nowoczesnych technologii oraz najnowszych narzędzi komunikacji zapewniających szybkość, bezpieczeństwo oraz efektywny dostęp do informacji”);
zasad odbywania walnych zgromadzeń („Spółka powinna dołożyć starań, aby odwołanie walnego zgromadzenia lub zmiana jego terminu nie uniemożliwiały lub nie ograniczały akcjonariuszowi wykonywania prawa do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu”);
zasad wynagradzania („Spółka powinna posiadać politykę wynagrodzeń oraz zasady jej ustalania. Polityka wynagrodzeń powinna w szczególności określać formę, strukturę i poziom wynagrodzeń członków organów nadzorujących i zarządzających”);
kwalifikacji zawodowych członków organów („Członek rady nadzorczej powinien posiadać należytą wiedzę i doświadczenie oraz być w stanie poświęcić niezbędną ilość czasu na wykonywanie swoich obowiązków”);
codziennego funkcjonowania organów ( „O zaistniałym konflikcie interesów lub możliwości jego powstania członek zarządu powinien poinformować zarząd oraz powstrzymać się od zabierania głosu w dyskusji oraz od głosowania nad uchwałą w sprawie, w której zaistniał konflikt interesów”; „Członek rady nadzorczej nie powinien rezygnować z pełnienia funkcji w sytuacji, gdy mogłoby to negatywnie wpłynąć na możliwość działania rady nadzorczej, w tym podejmowania przez nią uchwał”);
ochrony akcjonariuszy („Regulamin walnego zgromadzenia nie może utrudniać uczestnictwa akcjonariuszy w walnym zgromadzeniu i wykonywania ich praw. Zmiany w regulaminie powinny obowiązywać najwcześniej od następnego walnego zgromadzenia”; „Uchwały walnego zgromadzenia powinny zapewniać zachowanie niezbędnego odstępu czasowego pomiędzy decyzjami powodującymi określone zdarzenia korporacyjne a datami, w których ustalane są prawa akcjonariuszy wynikające z tych zdarzeń korporacyjnych”).

Zasady funkcjonowania

Skutki dla zaskarżania uchwał

Dobre obyczaje „mniej ważne”

Funkcja członka zarządu i jego prawa do stworzonych utworów

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 11 May 2012 11:58:09 GMT

Tak ważne i różnorodne funkcje pełnione przez ten organ powodują, że członkowie zarządu wykonując swoje obowiązki często występują w obiegu prawnym jako twórcy różnego rodzaju „wytworów” intelektualnych, do których ze względu na ich charakter możliwe staje się stosowanie przepisów Ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

W związku z powyższym pojawiają się pytania dotyczące tego komu przysługiwać powinny prawa do tak stworzonych utworów, w szczególności czy zastosowanie mogłaby znaleźć w tym przypadku wyrażona przez art. 12 Prawa autorskiego reguła, że jeżeli ustawa lub umowa o pracę nie stanowią inaczej, pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron.
Jest to kwestia o tyle ważna, że zasada ustanowiona przez art. 12 Prawa autorskiego stanowi dość poważny wyjątek od zasady ogólnej, zgodnie z którą twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu (art. 17 Prawa autorskiego).

Więź spółki i członka zarządu

Członek zarządu powiązany jest ze spółką przede wszystkim organizacyjnie. Źródłem stosunku organizacyjnego jest akt powołania (w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych, czego nie należy mylić z powołaniem jako nawiązaniem stosunku pracy), czyli np. uchwała zgromadzenia wspólników (w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy (w przypadku spółki akcyjnej) albo uchwała rady nadzorczej. Na tej podstawie członek zarządu uzyskuje kompetencje do pełnienia funkcji w organie wykonawczym spółki, inaczej mówiąc: nabywa mandat członka zarządu spółki.

Musimy pamiętać, że samo powołanie nie powoduje nawiązania stosunku pracy pomiędzy spółką a członkiem zarządu, jeżeli akt powołania nie zawiera postanowień dotyczących kwestii zatrudnienia. Co więcej, jeśli uchwała, na podstawie której osoba zostaje powołana do pełnienia funkcji nie stanowi inaczej członek zarządu pełni swą funkcję nieodpłatnie i niezbędne staje się podjęcie dodatkowej uchwały przez kompetentny organ przyznający członkom zarządu wynagrodzenie.

Jednocześnie członek zarządu może być w spółce zatrudniony na podstawie odrębnej umowy o pracę, umowy zlecenia bądź na podstawie kontraktu menedżerskiego. Z taką osobą może zostać również zawarta umowa o pracę dotycząca wykonywania funkcji w zarządzie na stanowisku np. prezesa zarządu, albo też umowa o pracę związana z pełnieniem obowiązków członka zarządu oraz innych obowiązków niewynikających już bezpośrednio z członkostwa w zarządzie, ale właściwych dla określonego stanowiska pracy, np. dyrektora generalnego lub członka zarządu ds. pracowniczych.

Reasumując, problem relacji pomiędzy powołanym członkiem zarządu a spółką może być wielopłaszczyznowy i może wywodzić się z kilku źródeł uregulowania tej kwestii: aktu powołania, uchwały wspólników (walnego zgromadzenia) bądź rady nadzorczej, jeżeli przynależy jej ta kompetencja dot. wynagrodzenia z tytułu pełnionej funkcji oraz umowy o pracę lub innej umowy o charakterze cywilnoprawnym tak umowy zlecenia lub kontraktu menedżerskiego.

Wyjątkowość przepisu

Zgodnie z treścią art. 12 Prawa autorskiego, jeżeli ustawa lub umowa o pracę nie stanowią inaczej, pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron.

Podstawą przejścia na pracodawcę majątkowych praw autorskich do utworu jest jego powstanie w ramach wykonywanego stosunku pracy. Wskazuje się przy tym, że o zakwalifikowaniu stosunku prawnego, w jakim pozostają strony jako umowy o pracę decyduje faktyczne zrealizowanie się elementów charakterystycznych dla stosunku pracy, przede wszystkim świadczenia pracy przez pracownika z zamiarem realizowania obowiązków pracowniczych, czyli świadczenie pracy podporządkowanej w czasie i miejscu oznaczonym przez pracodawcę.

Z powyższego wynika, że przesłanką skutecznego powoływania się na nabycie praw majątkowych w powyższym trybie jest istnienie łączącego strony stosunku pracy w rozumieniu art. 22 Kodeksu pracy. Chodzi o zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania czy spółdzielczej umowy o pracę. Utwór musi powstać w następstwie realizowania zespołu czynności "o cechach odpowiadających zasadzie ich wyodrębnienia ustalonej w umowie".

Z tego też względu do powyższego przepisu nie sposób sięgać w przypadkach innego rodzaju powiązań między utworem a stosunkiem pracy; nie obejmuje on bowiem sytuacji, w których utwór powstał tylko w związku (czasowym, miejscowym itp.) czy przy okazji wykonywania pracy, bądź dzięki przyczynieniu się pracodawcy.

Mając na względzie powyższe pojawia się wątpliwość czy we wszystkich przypadkach norma wyrażona w art. 12 Prawa autorskiego będzie mogła znaleźć zastosowanie w odniesieniu do utworów stworzonych przez członka zarządu w ramach pełnionych przez niego obowiązków w szczególności, czy przepis ten powinien znaleźć zastosowanie również w przypadku członków zarządu, którzy są związani ze spółką tylko na podstawie aktu powołania na funkcję lub też łączy ich ze spółką inna umowa cywilnoprawna.

Linia orzecznicza

Problematyka bezwarunkowego stosowania art. 12 Prawa autorskiego w odniesieniu do członków zarządu została zauważona przez Sąd Najwyższy, który wyrokiem z dnia 25 marca 2011 roku (sygn. Akt: IV CSK 504/10) wskazał, że stworzenie utworu przez członka zarządu spółki niezwiązanego ze spółką umową o pracę obejmującą obowiązek podejmowania działalności twórczej, nie uzasadnia prawa spółki do utworu na podstawie art. 12 Prawa autorskiego.

Sąd przeciwstawił się rozszerzającej wykładni art. 12 Prawa autorskiego, która zmierzała do objęcia zasięgiem tej normy wszystkich stosunków, które ze względu na swoje cechy wykazywały pewne podobieństwo do stosunku pracy jednak nim nie były. Tym samym droga do stosowania tej szczególnej pod względem formy i zakresu możliwości, nabywania przez przedsiębiorcę autorskich praw majątkowych do utworu stworzonego przez osoby świadczące na jego rzecz usługi w formie innej niż umowa o pracę w odniesieniu do członków organów spółek, którzy są związani ze spółką na podstawie innych niż umowa o pracę węzłów prawnych została, w zasadzie, zamknięta.

Sąd Najwyższy zauważył, że niezależnie od tego, że w polskim systemie prawnym możliwym jest, że członka zarządu łączy ze spółką nie tylko stosunek, którego podstawę stanowi akt powołania ale i innego rodzaju umowa (pracy lub o charakterze cywilnoprawnym), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że utwór stworzony przez wspólnika spółki prawa handlowego, będącego członkiem jej zarządu, a związanego ze spółką inną umową prawa cywilnego niż umowa o pracę jest utworem, do którego stosuje się art. 12 Prawa autorskiego.
Dla zastosowania tej regulacji ważne bowiem jest, by stworzony utwór był wynikiem zobowiązania pracownika do wykonywania pracy obejmującej obowiązki twórcze w znaczeniu Prawa autorskiego, a zatem powstał w następstwie realizowania zespołu czynności "o cechach odpowiadających zasadzie ich wyodrębnienia ustalonej w umowie".

Z tego też względu do przepisu powyższego nie sposób sięgać w przypadkach innego rodzaju powiązań między utworem a stosunkiem pracy; nie obejmuje on bowiem sytuacji, w których utwór powstał tylko w związku (czasowym, miejscowym itp.) czy przy okazji wykonywania pracy, bądź dzięki przyczynieniu się pracodawcy.

W stanowisku Sądu Najwyższego widać wyraźnie tendencję do ograniczenia skutków owego artykułu 12 Prawa autorskiego, który, jak się wydaje, w ograniczonym stopniu odpowiada współczesnemu, indywidualistycznemu pojmowaniu praw autorskich.

Rozwiązanie

W związku z ostatecznym wykluczeniem możliwości stosowania art. 12 Prawa autorskiego w stosunku do członków zarządu niezwiązanych ze spółką umową o pracę musimy wskazać, że sam fakt stworzenia utworu przez członka zarządu w związku z pełnioną przez niego funkcją nie będzie rodził po stronie spółki żadnych praw do tego utworu i w związku z powyższym powinniśmy sięgnąć do zasad generalnych dotyczących praw autorskich do utworu.

Artykuł 41 Prawa autorskiego stanowi, że autorskie prawa majątkowe mogą przejść na inne osoby w drodze dziedziczenia lub na podstawie umowy. Prawo autorskie rozróżnia dwie możliwości umownego przeniesienia praw autorskich, to jest umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych oraz umowę o korzystanie z utworu (licencję), która może przybrać formę licencji wyłącznej, to jest zastrzec wyłączność korzystania z danego utworu, bądź obejmie pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione (licencja niewyłączna).

Umowa tego rodzaju będzie podlegała wszystkim ograniczeniom i zasadom wymienionym przez art. 41 i nast. Prawa autorskiego, takim jak: domniemanie odpłatności czy domniemanie zgodnego z charakterem i przeznaczeniem utworu oraz przyjętymi zwyczajami sposobu korzystania z utworu.

Wyłącznie od woli stron zależeć przy tym będzie czy zawrą one umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych czy też może licencję. Umową przenoszącą nabywca wstępuje w miejsce zbywcy jako podmiot przenoszonego prawa. W umowie licencyjnej twórca- członek zarządu pozostanie właścicielem prawa, a nabywca- spółka uzyska uprawnienie do korzystania z utworu na wybranych polach eksploatacji, takich jak wytwarzanie określoną techniką egzemplarzy utworu.

Istnieje wiele różnic pomiędzy tymi dwoma rodzajami umów dotyczących utworu, a ich szczegółowe omówienie w tym artykule nie jest możliwe. Dlatego wskażemy tylko, że podstawową różnicą jest okoliczność, że w przypadku umowy przenoszącej prawa autorskie jest to rodzaj umowy skutecznej erga omnes. Zbywca przenosi pewną część uprawnień (autorskie prawa majątkowe), co powoduje utratę przez niego wszelkich roszczeń związanych z przeniesionym prawem, podczas gdy udzielenie licencji nie jest skuteczne w stosunku do nabywcy praw autorskich ani nie zapewnia licencjobiorcy możliwości podnoszenia roszczeń przeciwko podmiotom innym niż licencjodawca.

Możliwe jest natomiast zawarcie licencji wyłącznej, w przypadku której nabycie przez licencjobiorcę praw jest skuteczne nie tylko wobec licencjodawcy, ale również wobec osób trzecich (jeśli umowa nie stanowi inaczej).

Dodatkowo, do umowy przenoszącej prawa autorskie nie mają zastosowania przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych odnoszące się wprost do umów licencyjnych (w szczególności art. 66-68 Prawa autorskiego).

Jednocześnie należy pamiętać, że Prawo autorskie nie wyłącza swobody kontraktowania i pozostawia stronom swobodę wyboru typu zawieranej umowy. Na tej podstawie dopuszcza się zawieranie przez podmiot uprawniony (autora) umów dzierżawy i użytkowania tych praw.

W wielu przypadkach alternatywa ta może okazać się dla spółki, jako podmiotu, który chce korzystać z praw autorskich do utworu stworzonego przez członka zarządu, bardzo korzystna, zwłaszcza jeśli uwzględnimy, że podstawową cechą umów użytkowania jest kreowanie stosunku prawnorzeczowego. Innymi słowy dochodzi do obciążenia prawa ze skutkiem wobec osób trzecich i pozostaje skuteczne względem każdego nabywcy autorskich praw majątkowych.

Uprawnienia byłego członka zarządu w zakresie zaskarżania uchwał

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 07 May 2012 16:46:54 GMT

Manager właścicielem

Kodeks spółek handlowych w pełni zezwala na posiadanie przez członka zarządu udziałów lub akcji „jego” spółki. Zatem pierwszym i chyba najbardziej naturalnym sposobem zmierzającym do zwalczenia przez byłego członka zarządu uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) jest skorzystanie z praw korporacyjnych jako akcjonariusza lub wspólnika. Zaskarżenie uchwały z powołaniem się na status właścicielski jest jak najbardziej prawidłowe, a były członek zarządu korzysta z legitymacji procesowej przysługującej mu bezpośrednio na zasadzie art. 422 § 2 Kodeksu spółek handlowych.

Powyższa konstatacja znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów, w tym m.in. w wyroku sądu apelacyjnego w Poznaniu z dnia 4 września 1997 roku (sygnatura akt I ACa 405/97): „Byłym członkom odwołanych organów spółki służy prawo wytoczenia powództwa lecz jedynie wtedy, gdy są oni nadal wspólnikami spółki. Wtedy bowiem można przyjąć, że jako wspólnik, odwołany członek, np. zarządu, zaskarża uchwałę w interesie spółki, której jest nadal wspólnikiem, mimo odwołania z funkcji członka zarządu”.

W praktyce dość często zdarza się, że menadżerowie spółek zarządzają podmiotami, których akcje lub udziały sami posiadają. Powyższy stan rzeczy jest spotykany przede wszystkim w małych spółkach, dwu- lub kilka-osobowych. Ponadto, połączenie funkcji zarządczej z funkcją właściciela jest popularne także w dużych korporacjach, gdzie jedną z form wynagradzania zarządzających jest przyznanie im premii w postaci pakietu akcji.

Zatem posiadanie udziałów lub akcji spółki, w której organie się zasiada, jest czynnikiem pozytywnie wpływającym na bezpieczeństwo prawne członka zarządu. W praktyce, o ile to oczywiście możliwe, zaleca się kupienie choćby jednej akcji lub udziału w zarządzanej spółce. Takie rozwiązanie, zwłaszcza w spółkach akcyjnych o rozdrobnionym akcjonariacie, stanowić może wentyl bezpieczeństwa zapewniający członkowi zarządu możliwość zaskarżenia niepożądanej uchwały.

Układy

Gdy były członek zarządu nie posiada udziałów lub akcji spółki, w organie której zasiada, bądź gdy z jakichkolwiek innych powodów zaskarżenie uchwały z pozycji udziałowca nie wchodzi w grę, podważenie uchwały bezpośrednio przez byłego członka zarządu jest niemożliwe. Nie oznacza to jednak, że inne osoby nie mogą zadziałać niejako „w jego imieniu”. Jest wręcz odwrotnie – często spotyka się sytuacje, gdzie np. akcjonariusz, który powołał wcześniej daną osobę do zarządu, zaskarża uchwałę odwołującą go ze stanowiska.

Z punktu widzenia członka zarządu niezwykle ważne i pożądane w praktyce jest zatem takie ukształtowanie swojej pozycji, aby za niego uchwałę zaskarżył inny podmiot legitymowany formalnie. Łatwo powiedzieć, trudniej zrobić. Sprawy komplikują się bowiem, gdy członek zarządu nie może liczyć na wsparcie „swojego” akcjonariusza.

Interwencja uboczna

Art. 76 Kodeksu postępowania cywilnego stanowi:
„Kto ma interes prawny w tym, aby sprawa została rozstrzygnięta na korzyść jednej ze stron, może w każdym stanie sprawy aż do zamknięcia rozprawy w drugiej instancji przystąpić do tej strony (interwencja uboczna)”.

W oparciu o powyższy przepis dopuszczalne jest wstąpienie byłego członka zarządu do postępowania w przedmiocie uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały – na prawach porównywalnych do praw przysługujących stronom procesu. Skorzystanie z takiego właśnie rozwiązania może okazać się niezwykle korzystne dla byłego członka zarządu, oczywiście przy założeniu, że uchwała zostanie wcześniej zaskarżona przez inny uprawniony do tego podmiot.

W ujęciu ogólnym interwencja uboczna jest instrumentem prawnym wykorzystywanym wtedy, gdy danej osobie, nie będącej stroną postępowania, nie jest obojętne jego końcowe rozstrzygnięcie – osoba ta może wstąpić do procesu obok jednej ze stron oraz współdziałać z nią w obronie praw, których dotyczy proces. W ten sposób interwenient uboczny pośrednio broni również swojej sytuacji prawnej, na którą może wpłynąć wygranie lub przegranie procesu przez stronę.

Odnosząc się do byłego członka zarządu, jako osoba żywo zainteresowana przebiegiem i końcowym rozstrzygnięciem procesu w przedmiocie uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały, powinien on za wszelką cenę dążyć do wstąpienia do postępowania w charakterze interwenienta ubocznego. Co więcej, w wielu przypadkach, np. przy uchwałach w przedmiocie udzielenia absolutorium pociągających za sobą odwołanie z funkcji, były członek zarządu spełnia podstawowy warunek wstąpienia do postępowania w takim charakterze – posiada uzasadniony interes prawny.

Podkreślenia wymaga fakt, że interwenient uboczny nie jest stroną procesu. Może on dokonywać wszelkich czynności procesowych dopuszczalnych według stanu sprawy, nie mogą one jednak być sprzeczne z oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ujęciu ogólnym więc pozycja interwenienta może być porówna do pomocnika oraz kontrolera strony – co nie wyłącza jednak podnoszenia dodatkowej argumentacji korzystnej dla byłego członka zarządu, a nie sprzecznej ze stanowiskiem prezentowanym np. przez akcjonariusza będącego powodem.

Po wstąpieniu do sprawy interwenientowi, tak jak stronie, doręcza się zawiadomienia o terminach i posiedzeniach sądowych oraz orzeczenia zapadłe w sprawie. Dodatkowo, za zgodą stron, interwenient może wejść na miejsce strony, do której przystąpił, gdyż to właśnie jemu będzie bardziej zależało na osiągnięciu danego rozstrzygnięcia niż np. formalnie pozwanej spółce.

W praktyce konstrukcja prawna przewidziana w art. 76 Kodeksu postępowania cywilnego stanowić może skuteczny sposób ochrony interesów byłego członka zarządu. Niemniej jednak ma ona podstawowy mankament – były członek zarządu jest uzależniony od innej osoby i to ta inna osoba decyduje o wytoczeniu powództwa w przedmiocie uchylenia lub stwierdzenia nieważności danej uchwały.

Na gruncie ustawy o KRS

Aby stać się niezależnym od innych osób, były członek zarządu może podważyć uchwałę w trybie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Podstawowym przepisem prawnym w tym zakresie jest art. 23 ust. 1, zgodnie z którym:

art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym
„Sąd rejestrowy bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa”.

Na bazie niniejszego przepisu sąd rejestrowy ma prawo badać zgodność z ustawą uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników), która jest załączana np. do wniosku o zmianę danych spółki, składanego w Rejestrze Przedsiębiorców. Mowa jest tutaj o swoistej, wstępnej kontroli uchwał z imperatywnymi przepisami prawa, ograniczonej co do formy i treści. Przedmiotowa kontrola ma charakter w pełni merytoryczny i wykracza poza zwykłe badanie, czy wszystkie dokumenty zostały sporządzone i załączone do odpowiedniego wniosku. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 12 kwietnia 1990 roku (sygnatura akt III CRN 93/90): „Obowiązek sądu rejestrowego w zakresie badania treści dokumentów nie ma charakteru czysto formalnego, gdyż obejmuje on także ocenę ważności objętej tym dokumentem czynności prawnej, stanowiącej podstawę prawną wpisu, który uzasadnia skuteczność powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod względem materialnoprawnym. Dotyczy to oczywiście także badania dokumentu, jakim jest umowa spółki zawarta w formie aktu notarialnego”.

Zakres kontroli nie jest niczym ograniczony – należy przyjąć, iż sąd rejestrowy ma pełną swobodę np. co do przeprowadzenia postępowania dowodowego. Jeżeli po zbadaniu wniosku oraz załączonych dokumentów sąd rejestrowy stwierdzi, że są one sprzeczne z prawem, powinien odmówić dokonania wpisu do rejestru, co w praktyce oznacza usunięcie np. danej uchwały z obrotu prawnego.

Niniejsza wykładnia znajduje potwierdzenie również w najświeższym orzecznictwie Sądu Najwyższego. I tak np. w uchwale z dnia 20 stycznia 2010 roku (sygn. akt III CZP 122/09) Sąd Najwyższy stwierdził: „(…) również w razie naruszenia procedury podejmowania uchwał zgromadzenia wspólników w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością albo walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej rola sądu rejestrowego powinna być aktywna; sąd powinien wykorzystywać szerokie uprawnienia, jakie przyznaje art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, przez uwzględnienie nieważności uchwał podjętych z takim naruszeniem procedury, które miało wpływ na ich treść i ważność (…). Powzięcie wątpliwości co do zgodnego z prawem przeprowadzenia zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia akcjonariuszy) nakazuje sądowi rejestrowemu dokonanie odpowiednich ustaleń zgodności danych z rzeczywistym stanem (art. 23 ust. 2 zdanie drugie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym), prowadzących do stwierdzenia ważności lub nieważności podjętych uchwał ze względu na wagę naruszenia przepisów ustawowych i statutowych, dotyczących przeprowadzenia zgromadzenia. W razie stwierdzenia nieważności uchwał z tego powodu, należy odmówić wpisania do rejestru danych na nich opartych”.

Należy w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, podstawą merytoryczną odmowy wpisu jest naruszenie przepisów ustawy, takie samo, o jakim mowa w art. 425 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Zatem sąd rejestrowy co do zasady nie może badać składanych dokumentów z punktu widzenia ich zgodności ze statutem lub umową spółki.

Jak wynika z powyższego, przywołany przepis daje byłemu członkowi zarządu możliwość podważenia uchwały z punktu widzenia tych samych przesłanek, co w ramach powództwa o stwierdzenie nieważności. Fakt, że sąd ma prawo działać w tym przypadku z urzędu, zdecydowanie przemawia na jego korzyść.

Wstąpienie do postępowania rejestrowego

Niezależnie od zaistnienia przesłanek dla zastosowania art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, z punktu widzenia odwołanego członka zarządu bardzo ważne jest bezpośrednie uczestnictwo w samym postępowaniu. Dlatego też odwołany członek zarządu powinien skorzystać z ogólnej konstrukcji prawnej zawartej w art. 510 Kodeksu postępowania cywilnego, dopuszczającej każdego zainteresowanego, tj. osobę, której praw postępowanie dotyczy, do wzięcia udziału w sprawie nieprocesowej na każdym jej etapie, aż do zakończenia postępowania w drugiej instancji. Dodatkowo, chcąc wstąpić do postępowania rejestrowego odwołany członek zarządu może powołać się na przepis szczególny, tj. art. 694³ § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego, który wprost stanowi:

Art. 694³ § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego:
„§ 1. Wniosek o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego składa podmiot podlegający wpisowi do tego rejestru, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej.
§ 2. Podmiot podlegający wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego jest uczestnikiem postępowania, chociażby nie był wnioskodawcą. Przepisu art. 510 § 2 nie stosuje się”.

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2009 roku (sygn. akt III CZP 30/09), wydaną co prawda na gruncie przepisów prawa spółdzielczego, ale mającą analogiczne zastosowanie do spółek „Członek zarządu spółdzielni, wykreślony przez sąd rejestrowy z rejestru na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, jest zainteresowany w sprawie o wykreślenie go z rejestru (art. 510 § 1 w związku z art. 694³ § 2 k.p.c.)”. Idąc dalej, Sąd uzasadnił, że „Nie ma sporu co do tego, że użyty w art. 510 k.p.c. termin "zainteresowany" oznacza "mającego interes prawny". W literaturze zgodnie wskazuje się, że osobą, której praw dotyczy wynik postępowania, jest nie tylko ten, kto w określonym wyniku postępowania ma interes bezpośredni, ale i pośredni. Do uznania osoby za zainteresowaną nie jest konieczne, by była stroną stosunku prawnego, który legł u podstaw danego postępowania; jeżeli tylko jego wynik może oddziaływać na sferę prawną takiej osoby, może ona być zainteresowana w rozumieniu art. 510 k.p.c. O tym, kto jest zainteresowany w sprawie często decydują przepisy określające uczestników postępowania lub osoby uprawnione do zgłoszenia wniosku o wszczęcie postępowania. Takim przepisem jest w rozważanej sytuacji art. 694³ § 2 k.p.c., w którym wskazano na podmiot podlegający wpisowi jako na uczestnika postępowania”.

Nie powinno być zatem wątpliwości, że członek zarządu odwołany z funkcji uchwałą walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) ma prawo wstąpić do postępowania rejestrowego w przedmiocie wykreślenia go z rejestru – każde wykreślenie jest bowiem wpisem, natomiast były członek zarządu jest podmiotem podlegającym wpisowi, nie będącym zwykle wnioskodawcą.

Na gruncie art. 58 Kodeksu cywilnego

Kolejnym ze sposobów podważenia uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) z pominięciem trybu z Kodeksu spółek handlowych jest zakwestionowanie jej zgodności z przepisami prawa na zasadzie art. 58 § 2 Kodeksu cywilnego. Możliwość taka, stojąca co prawda w sprzeczności z dotychczasowymi poglądami prezentowanymi w doktrynie, została w wyjątkowych sytuacjach dopuszczona w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2010 roku (sygnatura akt I CSK 384/09): „Dopuszczalne jest – mimo istnienia powództwa o uchylenie uchwały w związku z jej sprzecznością z dobrymi obyczajami – oparcie powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały zgromadzenia wspólników na zarzucie jej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 2 kodeksu spółek handlowych)”.

Biorąc pod uwagę fakt, że powyższa koncepcja jest stosunkowo świeża oraz że może być stosowana tylko wyjątkowo, opieranie na niej przez byłego członka zarządu powództwa zmierzającego do podważenia uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) należy uznać za dość ryzykowne i niepewne. Niemniej jednak trzeba o niej pamiętać i w skrajnych sytuacjach – wykorzystywać.

Na gruncie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego

Na zakończenie warto dodać, że ochrona interesów byłego członka zarządu może nastąpić również na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego. Niniejszy przepis stanowi bazę dla zaskarżania tzw. uchwał nieistniejących, zdefiniowanych jak do tej pory m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2008 roku (sygn. akt II CSK 278/08): „O uchwale nieistniejącej wspólników można mówić wtedy, gdy uchwała została powzięta przez osoby niebędące w rzeczywistości wspólnikami, gdy w ogóle nie doszło do zwołania zgromadzenia wspólników oraz gdy brak było niezbędnego do jej podjęcia quorum lub też uchwała nie uzyskała wymaganej większości głosów. Uchwała wspólników może być uznana za nieistniejącą również w innych sytuacjach, mianowicie wtedy, gdy wyniki głosowania zostały sfałszowane, zaprotokołowano uchwałę bez głosowania lub uchwałę powzięto w sprawie nieumieszczonej w porządku obrad, z wyjątkiem określonym w art. 239 § 1 k.s.h., a także, zgodnie z ogólnymi regułami dotyczącymi nieistniejących czynności prawnych, gdy zastosowano przymus fizyczny wobec wspólników, uchwała została powzięta nie na serio albo treść uchwały jest niezrozumiała i nie można ustalić jej sensu w drodze wykładni”.

Oparcie przez byłego członka zarządu na art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego powództwa skierowanego przeciwko uchwale np. o jego odwołaniu z funkcji, pozwala mu na ominięcie podstawowych wymogów zaskarżania uchwał określonych w Kodeksie spółek handlowych. W przypadku bowiem art. 189 sąd nie weryfikuje, czy powód, tj. były członek zarządu, znajduje się wśród podmiotów formalnie legitymowanych do zaskarżenia. Wyeliminowana jest zatem podstawowa wątpliwość, która uniemożliwia byłemu członkowi zarządu zaskarżanie uchwał.

Pomimo, że kwestia możliwości zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego jest dość kontrowersyjna w doktrynie, z praktycznego punktu widzenia niniejszy przepis stanowi elastyczny oręż w rękach byłego członka zarządu. Przepis ten powinien być więc bezwzględnie stosowany.

Konkluzja
Biorąc pod uwagę rozwiązania zaprezentowane powyżej, były członek zarządu nie jest z góry skazany na porażkę w walce o usuniecie niepożądanej uchwały z obrotu prawnego. Na gruncie obowiązujących przepisów, poza trybem określonym w Kodeksie spółek handlowych, przysługuje mu bowiem cały szereg uprawnień, na bazie których może kwestionować uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników). Co więcej, w wielu przypadkach może aktywnie i bezpośrednio uczestniczyć w postępowaniach dotyczących jego interesów, nie ograniczając się jedynie do roli biernego obserwatora uzależnionego od czynności podejmowanych przez inne osoby.

Monitoring a prawa pracownicze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 02 May 2012 11:05:06 GMT

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Kodeks Pracy nie definiuje zarówno pojęcia godności jak i dóbr osobistych. Z tego też powodu by określić jakie wartości pozostają pod ochroną prawa należy odnieść się do wykładni tychże pojęć wypracowanych na gruncie innych gałęzi prawa. >br/>

Godność człowieka to wartość osobista, która przynależny człowiekowi z samej natury ludzkiej, „niezależnie od tego czy dana jednostka uważa ją za istotny składnik swej osobowości” (G. Goździewicz, T. Zieliński (w:) L. Florek (red.), R. Celeda, K. Gonera, g. Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wagner, T. Zieliński, Kodeks Pracy. Komentarz, LEX 2011). System prawny zapewnia ochronę godności rozumianą obiektywnie, co oznacza, że pracodawcy nie wolno naruszać godności pracowników, niezależnie od tego czy dane osoby uważają się za jednostki godne. Dlatego też nawet zgoda pracownika na niegodne traktowanie, wywołana czy to obawą przed utratą pracy czy też brakiem odczuwania własnej wartości, nie może stanowić przesłanki wyłączającej odpowiedzialność pracodawcy za naruszenie godności pracownika.

Prawo chroni również dobra osobiste pracownika. Przykładowy katalog tych wartości niematerialnych człowieka zawiera art. 23 Kodeksu Cywilnego zgodnie z którym pod ochroną prawa cywilnego pozostają w szczególności zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Z analizy orzecznictwa wynika, że powyższe zestawienie ma jedynie charakter przykładu, z tego też względu nie ulega żadnym wątpliwościom, że również prawo do prywatności stanowi dobro osobiste. Wynika to chociażby z norm konstytucyjnych, które gwarantują ochronę życia prywatnego (art. 47 Konstytucji), wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się (art. 48 Konstytucji) jak również zapewniają, że pracownik może być zmuszony do ujawniania danych dotyczących jego osoby jedynie na podstawie ustawy (art. 51 Konstytucji).

Dochodzimy tu do sedna problematyki. Bowiem z jednej strony na pracodawcy ciąży obowiązek poszanowania powyższych wartości niematerialnych pracowników, z drugiej zaś zależy mu na kontroli efektywności wykorzystywania czasu, w którym pracownik pozostaje do dyspozycji pracodawcy, a za który to czas pracownik otrzymuje wynagrodzenie.

Dopuszczalność monitoringu

Jednym ze środków kontroli pracowników, coraz częściej wykorzystywanym przez pracodawców, jest stosowanie kamer przemysłowych czyli monitoringu. Niewątpliwym jest, że nagrywanie zachowań pracowników ingeruje w ich prawo do prywatności, pytanie tylko czy narusza ono również godność pracowników i czy są to działania bezprawne.

Wśród przedstawicieli doktryny dominuje pogląd, że monitorowanie pracowników w miejscu pracy co do zasady jest dopuszczalne. Dopuszczalność monitoringu doznaje jednak pewnych ograniczeń. I tak pracodawca, by nie narazić się na zarzut naruszania godności lub innych dóbr osobistych pracowników, wprowadzając monitoringu musi przestrzegać szeregu warunków, wynikających w szczególności z ustawy o ochronie danych osobowych do której w art. 22¹ § 5 odsyła Kodeks Pracy.

Warunki stosowania nadzoru video

Po pierwsze, stosowane środki nadzoru muszą być adekwatne do interesu pracodawcy, który taki monitoring ma chronić. Przedstawiciele doktryny prawa pracy wskazują, że monitoring video może być stosowany jedynie w związku z jakąś określoną potrzebą, zaś stały nadzór video jest w zasadzie niedopuszczalny (T. Liszcz, Ochrona prywatności pracownika w relacjach z pracodawcą, Monitor Prawa Pracy nr 1/2007). Potrzeba taka może wynikać np. z wykorzystywania przez pracowników telefonu służbowego do grania czy też do celów prywatnych. Ponadto podnosi się, że dopuszczalność stosowania monitoringu uzależniona jest od tego czy osiągnięcie celu, jaki przyświeca pracodawcy, jak np. zwiększenie efektywności pracowników, nie może zostać osiągnięte innymi, mniej drastycznymi środkami.

Pracodawca ma obowiązek poinformować pracownika o fakcie wykorzystywania kamer przemysłowych w zakładzie pracy, w szczególności zaś pracownik ma prawo do informacji które miejsca zakładu pracy są monitorowane. W tym miejscu należy wskazać, że istotna jest odpowiednia forma poinformowania pracownika – zalecane jest bezpośrednie przekazanie takiej informacji pracownikowi (najlepiej w formie pisemnej, ze względów dowodowych), nie jest zaś wystarczającym odesłanie w tym zakresie np. do regulaminu pracy.

Kolejnym ograniczeniem jest bezwzględny zakaz umieszczania kamer w miejscach w których pracownik czy inna osoba może zasadnie oczekiwać pełnej prywatności, takich jak toalety czy przebieralnie.

Ograniczenia dotyczą również późniejszego sposobu przechowywania przez pracodawcę zgromadzonych przez niego danych. Zgodnie z art. 36 ustawy o ochronie danych osobowych nagrane materiały muszą być przechowywane przez pracodawcę, jako administratora danych, w taki sposób by zabezpieczyć dane przed ich udostępnieniem osobom nieupoważnionym, zabraniem przez osobę nieuprawnioną, przetwarzaniem z naruszeniem ustawy oraz zmianą, utratą, uszkodzeniem lub zniszczeniem. Co więcej, ustawa, w art. 26 ust. 1 pkt 4, wprowadza również ograniczenia odnośnie terminu przetwarzania danych osobowych – dane mogą być przechowywane jedynie na czas niezbędny dla osiągnięciu celu monitoringu.

Odpowiedzialność pracodawcy

Stosowanie przez pracodawcę monitoringu bez spełnienia powyższych warunków stanowi naruszenie dóbr osobistych pracownika. Jako że obowiązek poszanowania godności i dóbr osobistych prawnika jest jednym z podstawowych obowiązków pracodawcy, to jego naruszenie powoduje, iż pracownik uprawniony jest do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia w trybie art. 55 § 1¹ Kodeksu Pracy (E. Maniewska (w:) K. Jaśkowski, E. Maniewska, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku – Kodeks Pracy, LEX 2012).

Stosując monitoring pracowników wbrew obowiązującym przepisom prawa, w szczególności w zakresie dotyczących ich danych osobowych, pracodawca może narazić się na odpowiedzialność karną przewidzianą w ustawie o ochronie danych osobowych, a więc na orzeczenie kary grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Naruszanie przez pracodawcę dóbr osobistych pracownika rodzi również sankcje przewidziane na gruncie prawa cywilnego. Zgodnie z art. 24 Kodeksu Cywilnego pracownik, którego dobro osobiste zostaje zagrożone działaniem pracodawcy, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W przypadku, gdy naruszenie już nastąpiło pracownik może żądać by pracodawca dopełnił czynności potrzebnych do usunięcia skutków tego naruszenia, w szczególności aby złożył oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. W szczególności może żądać złożenia określonego oświadczenia np. wraz z przeprosinami. Równocześnie pracownik może żądać od pracodawcy zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny.

Ponadto w przypadku gdy naruszenie dóbr osobistych spowoduje szkodę majątkową pracownika, może on dochodzić od pracodawcy jej naprawienia na zasadach przewidzianych w art. 415 i n. Kodeksu Cywilnego.

Podsumowanie

Stosowanie monitoringu w zakładach pracy nie jest przez prawo zakazane. Jednakże ze względu na treść art. 11¹ Kodeksu Pracy, pracodawca, korzystający z kamer przemysłowych, musi pamiętać o przestrzeganiu określonych warunków, przy spełnieniu których nadzór pracowników nie będzie groził naruszeniem ich godności bądź innych dóbr osobistych. W przeciwnym razie narazić się może nie tylko na odpowiedzialność cywilną lecz grozić mu może nawet odpowiedzialność karna.

Bankowość islamska – panaceum na kryzys czy moralna fatamorgana?

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 11 Apr 2012 13:19:02 GMT

Bankowości islamska zwana również muzułmańską lub arabską jest bardzo młodym system finansowym opartym o zasady religii islamu. Filozofia bankowości islamskiej sięga VI wieku n.e., jednak pierwszy bank tego typu powstał dopiero w 1963 roku w Egipcie pod nazwą Egipskie Towarzystwo Oszczędnościowe.

Z uwagi na to, że islam szczegółowo reguluje praktycznie każdą sferę życia pobożnego muzułmanina, od życia rodzinnego, sztukę prowadzenia wojen, na stosunkach gospodarczych kończąc, również funkcjonowanie banków musi odbywać się w zgodzie z religią. Banki spod znaku półksiężyca działają więc w oparciu o system prawny islamu, zwany Szariatem. Na Szariat składają się: święta księga muzułmanów – Koran, zbiór opowieści w postaci hadisów o życiu Mahometa – sunna oraz opinie prawne wydawane przez muzułmańskich duchownych aprobujących nierzadko poszczególne umowy – fatwy.

Podstawową zasadą bankowości islamskiej, wywodzącą się z Koranu, jest zakaz riba czyli zakaz lichwy i w ogólności pobierania nienależnych opłat, błędnie pojmowany tylko jako zakaz pobierania odsetek. Obrót pieniędzmi, zgodnie z zakazem
riba
jest oparty na całkowitym wykluczeniu pobierania, dawania, a nawet bezczynnego przyglądania się lichwie. W praktyce zostało to zrównane przede wszystkim do tego, że oprocentowanie kredytów i lokat jest grzechem. Pobierać odsetek nie może nie tylko bank, ale także klient, bowiem „Allah dozwolił sprzedaż, a zabronił lichwy” (Koran 2, 275).

Riba według teoretyków wywodzi się z zasady sprawiedliwości społecznej, a pobieranie procentu jest niesprawiedliwe jeśli np. pożyczkobiorca w związku z pozyskaniem środków finansowych nie osiągnie zaplanowanego zysku. Koran opierający się na zasadzie równości dąży do wyeliminowania nieuzasadnionej przewagi - w tej sytuacji pożyczkodawcy. W bankowości islamskiej, obie strony są obarczone ryzykiem, w ten sposób również bank będzie ponosił konsekwencje nieudanej inwestycji.

Zakaz riba ściśle wiąże się również z generalną zasadą według, której pieniądze w świecie muzułmańskim nie są wartością samą w sobie i nie można ich pomnażać przez samo obracanie nimi. Przekłada się to na niemożliwość pożyczania i obracania pieniędzy, które nie są zabezpieczone przez bank kapitałem – wyklucza to spekulacje. Zakazane są jakiekolwiek transakcje czymś co nie jest własnością strony umowy.

Kolejną cechą charakterystyczną islamskiego sytemu bankowego jest rola banku. Podstawową funkcją banku nie jest generowanie zysku, ani pomnażanie dochodów swoich klientów, ale wspieranie rozwoju lokalnej społeczności, przedsiębiorczości i niezależności jej członków. Grameen Bank w Bangladeszu, którego stwórca otrzymał Nagrodę Nobla za wykreowanie sprawnego systemu mikrokredytów dla najuboższych, organizuje kursy czytania, pisania oraz podstaw przedsiębiorczości. Godnym uwagi jest również pakistański bank First Women Bank Ltd. Pierwszy bank dla kobiet adresuje usługi do płci pięknej. Produkty są przeznaczone zwłaszcza na wspieranie przedsiębiorczości, rozpoczęcie działalności gospodarczej albo zakup samochodu. Jednocześnie bank oferuje swoim klientkom szeroki pakiet szkoleń z zakresu marketingu i finansów. Istnienie banków oraz przynoszenie zysków swoim właścicielom jest tolerowane tylko pod warunkiem przyczyniania się do rozwoju całego społeczeństwa.

Co do zasady banki wyznawców Mahometa są mniejsze niż tradycyjne banki koncentrując się na działalności depozytowej, finansowaniu przedsięwzięć prywatnych i komercyjnych, nie odbiegają jednak w swoim funkcjonowaniu od tradycyjnych banków europejskich. Natomiast duże różnice istnieją w wachlarzu oferowanych produktów i w organizacji przedsiębiorstwa bankowego.

Funkcjonowanie bankowości zgodnie z prawem Szariatu, a więc z pominięciem transakcji lichwiarskich i spekulacyjnych, wiąże się również z zakazem inwestowania w działalność gospodarczą sprzeczną z islamem, czyli w produkcję alkoholu, nikotyny, handel nim oraz innymi używkami, w budowanie nocnych klubów, kasyn, w pornografię czy sektor zbrojeniowy. Klient lokujący pieniądze w banku muzułmańskim może spać spokojnie i być stuprocentowo pewny tego, że bank nie zainwestuje jego pieniędzy np. w świńską rzeźnie.

Gharar (niejasność), maisir (hazard) i guimar (wyzysk) stanowią kolejne zalety albo ograniczenia bankowości islamskiej. Pierwszy zakaz rozumiany jest jako konieczność formułowania umów pomiędzy stronami tak, aby wynikające z nich wzajemne zobowiązania były zrozumiałe i transparentne dla obu stron. Kupujący musi być jasno poinformowany co kupuje, a sprzedający – co sprzedaje. Jeśli w toku prowadzonych czynności, po podpisaniu umowy okaże się, że klient z uwagi na tzw. kruczki jej nie zrozumiał, może zażądać jej unieważnienia.

Maisir odnosi się do zabronienia wszystkiego co niepewne i co może być określone mianem hazardu. W ten sposób poza sferą marzeń pozostaje działalność polegająca na tworzeniu i inwestowaniu w instrumenty pochodne, gdyż są one uznawane za ryzykowne i noszące znamiona hazardu. Jako że esencją islamu jest poszukiwanie równości i sprawiedliwości społecznej, do fundamentalnych zasad bankowości islamskiej należy zakaz zawierania umów, będących wyraźnie niekorzystnymi dla jednej ze stron. Umowa taka pomimo podpisania dobrowolnego przez obie strony, ipso iure jest nieważna (zakaz guimar ).

Do podstawowych produktów bankowych w bankowości islamskiej zalicza się murabaha – islamski kredyt ( przy czym pojęcie kredytu z uwagi na pejoratywne powiązanie z odsetkami oraz wyzyskiem, jest nieużywane w bankowości islamskiej, zamiast tego murabaha pojmuje się jako sprzedaż z ustalonym zyskiem). Murabaha jest nieoprocentowany, a w dodatku praktycznie nie wymaga się od klienta zabezpieczenia. Nic dziwnego, bank islamski nie ponosi żadnego ryzyka. Potencjalny kredytobiorca zwraca się do banku z wybraną uprzednio nieruchomością. Bank kupuje ją za fundusze własne i wynajmuje „kredytobiorcy”, który co miesiąc jest zobowiązany do zapłaty dwóch płatności. Z jednej strony płaci raty „bezodsetkowe”, których suma daje kwotę zakupu nieruchomości przez bank. Z drugiej strony bank jako właściciel pobiera opłatę za „wynajem” mieszkania i to stanowi jego marżę, zysk . Wysokość marży jest niezmienna i dokładnie określona w umowie. W murabaha, który tak naprawdę stanowi instrument finansowania dłużnego, w przeciwieństwie do klasycznej formy kredytu od samego początku mamy jasność ile zapłacimy. Po uregulowaniu całej należności banku od razu lub po spłaceniu wszystkich rat, nieruchomość staje się własnością „kredytobiorcy”.

Jedną z kolejnych metod pozwalających na wyeliminowanie zakazanego oprocentowania jest instrument zwany mudaraba. Ten model współpracy klienta z bankiem jest zbliżony do polskiej umowy spółki komandytowej. Opiera się na kontrakcie dzielącym ryzyko pomiędzy podmiotem finansującym ( rabbul-mal) , który dostarcza kapitał a osobą zarządzającą całym przedsięwzięciem ( mudariba ). Tak jak komandytariusz – rabbul-mal jest ograniczony, lecz nie pozbawiony możliwości wpływania na rozwój inwestycji. Zyski z określonego przedsięwzięcia dzieli się pomiędzy bank, który wyłożył gotówkę oraz osobę będącą mózgiem operacyjnym całego projektu, zgodnie z proporcjami ustalonymi w umowie mudaraba. Obie strony nie tylko wspólnie uczestniczą w zyskach, ale i w stratach, przy czym osoba zarządzająca ryzykuje jedynie brakiem wynagrodzenia za wykonaną pracę.

Popularnym produktem jest Ijara, która odpowiada leasingowi. Bank przekazuje na określony czas (zazwyczaj są to umowy krótkoterminowe) w użytkowanie pewne dobro inwestycyjne leasingobiorcy, po z góry ustalonej cenie. Warunkiem dopuszczalności tego instrumentu finansowego jest to, aby leasingodawca, jako właściciel danego dobra, ponosił ryzyko i odpowiedzialność związane z jego korzystaniem. O ile ten rodzaj leasingu jest dozwolony, o tyle leasing finansowy wywołuje wątpliwości z uwagi na długoterminową umową oraz elementy ryzyka.

Natomiast Istisna jest specyficzną techniką finansowania wielkich inwestycji np. budowy samolotów, autostrad czy kompleksów handlowych. Bank w oparciu o umowę finansuje długotrwałą inwestycję poprzez stopniowe płatności w miarę postępu budowy. W rezultacie powstała autostrada wybudowana z funduszy banku staje się jego własnością, a pożyczkobiorca może jedynie przez określony czas pobierać z niej opłaty. Co ciekawe, w tym wypadku mamy do czynienia z odstępstwem od podstawowej zasady płynącej z Szariatu – zakaz handlu czymś, co nie stanowi własności sprzedającego w chwili sprzedaży.

Muzułmańscy finansiści oraz duchowni islamscy wykorzystując globalny kryzys głoszą wyższość bankowości islamskiej wskrzeszonej ze „złotej epoki” gdzie pieniądz miał pokrycie w kruszcu, nad znaną nam klasyczną formą, w której króluje kult pieniądza. W konwencjonalnym banku, co nikogo nie dziwi, biedny klient będący w potrzebie i w trudnej sytuacji finansowej, płaci kredytodawcy najwyższy procent oraz ponosi większe ryzyko utraty kapitału. Co więcej przedstawiciele bankowości islamskiej są zdania, że tylko taka arabska forma bankowości jest w stanie zapobiec kryzysom, gdyż grzeszne, nie-islamskie banki poprzez sztuczne generowanie pieniądza, nie mającego pokrycia w rzeczywistym kapitale wywołały kryzys i przyczyniają się do destabilizacji gospodarek narodowych. Bankowość islamska jest kreowana jako ostoja moralności i stabilności.

Muhammad Saleem autor „Islamska bankowość – oszustwo warte 300 miliardów dolarów” twierdzi, że to fatamorgana stworzona przez islamskich duchownych i bankierów. Saleem nie tylko odrzuca podstawowe założenia islamskiej bankowości, ale deklaruje wprost: „Islamskie banki nie praktykują tego, czego nauczają: wszystkie naliczają odsetki, ale przebrane w islamskie szaty”.

Zagłębiając się w tematykę można dojść do wniosku, że pod lśniącą otoczką etyczności cudownych produktów i braku oprocentowania wciska się rzeszom muzułmanów podatnych na tego rodzaju moralne zagrania, produkty tak naprawdę będące odpowiednikami klasycznych instrumentów bankowych. Hasła typu „brak odsetek” stają się chwytliwe i atrakcyjne również dla niewiernych z cywilizacji Zachodu czego dowodem jest, fakt że największe banki europejskie (Citi Corp, Societe Generale, Deutsche Bank i Bank of England) tworzą wewnętrzne oddziały islamskiej bankowości. Pomimo, że tak naprawdę pobieranie odsetek jest skrzętnie omijane oraz niejednokrotnie kredytobiorcy muszą ponieść o wiele większe koszty zakupu domu na kredyt, niż , gdyby musieli zapłacić konwencjonalne oprocentowanie, to nie można bankowości islamskiej odmówić przejrzystości funkcjonowania i inwestowania. Natomiast zarządzanie konkretnymi aktywami oraz silne powiązanie operacji finansowych z obrotem towarowym (system od którego europejskie banki odeszły około 15 lat temu) może częściowo obronić banki islamskie przed kryzysem. Nie jest jednak możliwe całkowite wyeliminowanie ryzyka, bowiem jeśli bank spod znaku półksiężyca głównie zaangażuje się w finansowanie nieruchomości, a ich ceny spadną, to wpadną w takie same tarapaty jak banki tradycyjne.

Wobec postępującej ekspansji wpływów wyznawców Mahometa pozostaje zadać sobie pytanie – kiedy w Polce doczekamy się pierwszego banku „bezodsetkowego”?

Techniczne aspekty zaskarżania uchwał

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 11 Apr 2012 12:17:22 GMT

Opłata od pozwu

Zgodnie z art. 29 ust. 1 punkty 3 – 5 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, opłata od pozwu, którego przedmiotem jest jakikolwiek rodzaj zaskarżenia uchwały, jest opłatą stałą i wynosi 2.000,00 złotych.

Art. 29 ust. 1 punkty 3 – 5 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych:
„Opłatę stałą w kwocie 2 000 złotych pobiera się od pozwu w sprawie o:
(…) 3) uchylenie uchwały wspólników lub uchwały walnego zgromadzenia spółki;
4) stwierdzenie nieważności uchwały wspólników lub uchwały walnego zgromadzenia spółki;
5) ustalenie istnienia lub nieistnienia uchwały organu spółki”.

Jak wynika z cytowanego przepisu, w sporach korporacyjnych, których źródłem jest zaskarżenie uchwały, wysokość opłaty od pozwu nie budzi wątpliwości – w każdym przypadku jest to kwota 2.000,00 złotych. Pamiętać przy tym należy, że kwota ta została ustalona dla pojedynczego roszczenia. Zatem jeżeli występujemy z powództwem np. o uchylenie kilku uchwał zapadłych na danym walnym zgromadzeniu, należy wnieść odpowiednio większą ilość opłat (2.000,00 złotych x ilość zaskarżonych uchwał).

Podkreślić należy też, że wysokość opłaty od pozwu w przypadku zaskarżenia uchwały nie jest uzależniona od wartości przedmiotu sporu, ani tym bardziej od majątkowego lub niemajątkowego charakteru uchwały – opłata została ustalona w stałej wysokości, przez co wyeliminowane zostały rozbieżności interpretacyjne występujące w stanie prawnym sprzed nowelizacji z 2007 roku (przed zmianami wysokość opłaty uzależniona była od majątkowego bądź niemajątkowego charakteru uchwały, przy czym określenie tego charakteru, jak zostanie wyjaśnione poniżej, mogło i nadal może nastręczać wielu problemów w praktyce).

Majątkowy charakter uchwały

Dla prawidłowego wniesienia pozwu w przedmiocie uchylenia, względnie stwierdzenia nieważności uchwały ważne znaczenie ma odpowiednie zakwalifikowanie jej z punktu widzenia majątkowego. Innymi słowy, jedną z pierwszych czynności, jaką należy przeprowadzić chcąc zaskarżyć uchwałę jest określenie, czy przedmiotowa uchwała ma charakter majątkowy, czy niemajątkowy. Od tego zależy bowiem m.in., czy trzeba określać wartość przedmiotu sporu w danym postępowaniu, a także – czy uchwała nadaje się do postępowania kasacyjnego.

Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 31 maja 2006 roku (sygn. akt IV CZ 42/06, LEX nr 188389): „1. Przepisy Kodeksu postępowania cywilnego nie definiują pojęć "spraw o prawa niemajątkowe" oraz "spraw o prawa majątkowe" pozostawiając to orzecznictwu. Kryterium wyróżniającym wskazane kategorie spraw jest typowy interes jaki realizują strony żądające ochrony. 2. Jeżeli przedmiot sprawy, tj. podjęcie uchwał o zatwierdzeniu sprawozdania finansowego i przeznaczeniu kapitału zapasowego na częściowe pokrycie straty bezpośrednio dotyczy interesu majątkowego samej spółki oraz akcjonariuszy, to należy uznać, że sprawa ma charakter majątkowy”. Uznać zatem należy, że kwestia majątkowego bądź niemajątkowego charakteru uchwały powinna być ustalana indywidualnie, w oparciu o stan faktyczny każdej sprawy. Takie same okoliczności mogą być bowiem odmiennie zakwalifikowane – odwołując się do przywołanego przez Sąd Najwyższy zatwierdzenia sprawozdania finansowego można wyobrazić sobie sytuację, w której np. podjęcie uchwały w tym zakresie nie wpływa na interes ekonomiczny spółki lub jej akcjonariusza.

Z drugiej strony koncepcja zastosowana przez Sąd Najwyższy w cytowanym orzeczeniu ma zasadniczą wadę. Jej źródłem jest istota i charakterystyka prawa do zaskarżania uchwał jako takiego, jak również podstawowa charakterystyka spółki kapitałowej jako wehikułu inwestycyjnego skupiającego ludzi zmierzających do realizacji wspólnego celu ekonomicznego. Otóż w ujęciu ogólnym prawo do zaskarżania uchwał jest podstawowym prawem korporacyjnym przysługującym akcjonariuszowi bądź wspólnikowi z racji samego posiadania akcji lub udziałów. W takim kształcie prawo to jest instrumentem ochronnym – za jego pomocą akcjonariusz lub wspólnik może sprzeciwić się uchwałom sprzecznym z jego interesami. Dzięki zaskarżeniu uchwały akcjonariusz może również zapewnić bezpieczeństwo własnej inwestycji, jakiej dokonał np. w akcje spółki notowanej na GPW. Idąc tą drogą uznać należy, że prawo do zaskarżania uchwał ma swoje źródło w inwestycji ekonomicznej w akcje spółki i służy ochronie akcjonariusza. Ze swej istoty zatem ma charakter ekonomiczny i służy ochronie interesów majątkowych wynikających z posiadania akcji. W rezultacie jakakolwiek uchwała również ma charakter majątkowy, dotyczy bowiem funkcjonowania spółki jako takiej, a co za tym idzie – wpływa na interesy majątkowe akcjonariusza.

Biorąc pod uwagę obydwa stanowiska zaprezentowane powyżej uznać należy, że z teoretycznego punktu widzenia, na uwzględnienie zasługuje zarówno ogólna konkluzja przedstawiona przez Sąd Najwyższy, jak również stanowisko opierające się o istotę spółki kapitałowej. Niemniej jednak w praktyce zdecydowanie dominuje pogląd pierwszy, tj. zakładający zróżnicowanie. Dopuszczający istnienie uchwał zarówno majątkowych, jak i niemajątkowych. Przy założeniu bowiem majątkowego charakteru wszystkich uchwał w bardzo wielu sytuacjach niezwykle trudno byłoby w ogóle wytoczyć powództwo – nie można by było określić wartości przedmiotu sporu, którego źródłem jest zaskarżenie uchwały (np. uchwała o udzieleniu bądź nieudzielaniu absolutorium członkowi zarządu, uchwała o zmianie przedmiotu działalności spółki, uchwała o powołaniu na stanowisko członka rady nadzorczej).

Właściwość sądu

Zgodnie z art. 17 punkt 4² Kodeksu postępowania cywilnego, sądem właściwym dla rozstrzygania sporów o uchylenie, stwierdzenie nieważności albo o ustalenie nieistnienia uchwały walnego zgromadzenia bądź zgromadzenia wspólników jest sąd okręgowy.

art. 17 punkt 4² Kodeksu postępowania cywilnego:
„Do właściwości sądów okręgowych należą sprawy:
(…) 42) o uchylenie, stwierdzenie nieważności albo o ustalenie nieistnienia uchwał organów osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niebędacych osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną”.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że właściwość sądu okręgowego ustalona zgodnie z cytowanym powyżej przepisem obowiązuje bez względu na to, czy uchwała ma charakter majątkowy czy niemajątkowy.

Niemniej jednak, wbrew pozorom, zakwalifikowanie uchwały jako majątkowej bądź niemajątkowej ma znaczenie również w zakresie wyznaczania sądu właściwego do rozpoznania sprawy. Otóż art. 17 punkt 4² Kodeksu postępowania cywilnego nie zawiera w swoim enumeratywnym wyliczeniu powództwa o ustalenie istnienia uchwał. Ta niekonsekwencja lub też przeoczenie ustawodawcy wywołuje zasadniczy skutek polegający na tym, iż dla uznania sądu okręgowego za właściwy do rozpoznania sprawy o ustalenie istnienia uchwały nie wystarczy po prostu powołać się na art. 17 punkt 4² . Najpierw trzeba bowiem określić, czy uchwała jest majątkowa czy niemajątkowa. Jeżeli ustalimy niemajątkowy charakter uchwały, podstawą prawną właściwości rzeczowej sądu okręgowego będzie art. 17 punkt 1 Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast jeżeli okaże się, że uchwała ma charakter majątkowy, konieczne jest określenie wartości przedmiotu sporu i zastosowanie ogólnej normy i zawartego w niej progu z art. 17 punkt 4. Innymi słowy, w przypadku uchwały majątkowej, aby skierować powództwo o ustalenie jej istnienia do sądu okręgowego, spełniony musi być podstawowy wymóg wartości przedmiotu sporu, która powinna przewyższać 100.000,00 złotych.

Konkludując, w zależności od tego czy powództwo o ustalenie istnienia dotyczy uchwały majątkowej lub niemajątkowej, podstawą ustalenia właściwości sądu jest odpowiednio art. 17 punkt 4 albo art. 17 punkt 1 Kodeksu postępowania cywilnego – w żadnym natomiast przypadku dla ustalenia istnienia uchwały podstawą właściwości rzeczowej sądu okręgowego nie jest art. 17 punkt 4² Kodeksu postępowania cywilnego.

Określenie wartości przedmiotu sporu
Ogólna reguła postępowania cywilnego stanowi, że w sprawach o prawa majątkowe już w pozwie należy dokładnie określić wartość przedmiotu sporu, chyba że przedmiotem sprawy jest oznaczona kwota pieniężna (art. 187 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego). Ponadto, na podstawie art. 126¹ § 1 Kodeksu postępowania cywilnego „W każdym piśmie należy podać wartość przedmiotu sporu lub wartość przedmiotu zaskarżenia, jeżeli od tej wartości zależy właściwość rzeczowa sądu, wysokość opłaty lub dopuszczalność środka odwoławczego, a przedmiotem sprawy nie jest oznaczona kwota pieniężna”.

Zgodnie zatem z powyższymi zasadami określenie wartości przedmiotu sporu w postępowaniu w przedmiocie np. uchylenia uchwały walnego zgromadzenia staje się kwestią kluczową – oczywiście jeżeli zaskarżamy uchwałę o charakterze majątkowym. Jak już zostało wykazane powyżej, w pewnych sytuacjach określenie wartości przedmiotu sporu może wpływać również na właściwość rzeczową sądu.

Warto przy tym dodać, że obowiązek wskazania wartości przedmiotu sporu zarówno w pozwie, jak i w każdym kolejnym piśmie procesowym musi zostać spełniony nawet jeśli na etapie wnoszenia powództwa nie jest to niezbędne, ale może okazać się konieczne np. dopiero w toku postępowania kasacyjnego. Zgodnie bowiem z art. 398² § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, skarga kasacyjna w sprawach o prawa majątkowe jest dopuszczalna jedynie, gdy wartość przedmiotu zaskarżenia przekracza 75.000,00 złotych.

art. 398² § 1 Kodeksu postępowania cywilnego:
„Skarga kasacyjna jest niedopuszczalna w sprawach o prawa majątkowe, w których wartość przedmiotu zaskarżenia jest niższa niż pięćdziesiąt tysięcy złotych, w sprawach gospodarczych - niższa niż siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych (…)”.

Niezależnie od powyższego należy dodać, że prawidłowe ustalenie wartości przedmiotu sporu wpływa na wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego reprezentującego stronę w postępowaniu w przedmiocie zaskarżenia uchwały – stawka ustawowa wynagrodzenia jest bowiem ustalana w zależności od „wartości” sprawy.

Jeżeli chodzi o samą metodykę określania wartości przedmiotu sporu, należy podnieść, że następuje to w drodze oszacowania wartości interesu chronionego w drodze zaskarżenia uchwały. Innymi słowy, po określeniu, że sprawa z zaskarżenia uchwały ma charakter majątkowy, gdyż np. sama uchwała bezpośrednio godzi w pozycję danego akcjonariusza w spółce (np. uchwała o podwyższeniu kapitału zakładowego prowadząca w rezultacie do „rozwodnienia” akcjonariatu i zmniejszenia procentowego udziału danego akcjonariusza w kapitale zakładowym), akcjonariusz ten zwykle jest w stanie wycenić swoją „stratę”, np. w odniesieniu do zmniejszonej dywidendy, wypłacanej przecież co do zasady proporcjonalnie do ilości posiadanych udziałów. W praktyce występują oczywiście przypadki, gdzie charakter majątkowy uchwały nie budzi wątpliwości, natomiast „wycena” roszczenia jest znacznie utrudniona. Nie jest możliwe jednak podanie ogólnej reguły czy wzorca, pod które można by podstawić stan faktyczny i otrzymać wartość przedmiotu sporu – wręcz przeciwnie, każdy przypadek powinien być oceniany indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.

Podsumowanie

Podsumowując, należy stwierdzić, że:

Opłata od pozwu o uchylenie, stwierdzenie nieważności, ustalenie istnienia bądź nieistnienia uchwały walnego zgromadzenia lub zgromadzenia wspólników jest stała i wynosi 2.000,00 złotych;

Jeżeli zaskarżeniu podlega kilka uchwał, opłata od pozwu stanowi iloczyn sumy 2.000,00 złotych i liczby zaskarżonych uchwał;
Kwalifikowanie uchwał jako majątkowych albo niemajątkowych następuje indywidualnie, na podstawie ściśle określonego stanu faktycznego;
Sądem właściwym dla rozpoznania powództwa, którego źródłem jest zaskarżenie uchwały, jest zawsze sąd okręgowy, z wyjątkiem postępowania w przedmiocie ustalenia istnienia uchwały, do rozpoznania którego w pewnych sytuacjach właściwy może być również sąd rejonowy;
Pomimo stałej opłaty od pozwu oraz jednolitej właściwości rzeczowej sądu, przy powództwie o uchylenie, względnie o stwierdzenie nieważności uchwał o charakterze majątkowym zawsze należy określić wartość przedmiotu sporu, gdyż może to mieć wpływ m.in. na dopuszczalność wniesienia skargi kasacyjnej oraz wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika procesowego.

Nie taki diabeł straszny...? czyli administrator hipoteki pod lupą

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 10 Apr 2012 13:34:58 GMT

Nie negując niedoskonałości legislacyjnej w zakresie omawianej instytucji, należy jednak przyjąć, że racjonalna wykładnia przepisów, połączona z ograniczeniem kognicji sądu wieczystoksięgowego do badania zasadności powołania administratora hipoteki, mogą sprawić, że instytucja ta – mimo wszystko – będzie stosowana w praktyce.

Kiedy można ustanowić?

Zgodnie z brzmieniem art. 68² ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece (tj. Dz.U.01.124.1361) – dalej jako: „Ustawa o księgach wieczystych”, administratora hipoteki powołuje się „w celu zabezpieczenia hipoteką kilku wierzytelności przysługujących różnym podmiotom, a służącym sfinansowaniu tego samego przedsięwzięcia”.

Taka redakcja wskazanego przepisu już na tym etapie zmusza do dokonania jego pogłębionej wykładni i udzielenia odpowiedzi na kilka podstawowych pytań, a mianowicie: czym jest „przedsięwzięcie”, czy wymóg tożsamości tego przedsięwzięcia oznacza, że jest to przedsięwzięcie wspólne podmiotom finansującym oraz na czym miałoby polegać takie finansowanie, w szczególności, czy odnosi się ono wyłącznie do potocznego jego rozumienia, czyli udzielenia finansowego wsparcia.

„Przedsięwzięcie”

Ustawa o księgach wieczystych nie definiuje pojęcia „przedsięwzięcia”, a zatem niezbędne staje się tu sięgnięcie w pierwszej kolejności po wykładnię językową tego terminu.

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN „przedsięwzięcie” oznacza projekt, działanie podjęte w jakimś celu. Pod tak szeroką definicją może się mieścić w zasadzie każda działalność wymagająca sfinansowania przez kilka podmiotów. Nie wydaje się przy tym, by istniały podstawy do zawężenia tego pojęcia wyłącznie do czegoś posiadającego jakiś substrat materialny, do wytworzenia czy wybudowania jakiegoś przedmiotu/obiektu.

Przyjęcie takiego założenia ma o tyle istotne znaczenie, że pozwala zakresem słowa „przedsięwzięcie” objąć również sytuację sfinansowania spłaty uprzednio istniejącego zobowiązania zaciągniętego w jakimś celu czy nawet finansowania bieżącej działalności gospodarczej beneficjenta.

„Wspólne przedsięwzięcie”

Kolejną kwestią wymagającą przesądzenia jest ocena, czy przymiotu wspólności przedsięwzięcia należy poszukiwać po stronie wierzycieli czy dłużnika. Innymi słowy, czy przepis art. 68² ustawy o księgach wieczystych wymaga, aby to wierzycielom przyświecał wspólny cel prowadzący do wspólnego sfinansowania jakiegoś przedsięwzięcia, czy też wspólność przedsięwzięcia realizuje się każdorazowo przez osobę dłużnika – tj. poprzez fakt, że poszukując źródła finansowania połączył on niejako wtórnie podmioty wyrażające zgodę, by przedsięwzięcie takie sfinansować.

Wydaje się, że brak precyzji językowej ustawodawcy redagującego ust. 1 przywołanego już art. 68² Ustawy o księgach wieczystych, pozwala zastosować tu najszerszą wykładnię umożliwiającą odnoszenie terminu „tego samego przedsięwzięcia”, zarówno do pierwszej, jak i drugiej sytuacji.

„Sfinansowanie…”

Nie mniej enigmatyczne, jak ustalenie czym jest wspólne przedsięwzięcie, jest określenie na czym polegać ma jego finansowanie.

Przy precyzyjnej wykładni językowej wskazanych terminów, należałoby dojść do wniosku, że pojęcie to może odnosić się wyłącznie do dostarczenia środków pieniężnych na określony cel, a zatem wyłącznie do udzielenia kredytu (tylko kredyt bowiem stanowi udostępnienie środków pieniężnych w związku z konkretnym, z góry określonym zamierzeniem kredytobiorcy).
< br> W celu zapewnienia przydatności regulacji, należałoby jednak ponownie opowiedzieć się za szeroką wykładnią przepisu art. 68² Ustawy o księgach wieczystych, obejmującą terminem finansowania każdą wierzytelność pieniężną, w tym poza – oczywistymi – jak chociażby wierzytelność z tytułu pożyczki, również te wynikające m.in. z odroczenia terminów płatności za wykonane usługi czy dostarczone towary, służące realizacji danego przedsięwzięcia.

Kim jest administrator

Kiedy już ustali się, w jakich warunkach możliwe jest ustanowienie administratora hipoteki, nadchodzi wreszcie czas, by zastanowić się, kim w zasadzie jest taki administrator.

Administratorem hipoteki może być dowolna osoba fizyczna wyposażona w zdolność do czynności prawnych, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną. Może on pochodzić zarówno z grona wierzycieli, jak i spoza niego.

Chociaż administrator hipoteki wpisywany jest do księgi wieczystej pod pozycją wierzyciela hipotecznego, jest w rzeczywistości zastępcą pośrednim wierzycieli finansujących to samo przedsięwzięcie - wykonuje bowiem prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego we własnym imieniu, ale na rachunek wierzycieli, których wierzytelności są objęte zabezpieczeniem hipotecznym.

W relacji wewnętrznej łączy go z wierzycielami stosunek zbliżony do umowy zlecenia, natomiast w stosunku do osób trzecich występuje jako jedyny podmiot uprawniony z tytułu hipoteki.

Jest to z resztą naturalną konsekwencją tego, że to on jest stroną umowy ustanawiającej hipotekę, zawartej z właścicielem nieruchomości, podczas, gdy wierzycieli finansujących przedsięwzięcie nie łączy z właścicielem nieruchomości żaden stosunek obligacyjny.

Uświadomienie sobie tego faktu ma niezwykle istotne znaczenie, bowiem pozwala zrozumieć i zapamiętać, że – w konsekwencji – tylko administratorowi przysługuje legitymacja czynna oraz bierna w postępowaniach sądowych i administracyjnych prowadzących do zaspokojenia się z nieruchomości obciążonej hipotecznie. Tylko on będzie mógł zatem m.in. skutecznie pozwać właściciela nieruchomości jako dłużnika rzeczowego, w sytuacji braku zwrotu świadczenia z wierzytelności zabezpieczonej hipotecznie, a następnie prowadzić we własnym imieniu egzekucję z nieruchomości.

Uprawnienia i obowiązki
Opisane powyżej, specyficzne ukształtowanie sytuacji prawnej administratora hipoteki, powoduje, że dysponuje on wszystkimi uprawnieniami wierzyciela hipotecznego. Poza wspomnianą już możliwością wytaczania powództw przeciwko właścicielowi obciążonej nieruchomości i prowadzenia egzekucji z nieruchomości, może chociażby podejmować czynności zapobiegające zmniejszeniu wartości obciążonej nieruchomości i to zarówno w stosunku do właściciela nieruchomości, jak i osób trzecich, czy też wypowiedzieć wierzytelność hipoteczną względem właściciela nieruchomości niebędącego dłużnikiem osobistym.

Co więcej, wydaje się, że nie ma podstaw, by uznać, że jest on pozbawiony możliwości skutecznego rozporządzania hipoteką (na przykład zrzeczenia się hipoteki, zmiany jej treści czy zmiany pierwszeństwa). Jakkolwiek umowa powołująca administratora może i powinna ograniczać te uprawnienia, np. poprzez nałożenie na administratora obowiązku uzyskania zgody wierzycieli na daną czynność, jednak ograniczenia takie – nawet jeśli byłyby zamieszczone – miałyby znaczenie wyłącznie w relacji wewnętrznej łączącej administratora z wierzycielami. W stosunku do osób trzecich rozporządzenia takie byłyby ważne i skuteczne.

Ponieważ sytuacja taka jest wysoce niekorzystna z punktu widzenia wierzycieli, szczególnie kiedy administrator okazuje się osobą niegodną zaufania, w doktrynie postuluje się uznawanie czynności rozporządzających administratora hipoteki dokonanych bez zgody wierzycieli, za działania rzekomego pełnomocnika, co powodowałoby iż byłyby one czynnościami bezskutecznie zawieszonymi (czynności dwustronne) lub nieważnymi (czynności jednostronne).

Jakkolwiek słuszne aksjologicznie, jednak rozwiązanie to nie znajduje właściwego oparcia w przepisach prawa i nie może stanowić skutecznego instrumentarium do zwalczania samowolnych działań administratora. Dodajmy, że z praktycznego punktu widzenia takie rozwiązanie podważałoby fundamentylny sens ustanowienia instytucji administratora hipoteki. Wierzycielom pozostają zatem w tej sytuacji wyłącznie roszczenia odszkodowawcze przeciwko administratorowi.

Poza koniecznością uzyskiwania zgody na pewne czynności, umowa powołująca administratora hipoteki może nakładać na niego także inne, różnorakie obowiązki – głównie dotyczyć będą one monitorowania przedmiotu hipoteki i stanu zabezpieczenia, bieżącego informowania wierzycieli oraz podejmowania czynności prowadzących do ewentualnego zaspokojenia się z nieruchomości.

Niezależnie od tego, obowiązkiem administratora będzie też dokonanie wszelkich czynności umożliwiających wykreślenie hipoteki z księgi wieczystej.

Umowa powołująca administratora hipoteki
Umowę powołującą administratora hipoteki zawierana pomiędzy administratorem a wierzycielami finansującymi to samo przedsięwzięcie. Jest to umowa dwustronna, zbliżona do zlecenia i z reguły odpłatna, upoważniająca administratora do działania na rzecz wierzycieli.

Ponieważ ogólna kompetencja administratora do wykonywania praw i obowiązków wierzyciela hipotecznego, wynika wprost z przepisów prawa, umowa ta może prawa te w stosunkach wewnętrznych co najwyżej ograniczać, a obowiązki (również w stosunkach wewnętrznych) – rozszerzać.

W standardowej umowie ustanawiającej administratora, zawarte zostaje ponadto zobowiązanie administratora do zawarcia umowy ustanawiającej hipotekę na zabezpieczenie wierzytelności wierzycieli będących drugą stroną umowy.

Na tym etapie nie ma jednak potrzeby zamieszczania w umowie tej przedsięwzięcia, na realizację którego dłużnik zaciągnął zobowiązania pieniężne, ani precyzyjnego określenia wierzytelności (ewentualnie stosunków prawnych z których one wynikają lub powstaną w przyszłości); elementy te muszą być określone dopiero w umowie ustanawiającej hipotekę.

Jakkolwiek – jak wskazano – nie istnieje obowiązek wskazywania przedsięwzięcia ani wierzytelności, które podlegać będą zabezpieczeniu hipotecznemu w umowie ustanawiającej administratora, jednak zawarcie takich zapisów bez wątpienia jest w stanie uchronić wierzycieli przed zawarciem następnie przez administratora umowy o ustanowienie hipoteki niezgodnie z ich wolą (niezgodność taką powinien bowiem zweryfikować notariusz, przed którym zawierana jest umowa o ustanowienie hipoteki).

Umowa powołująca administratora powinna być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności. Ponieważ umowa ta nie stanowi podstawy wpisu administratora do księgi wieczystej, nie ma potrzeby, by podpisy pod taką umową były notarialnie poświadczone.

Umowa ustanawiająca hipotekę

Na podstawie upoważnienia zawartego w umowie ustanawiającej administratora hipoteki, administrator ten, w celu uzyskania dla wierzycieli zabezpieczenia hipotecznego, zawiera kolejną umowę - umowę o ustanowienie hipoteki, której drugą stroną jest właściciel obciążonej nieruchomości.

Umowa taka musi spełniać wszystkie ogólne wymagania, jakie przepisy stawiają umowie hipotecznej. Przede wszystkim powinna ona przybrać formę notarialną (przynajmniej co do oświadczenia właściciela nieruchomości) i wskazywać sumę hipoteki i jej przedmiot oraz precyzyjne oznaczenie wierzytelności objętych zabezpieczeniem i stosunków prawnych, z których wierzytelności te wynikają.

Ponadto, co charakterystyczne wyłącznie dla tego typu umowy – musi ona określać „zakres zabezpieczenia poszczególnych wierzytelności oraz przedsięwzięcie, którego sfinansowaniu służą”. Nie ma natomiast potrzeby oznaczania w niej wierzycieli, których wierzytelności podlegają zabezpieczeniu hipotecznemu.

Wpis administratora do księgi wieczystej

Po zawarciu umowy ustanawiającej hipotekę, notariusz przesyła wniosek o dokonanie wpisu hipoteki do księgi wieczystej. Podstawą wpisu jest akt notarialny, w którym właściciel nieruchomości ustanowił zabezpieczenie hipoteczne. Nie jest nią natomiast – jak już wskazywano – umowa ustanawiająca administratora.

Sąd wieczystoksięgowy nie jest uprawniony do merytorycznego badania zasadności ustanowienia administratora hipoteki, a jedynie do sprawdzenia, czy sama umowa ustanawiająca hipotekę pod względem formalnych spełnia kryteria określone dla tego typu umów, w szczególności czy zawarto w niej wskazanie przedmiotu i sumy zabezpieczenia, a także zakresu zabezpieczenia poszczególnych wierzytelności oraz wspólnego przedsięwzięcia. Z tej przyczyny na tym etapie ewentualne uchybienia w ustanawianiu administratora nie uniemożliwią wpisu, a sam administrator ma dzięki temu szansę funkcjonować i bez żadnych ograniczeń wykonywać swe zadania.

Podsumowanie
Nie ulega wątpliwości, że przepisy dotyczące administratorów hipotek nie są precyzyjne i mogą utrudniać korzystanie z opisanej instytucji. Nawet jednak przy takiej ułomnej regulacji prawnej, możliwa jest taka wykładnia przepisów, która pozwoliłaby optymalnie wykorzystać istniejące rozwiązania na potrzeby obrotu gospodarczego. W tej sytuacji, aby administrator hipoteki sprawdzał się w praktyce, wydaje się, że bardziej niż ingerencja ustawodawcy, potrzebne jest po prostu racjonalne podejście organów stosujących prawo, elastycznie interpretujących wszelkie niejasności przepisów.

Pracownik i sprzedaż biznesu

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 10 Apr 2012 12:15:41 GMT

Zgodnie z art. 23¹ Kodeksu pracy w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Jest to przepis, który stanowi uzupełnienie ochrony trwałości zatrudnienia i obowiązuje bezwzględnie, co oznacza, iż nie można wyłączyć jego stosowania.

Rzecz jasna, nie każda zmiana właścicielska wiąże się ze zmianą pracodawcy w rozumieniu art. 23¹ Kodeksu pracy. Chodzi o zmianę podmiotu władającego zakładem pracy (np. dzierżawcy lub najemcy). Pracodawca w rozumieniu przepisu to podmiot zatrudniający pracowników, niekoniecznie będący właścicielem.

Przez zakład pracy lub część zakładu pracy rozumie się wyodrębnioną część organizacyjną, na którą składają się majątkowe składniki materialne oraz niematerialne stanowiące samodzielną strukturę organizacyjną (najczęściej wyrażającą się w odrębnej załodze wykonującej określone czynności). Powyższe wskazówki nie rozstrzygają jednoznacznie co jest, a co nie jest zakładem pracy lub jego częścią. W wielu przypadkach rozstrzygnięcie jest problematyczne, a tym samym każdą sytuację należy rozstrzygać indywidualnie.

Przyczyny zmiany

Przyczyn może być wiele, każde przejście zakładu pracy może być motywowane innym powodem, lecz najczęściej związane jest to z podjęciem decyzji ekonomicznej dotychczasowego pracodawcy. Chęć zakończenia działalności gospodarczej w jednej branży i próba swoich sił w innej rodzi konieczność rezygnacji z dotychczasowego biznesu.

Innym powodem, dla którego dochodzi do zmiany podmiotu zarządzającego jest popularny współcześnie proces tzw. outsourcingu, czyli dokonanie zmiany w strukturze organizacyjnej powodującej, że pewna część czynności dotychczas wykonywana w ramach jednego zakładu pracy zostaje zlecona do wykonania podmiotowi zewnętrznemu.

Omawiając zjawisko outsourcingu najłatwiej wskazać przykład przejścia części zakładu pracy na innego pracodawcę. Za egzemplifikację niech posłuży szkoła, w której funkcjonuje stołówka. Zakładem pracy w tym przypadku jest szkoła, a stołówka stanowi jego zorganizowaną i wyodrębnioną część. Pracownicy przygotowujący dania są zatrudnieni przez szkołę (zakład pracy), ale jednocześnie są pracownikami części zakładu pracy (stołówki), dlatego w przypadku, gdy pracodawca zdecydowałby się – celem redukcji kosztów – na zlecenie zewnętrznemu podmiotowi przygotowywania dań dla uczniów, nie wiązałoby się to ze zwolnieniem pracowników szkoły, którzy dotychczas zajmowali się tymi czynnościami. W takiej sytuacji podmiot, który przyjąłby zlecenie przygotowywania dań dla uczniów szkoły stałby się z mocy prawa nowym pracodawcą pracowników dotychczas zatrudnionych przez szkołę, o ile tylko zdecydowałby się na wykonywanie zleconych czynności w takim samym zakresie, jak wykonywane były one dotychczas.

Długi pracodawcy

Przejście zakładu pracy konstrukcyjnie ma chronić pracowników. Należy jednak wskazać, iż w pewnym aspekcie nie tyle chroni ich pozycję, co zdecydowanie ją polepsza.

Zgodnie z § 2 art. 23¹ k.p. za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy – głównie dotyczyć to będzie zaległych pensji – powstałe przed przejściem części zakładu pracy na innego pracodawcę, dotychczasowy i nowy pracodawca odpowiadają solidarnie.

Poszerzenie odpowiedzialności nie dotyczy przejścia całego zakładu pracy. W takiej sytuacji odpowiedzialność za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy przechodzi na nowego pracodawcę. Należy jedynie zaznaczyć, iż orzecznictwo dopuszcza wyjątki od tej zasady wskazując na solidarną odpowiedzialność obu pracodawców w przypadku przejścia całego zakładu pracy, jednak ze względu na wyjątkowość takiej sytuacji nie będzie ona przedmiotem analizy w dalszej części artykułu. Bardziej interesujące w tym zakresie jest praktyczne zastosowanie omówionej powyżej sytuacji.

Wskazane ukształtowanie instytucji przejścia części zakładu pracy powoduje, że pracownik, który nie otrzymał należnej mu pensji ma prawo domagać się jej wypłacenia zarówno od pracodawcy, który mu nie zapłacił, jak i od nowego pracodawcy, który de facto nim nie był w czasie, za który pracownik żąda wynagrodzenia.

Prawa pracownika

Jako że zmiana pracodawcy bezpośrednio dotyczy pracowników, zmieniające się podmioty zarządzające obowiązane są do poinformowania na piśmie swoich pracowników o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia pracowników, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania. Informacje, o których mowa powinny być znane pracownikom na co najmniej 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy lub jego części. Niedochowanie tego obowiązku może rodzić dla pracodawcy odpowiedzialność odszkodowawczą względem pracowników, o ile wykażą oni, że w związku z bezprawnym działaniem pracodawców doznali szkody. Obowiązek ten nie dotyczy jednak pracodawców, u których działają zakładowe organizacje związkowe.

Nadto, w ciągu pierwszych 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy na inny podmiot zarządzający pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, rozwiązać stosunek pracy. W takiej sytuacji rozwiązanie stosunku pracy traktuje się tak samo, jak gdyby dokonał go pracodawca za wypowiedzeniem.

Gwarancja

Najistotniejszą kwestią dla pracownika jest to, czy w związku ze zmianą pracodawcy będzie on dalej potrzebny i czy nadal będzie dla niego praca. Jak wiadomo zmiana pracodawcy oznacza jednocześnie zmianę koncepcji w wielu płaszczyznach prowadzenia działalności gospodarczej. Stąd obawy pracowników są w pełni uzasadnione.

Problem ten dostrzegł także ustawodawca zawierając w Kodeksie pracy przepis, który stanowi, że przejście zakładu pracy (lub jego części) na innego pracodawcę nie może być przyczyną uzasadniającą wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy. Tym samym pracownik uzyskuje ochronę przed próbą zwolnienia go za zasłoną zmian organizacyjnych związanych ze zmianą pracodawcy.

Próba zaś powoływania pozornych przyczyn, z powodu których dotychczasowy, lub nowy pracodawca wypowiadają umowę pracownikowi będzie aktualizować roszczenie pracownika w związku z nieuzasadnionym wypowiedzeniem umowy o pracę przez pracodawcę i możliwość domagania się bezskuteczności takiego wypowiedzenia, lub jeśli umowa uległa już rozwiązaniu – przywrócenia do pracy na poprzednich warunkach.

Ochrona przed rozwiązaniem stosunków pracy będzie skuteczna tylko wówczas, gdy nowy pracodawca zdecyduje się kontynuować działalność dotychczas prowadzoną w przejmowanym zakładzie pracy i to – w zasadzie – na podobną skalę. Jeżeli bowiem podejmie on działalność innego rodzaju, do którego dotychczasowi pracownicy mogą nie mieć odpowiednich kwalifikacji czy wystarczającego doświadczenia zawodowego, jak również wtedy, kiedy zakres prowadzonej działalności będzie węższy, wówczas zasadność ewentualnej redukcji zatrudnienia oceniana będzie z powrotem na zasadach ogólnych. W takich sytuacjach owe „zmiany organizacyjne” przestaną być już pozorną przyczyną wypowiedzenia umów o pracę i mogą okazać się uzasadnione.

Prasa w Internecie

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 03 Apr 2012 10:41:51 GMT

Dziennik to ogólnoinformacyjny druk periodyczny lub przekaz za pomocą dźwięku oraz dźwięku i obrazu, ukazujący się częściej niż raz w tygodniu, natomiast czasopismo to druk periodyczny lub przekaz za pomocą dźwięku oraz dźwięku i obrazu ukazujący się nie częściej niż raz w tygodniu, ale nie rzadziej niż raz w roku.

Prasa w Internecie

Przed kilkoma laty szeroko komentowane było postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2007 roku (sygn. akt IV KK 174/07). Sprawa dotyczyła dwóch osób oskarżonych z art. 45 Prawa prasowego o wydawanie czasopisma w Internecie bez wymaganej rejestracji. Sąd Rejonowy uznał oskarżonych za winnych i wymierzył im kary grzywny. Sąd Okręgowy po rozpoznaniu apelacji uniewinnił oskarżonych od zarzucanych im czynów. Wniesiona przez prokuratora kasacja od wyroku uniewinniającego została oddalona przez Sąd Najwyższy.

Zasadniczym problemem w powyższej sprawie było ustalenie, czy osoba wydająca dziennik bądź czasopismo w formie elektronicznej - w Internecie - ma obowiązek zarejestrować to pismo w sądzie okręgowym, analogicznie do obowiązku rejestracji tradycyjnej prasy. Sąd Najwyższy w postanowieniu oddalającym kasację wyjaśnił, że bezspornie prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej całości a ukazują się nie rzadziej niż raz w roku. Jednoznaczny jest także przepis Prawa prasowego, że dziennikiem jest ogólnoinformacyjny druk periodyczny lub przekaz za pomocą dźwięku oraz dźwięku i obrazu, ukazujący się częściej niż raz w tygodniu oraz że podobna zasada dotyczy czasopism.

Sąd w sposób niezwykle jasny i obrazowy wyartykułował rolę Internetu jako środka przekazu: jest rzeczą jasną i niebudzącą wątpliwości, że Internet nie podlega żadnej rejestracji. Internet jest tylko środkiem przekazu podobnie jak ryza papieru. Papieru jako takiego nikt nie może rejestrować, natomiast rejestracji podlega papier zadrukowany, a w zasadzie nie sam papier, a tylko działalność polegająca na zadrukowywaniu papieru i wydawaniu go w formie dziennika bądź czasopisma - a więc prasy. Internet jest środkiem przekazu, za jego pośrednictwem wymienia się korespondencję, podobnie jak przekazuje się korespondencję w formie pisemnej na papierze. Przekaz korespondencji w Internecie nie podlega rejestracji, natomiast wydawanie w formie elektronicznej prasy dostępnej w Internecie musi być rejestrowane. Przekazy periodyczne rozpowszechniane za pośrednictwem Internetu mogą mieć postać dzienników bądź czasopism, w zależności od interwału ukazywania się.

W konsekwencji Sąd Najwyższy uznał, że osoba rozpowszechniająca bez rejestracji w właściwym sądzie okręgowym dziennik bądź czasopismo za pośrednictwem Internetu zarówno wówczas, gdy przekaz taki towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, stanowiąc inną elektroniczną jego postać, jak i wówczas, gdy istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie, wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 45 Prawo prasowe. Artykuł ten stanowi, że kto wydaje dziennik lub czasopismo bez rejestracji albo zawieszone podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności.

W ocenie Sądu Najwyższego ustawodawca w Prawie prasowym wyraźnie stwierdził, że prasą są zarówno dzienniki i czasopisma, jak i wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania. A zatem fakt, że dzienniki i czasopisma ukazują się w formie przekazu internetowego, nie oznacza, że nie są prasą i to zarówno wówczas gdy przekaz internetowy towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, drukowanemu, stanowiąc inną, elektroniczną jego postać w systemie on line , jak i wówczas, gdy przekaz istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie, ale ukazuje się periodycznie.

Sąd potwierdził zatem, że prasa może być także wydawana w Internecie i wówczas podlega obowiązkowi rejestracji. Niedopełnienie natomiast tego obowiązku może rodzić odpowiedzialność karną. W omawianej sprawie kasacja została jednak oddalona nie z uwagi na brak obowiązku rejestracji czasopisma, ale z uwagi na naruszenie zasady zaufania obywatela do państwa i lojalności państwa wobec obywatela, a to z tego względu, że oskarżeni złożyli wniosek o wpis do rejestru pism i czasopism czasopisma internetowego, ale ten został prawomocnie oddalony. W tych okolicznościach oskarżeni mieli prawo być przekonani, że wydawanie w Internecie dziennika bądź czasopisma nie wymaga rejestracji.

Po kilku latach od przytoczonego powyżej orzeczenia Sądu Najwyższego został wydany przez Trybunał Konstytucyjny wyrok stwierdzający niezgodność z Konstytucją art. 45 Prawa prasowego odnośnie czasopism drukowanych.

Niezgodność z konstytucją przepisu wprowadzającego odpowiedzialność karną za wydawanie czasopisma bez rejestracji

Wyrokiem z dnia 14 grudnia 2011 roku (sygn. SK 42/09) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 45 w związku z art. 7 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 oraz w związku z art. 20 ust. 1 zdanie pierwsze Prawa prasowego, w zakresie, w jakim wprowadza odpowiedzialność karną za wydawanie czasopisma drukowanego bez rejestracji jest niezgodny z art. 31 ust. 3 w związku z art. 54 ust. 1 konstytucji. W skrócie, Trybunał uznał za niezgodny z Konstytucją przepis przewidujący odpowiedzialność karną za wydawanie niezarejestrowanego czasopisma, gdyż sankcja za niedopełnienie obowiązku rejestracji czasopisma w postaci kary grzywny albo ograniczenia wolności jest nieproporcjonalna w stosunku do celów założonych przez ustawodawcę i prowadzi do zbyt daleko idących zmian w sytuacji prawnej skarżącego, jako uczestnika dyskursu publicznego.

Natomiast sam obowiązek rejestracji czasopism w sądzie został uznany za zgodny z konstytucją. Trybunał zwrócił przy tym uwagę, że ustawodawca może zabezpieczyć obowiązek rejestracji czasopisma sankcją. W wypadku bowiem obowiązywania normy nakazującej rejestrację czasopisma, lecz pozbawionej sankcji, ochrona wartości, której służy obowiązek rejestracji - byłaby niedostateczna, a niekiedy może nawet iluzoryczna. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego ustawodawca nie powinien jednak uciekać się do sankcji karnej, która nie jest w tej sytuacji konieczna.

Powyższy wyrok Trybunału dotyczy tylko niekonstytucyjności sankcji karnej za wydawanie drukowanego czasopisma bez rejestracji, ponieważ taki był zakres skargi konstytucyjnej, związany ze stanem faktycznym sprawy skarżącego przed sądami powszechnymi. Z tego względu wyrok nie dotyczy czasopism internetowych, ponieważ nie wiążą się one ze stanem faktycznym sprawy. Nie mniej jednak analogiczne argumenty przemawiają za niekonstytucyjnością art. 45 Prawa prasowego w całości, także w zakresie dziennika czy prasy wydawanej w Internecie.

Konsekwencją wyroku Trybunału nie jest jednak uchylenie żadnego z przepisów składających się na zaskarżoną regulację, lecz uchylenie opisanej wyżej normy prawnokarnej, określającej sankcję karną za niedokonanie obowiązku rejestracji czasopisma drukowanego. Oznacza to, że ustalona wyżej norma nie będzie stosowana. Wymaga to jednak pilnej interwencji ustawodawcy, aby wprowadzić w miejsce uchylonej normy inny rodzaj sankcji.

Trybunał zasygnalizował ponadto ustawodawcy, że Prawo prasowe obowiązujące od niemal trzydziestu lat, pomimo licznych zmian, nie jest aktem prawnym dostosowanym do współczesnych form działalności prasy wynikających z postępu technologicznego, jaki dokonał się w okresie od wejścia w życie ustawy. Ponadto prace legislacyjne nad nową ustawą muszą uwzględnić współczesne standardy państwa demokratycznego, którym Polska nie była w roku 1984.

Co jest a co nie jest prasą w Internecie?

Wbrew pozorom odpowiedź na powyższe pytanie jest wyjątkowo trudna. Internet jako taki nie jest prasą, choć i tu można spotkać poglądy odmienne, zgodnie z którymi Internet jest środkiem masowego przekazywania, a więc prasą w znaczeniu instytucjonalnym. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że strona sklepu internetowego, czy forum nie są prasą.

Przechodząc dalej, wydawać by się mogło, że internetowe wydania dzienników czy czasopism niewątpliwie są prasą. Skoro bowiem wersja drukowana danego dziennika lub czasopisma jest zarejestrowaną prasą i taki status nie budzi żadnych wątpliwości, to logicznym wydaje się także, że internetowe wydanie także spełnia definicję prasy z Prawa prasowego. Jak się jednak okazuje także i to jest problematyczne, a zwłaszcza kwestia periodyczności.

Zgodnie z przywołaną na wstępie definicją prasy są nią publikacje periodyczne, nie tworzące zamkniętej, jednorodnej całości, ukazujące się nie rzadziej niż raz do roku, opatrzone stałym tytułem albo nazwą, numerem bieżącym i datą. Portale internetowe, które mogłoby zostać uznane za prasę są zazwyczaj często aktualizowane, nawet kilka razy dziennie, co można by potraktować jako periodyczność ukazywania się. Wielu komentatorów uważa jednak, że periodyczność i aktualizacja określonych informacji nie są tożsame, a zatem nie jest spełniona jedna z istotnych przesłanek uznania publikacji za prasę, a w szczególności za dziennik lub czasopismo.

Istotne jest także, czy aby uznać publikację za prasę muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki zawarte w definicji prasy, w tym czy musi zostać podany numer bieżący i data. Tych elementów brakuje natomiast najczęściej w internetowych publikacjach, które mogłoby zostać uznane za prasę. W drodze wykładni można by uznać, że w danym wypadku nie jest konieczne wystąpienie wszystkich elementów definicji prasy, a pomimo tego publikacja może zostać uznana za prasę. Wykładnia taka może być podyktowana specyfiką Internetu jako środka komunikowania się. Pytanie tylko, które z elementów definicji prasy i w jakim przypadku mogą zostać pominięte, a publikacja ich niespełniająca uznana zostanie mimo to za prasę. Rodzi to dużą niepewność, a pamiętać należy, że fakt uznania danego przekazu za prasę oznacza stosowanie do niego postanowień Prawa prasowego, w tym praw i obowiązków nakładanych przez ustawę. Wymienić tu należy choćby obowiązek publikowania sprostowań i odpowiedzi czy też prawo przedruku artykułów, które ukazały się w danej publikacji.

Rodzajem prasy są dzienniki i czasopisma, które mogą ukazywać się drukiem lub też jako przekaz za pomocą dźwięku oraz dźwięku i obrazu. I tu także pojawia się problem, ponieważ większość portali internetowych, co do których może istnieć wątpliwość, czy są prasą zawierają obraz i niekiedy dźwięk, ale nie sam dźwięk czy dźwięk i obraz. To wszystko może prowadzić do wniosku, że zdecydowana większość portali ogólnoinformacyjnych nie jest prasą ani że prasą nie są nawet internetowe wydania dzienników.

Konkluzje

Rozstrzygnięcie, czy dany przekaz w Internecie jest prasą, a jeśli tak, to czy jest dziennikiem lub czasopismem, nie powinien nastręczać aż tak dużych trudności interpretacyjnych, z którymi mamy do czynienia. Jaskrawym przykładem tego są rozbieżne orzeczenia sądów, z których jedne odmawiają zarejestrowania czasopisma wydawanego w Internecie, a inne skazują za brak rejestracji takiego czasopisma. Tym bardziej trudno więc wymagać od osób mniej obeznanych w zawiłościach Prawa prasowego, aby wiedziały, czy prowadzony przez nich portal internetowy lub inny przekaz w Internecie jest prasą. Opisany problem nie jest teoretyczny, gdyż od uznania danej publikacji internetowej za prasę, w szczególności dziennik lub czasopismo zależy, czy będą stosowane przepisy Prawa prasowego, w tym obowiązki, jakie nakłada ono na dziennikarzy, redaktora czy redakcję.

Należy mieć nadzieję, że zgłaszane od dawna postulaty gruntownej nowelizacji archaicznego Prawa prasowego zostaną wreszcie uwzględnione, zwłaszcza w kontekście opisanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego. A także, że nowelizacja będzie uwzględniała zasady prawidłowej legislacji, aby nie była konieczna nowelizacja nowelizacji.

Środki ochrony prawnej powierzającego

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 22 Mar 2012 15:14:27 GMT

Wielokrotnie użyte powyżej słowo „powierzać” nie jest bynajmniej przypadkowe. Jednym z wielu narzędzi służącym osiągnięciu celu w postaci przekazania prowadzenia określonych interesów majątkowych wyspecjalizowanym podmiotom jest właśnie umowa powiernicza. Nie mniej jednak to nie jedyny sposób wykorzystania umów powierniczych. Oprócz czynności powierniczych typu zarządczego, z którymi mamy do czynienia w przypadku powierzenia prowadzenia określonego interesu majątkowego, umowy powiernicze wykorzystuje się również w celach zabezpieczenia wierzytelności jak na przykład w przypadku umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie. Tym bardziej. że w roku 2000, Sąd Najwyższy potwierdził dopuszczalność przewłaszczenia na zabezpieczenie nieruchomości (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2000 roku, sygn. akt III CKN 246/00). Takie zróżnicowanie zastosowań instytucji powiernictwa wynika z jej bardzo pojemnej formuły prawnej. Jednakże powoduje to znaczące trudności w jednoznacznym sformułowaniu definicji powiernictwa. Nie sposób zatem przeprowadzić analizy takiej konstrukcji prawnej bez krótkiej chociażby charakterystyki powiernictwa jako takiego.

Zdefiniowanie powiernictwa jest zajęciem niezwykle karkołomnym, w piśmiennictwie można znaleźć wiele różnych, nieczęsto sprzecznych ze sobą definicji. Na potrzeby tego artykułu przyjmijmy, że z powiernictwem mamy do czynienia w sytuacji gdy jedna osoba (powierzający lub fiducjant) przenosi w określonym celu na rzecz drugiej osoby (powiernik lub fiducjariusz) własność określonej rzeczy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że może korzystać z niej tylko i wyłącznie w określony w umowie sposób, służący wypełnieniu celu przysporzenia. W stosunkach zewnętrznych, to jest z osobami trzecimi, powiernik występuje jako pełnoprawny właściciel i nie jest on ograniczony wobec tychże osób, treścią umowy powierniczej. Ograniczenie w korzystaniu z przedmiotu umowy powierniczej ma bowiem skutek jedynie Inter partes , czyli jedynie między stronami umowy powierniczej. Dlatego też czynności powiernicze zaliczane są do czynności opartych na zaufaniu między stronami (stąd nazwa rzymskiego pierwowzoru tejże instytucji prawnej to fiducia – pochodzi ona od łacińskiego słowa fides - zaufanie). Niemniej jednak, trafny wybór osoby powiernika nieczęsto rodzi problemy, dlatego też zawsze istnieje ryzyko nadużycia przez powiernika swojej uprzywilejowanej pozycji. Z tego też powodu, w sytuacji gdy decydujemy się na skorzystanie z tego elastycznego instrumentu prawnego, niezwykle istotne jest rozeznanie w środkach prawnych, którymi powierzający może się bronić przed nieuczciwym powiernikiem.

Po pierwsze, wymaga podkreślenia, że umowa powiernicza ma charakter obligacyjny. W związku z czym, pierwszym i podstawowym środkiem ochrony powierzającego jest roszczenie odszkodowawcze z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego (art. 471 i n. Kodeksu Cywilnego). Zgodnie z art. 472 Kodeksu Cywilnego powierzający, co do zasady, będzie odpowiadał już za niezachowanie należytej staranności. W sytuacji gdy nic innego nie zostało uregulowane w umowie powierniczej, przez należytą staranności należy rozumieć staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju, przy czym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego). Oczywiście w umowie powierniczej można określić zakres odpowiedzialności powiernika znacznie szerzej, wskazując na przykład określone obowiązki, za których niedopełnienie będzie odpowiadał powiernik.

Warunkiem odpowiedzialności odszkodowawczej powiernika będzie oczywiście powstanie szkody w majątku powierzającego. Drugą zaś przesłanką jego odpowiedzialności, a tym samym skuteczności roszczenia odszkodowawczego powierzającego, jest adekwatny związek przyczynowy między szkodą a niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikającego z umowy powierniczej. Oznacza to, że powiernik odpowiada jedynie za normalne, typowe następstwa swojego zawinionego zaniechania. Wiąże się o tyle z trudnościami, że z uwagi na art. 6 Kodeksu Cywilnego ciężar wykazania wysokości szkody spoczywa na powierzającym. Dlatego też powierzający w celu zabezpieczenia swoich interesów majątkowych powinien zadbać na przykład o uregulowanie w umowie powierniczej kary umownej, której dochodzenie nie wymaga od poszkodowanego wykazania wysokości szkody.

W tym miejscu należy podkreślić raz jeszcze, że powiernik w stosunku do osób trzecich występuje jak właściciel powierzonych mu rzeczy, dlatego też wszelkie rozporządzenia składnikami majątku powierniczego, co do zasady, są ważne i skuteczne. I choć w przypadku zbycia przedmiotu w miejsce zbytych przedmiotów wchodzą inne prawa majątkowe, to zdarza się, że świadczenie uzyskane w zamian za przedmiot powierzony powiernikowi nie jest w całości lub nawet w części ekwiwalentne. Dlatego też wielokrotnie roszczenie odszkodowawcze z art. 471 Kodeku Cywilnego nie zaspokaja w pełni interesu powierzającego. Stąd też należy przeanalizować czy powierzającemu mogą przysługiwać jakieś środki ochrony będące roszczeniami o rozszerzonej skuteczności.

Pierwszym przepisem, który należy rozważyć jest art. 59 Kodeksu Cywilnego. Przepis ten stanowi, że w razie zawarcia umowy, której wykonanie czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej, osoba ta może żądać uznania umowy za bezskuteczną w stosunku do niej, jeżeli strony o jej roszczeniu wiedziały albo jeżeli umowa była nieodpłatna. Uznania umowy za bezskuteczną nie można żądać po upływie roku od jej zawarcia.

Zgodnie z tym przepisem powierzający mógłby żądać uznania umowy powiernika z osobą trzecią za bezskuteczną przede wszystkim w sytuacji gdy przysługiwałoby mu roszczenie zwrotne do powiernika. Dopuszczalność stosowania roszczenia z art. 59 Kodeksu Cywilnego do stosunków powierniczych, nawet w przypadku umów zbycia nieruchomości, od dawna nie budzi żadnych wątpliwości. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 grudnia 1976 roku (sygn. akt III CRN 302/76) „w razie zbycia własności nieruchomości przez osobę, która na podstawie umowy zlecenia nabyła poprzednio prawo własności nieruchomości we własnym imieniu z obowiązkiem późniejszego przeniesienia tej własności na zleceniodawcę, zleceniodawca uprawniony jest do żądania uznania umowy za bezskuteczną na podstawie art. 59 k.c., jeżeli zostaną spełnione dalsze przesłanki wymienione w tym przepisie”. Analiza stanowiska Sądu Najwyższego prowadzi do dwóch zasadniczych wniosków – powierzającemu przysługuje roszczenie z art. 59 Kodeksu Cywilnego oraz, że skuteczność tego roszczenia zależeć będzie od dobrej wiary osoby trzeciej, a właściwie jej braku. Dla powierzającego ma to te konsekwencje, że to na nim będzie spoczywał ciężar wykazania, że osoba trzecia działała w złej wierze (w związku z art. 7 Kodeksu Cywilnego). Przy czym nie dotyczy to oczywiście rozporządzeń nieodpłatnych, gdyż w takim wypadku osoba trzecia nabywająca rzecz od powiernika na mocy umowy, która czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynieniu roszczeniu powierzającego nie jest chroniona nawet w przypadku jej dobrej wiary.

Często też umowy powiernicze skonstruowane są w ten sposób, że roszczenie zwrotne powierzającego ma charakter warunkowy. W takiej sytuacji do ochrony fiducjanta zastosowanie mieć może przepis art. 92 Kodeksu Cywilnego, w świetle którego, jeżeli czynność prawna obejmująca rozporządzenie prawem została dokonana pod warunkiem, późniejsze rozporządzenia tym prawem tracą moc z chwilą ziszczenia się warunku o tyle, o ile udaremniają lub ograniczają skutek ziszczenia się warunku. Z tym, że również w tym wypadku, skuteczność roszczenia powierzającego uzależniona jest od dobrej wiary osoby trzeciej – z zdania drugiego art. 92 Kodeksu Cywilnego wynika bowiem, że do osoby trzeciej nabywającej prawo na podstawie takiego rozporządzenia stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie osób, które w dobrej wierze dokonały czynności prawnej z osobą nieuprawnioną do rozporządzania prawem.

Analiza powyższych przepisów pozwala na stwierdzenie, że w sytuacji gdy osoba trzecia działała w dobrej wierze de facto fiducjant nie ma możliwości odzyskania własności rzeczy powierzonej fiducjariuszowi. Dlatego też w przypadku umów powierniczych dotyczących nieruchomości, powierzający powinien rozważyć ujawnienie w księdze wieczystej roszczenia o zwrotne przeniesienie własności powierzonej, w celu wzmocnienia swojej pozycji prawnej na wypadek ewentualnej potrzeby skorzystania z roszczenia z art. 59 lub 92 Kodeksu Cywilnego. W takiej bowiem sytuacji nabywca nieruchomości, na mocy art. 17 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, nie mógłby powoływać się względem fiducjanta na swoją dobrą wiarę.

Kolejnym istotnym zagrożeniem dla powierzającego jest sytuacja, w której w stosunku do majątku fiducjariusza prowadzona ma być egzekucja. Sytuacja taka stanowi ewidentne zagrożenie dla powierzającego, należy więc rozważyć czy przysługują mu jakieś środki ochrony. Podstawowym środkiem ochrony praw osób trzecich w przypadku postępowania egzekucyjnego jest powództwo ekscydencyjne, uregulowane w art. 841 Kodeksu Postępowania Cywilnego.

Nie może budzić wątpliwości, że powierzający jest osobą trzecią w rozumieniu tego przepisu, oraz, że egzekucja prowadzona z majątku powiernika, którego częścią są prawa majątkowe powierzone mu przez fiducjanta, narusza prawa tego ostatniego. Zgodnie zaś z powszechnie przyjętym stanowiskiem doktryny prawo obligacyjne może być prawem uzasadniającym powództwo ekscydencyjne Pewnym jest więc, że fiducjant powództwem ekscydencyjnym może bronić swych praw (oczywiście tylko i wyłącznie w przypadku gdy roszczenie o zwrot powierzonego mienia już istnieje ). Odnośnie zaś sytuacji, gdy roszczenie powierzającego ma jedynie charakter warunkowy, ciężko jest znaleźć podstawę prawną dla uznania by jego roszczenie doznawało silniejszej ochrony niż roszczenia wierzycieli bezwarunkowych. Wskazuje się przy tym, że fiducjant może wzmocnić swoją pozycję prawną poprzez wprowadzenie do umowy powierniczej takiego postanowienia, na mocy którego wszczęcie postępowania egzekucyjnego przeciwko powiernikowi stanowić będzie warunek rozwiązujący stosunek powierniczy.

Podobnym zagrożeniem jest upadłość fiducjariusza. I w tym wypadku bowiem majątek powierniczy wejdzie do masy upadłościowej. Co więcej, powierzający nie może wzmocnić swojej pozycji na taką okoliczność, gdyż zgodnie z art. 83 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły.

Powyższe rozważania skłaniają do następującej konkluzji – powierzającemu przysługują praktycznie jedynie środki ochrony o charakterze obligacyjnym. Wzmocnienie jego pozycji mogłoby nastąpić na skutek zmian legislacyjnych na przykład poprzez wprowadzenie zasady separacji mas majątkowych (sytuacja taka ma na przykład miejsce w przypadku powierniczego rachunku bankowego stosowanego na gruncie ustawy o ochronie praw nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego). Innym, niekiedy proponowanym rozwiązaniem jest postulat jawności stosunków powierniczych – ten jednak jest niezwykle kontrowersyjny, gdyż może stać w sprzeczności z naturą i celem umów powierniczych.

Dlatego też niezwykle istotnym jest takie uregulowanie treści umowy powierniczej by pozycja prawna fiducjanta była chroniona w jak najszerszym stopniu. Dodatkowo najskuteczniejszym środkiem zabezpieczenia interesów powierzającego jest zawieranie umów powierniczych z osobami co do których możemy mieć pełne zaufanie. Bo mimo, że umowy powiernicze mogą nieść ze sobą ryzyko dla powierzającego, to cechy które to ewentualne ryzyko powodują, z drugiej strony decydują o atrakcyjności powiernictwa. A jest ono niewątpliwe, gdyż elastyczność tej konstrukcji prawnej oraz różnorodność jej możliwych zastosowań powoduje, że powiernictwo może pełnić niezwykle istotną rolę gospodarczą.

W związku z tym, zamiast „obrażać się” na umowy powiernicze warto zadbać by ich treść w jak największym stopniu chroniła powierzającego. De lege ferenda należy również postulować wprowadzenie zasady separacji mas majątkowych, która ewidentnie wzmacniałyby pozycję prawną fiducjanta bez uszczerbku dla pozycji prawnej powiernika, - pozycji, która jak już wspomniałem, w znaczącym stopniu decyduje o przydatności powiernictwa dla współczesnego obrotu gospodarczego.

Mecz piłkarski w świetle nowelizacji ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 09 Mar 2012 12:20:36 GMT

Wymyślono więc, że powstanie ustawa; ustawa ad casu, wygenerowana na potrzeby jednego wydarzenia – EURO 2012. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy: „Mistrzostwa Europy w Piłce Nożnej są trzecią co do wielkości imprezą masową na świecie, gromadzącą tysiące ludzi na stadionach piłkarskich, sferach publicznego oglądania meczów oraz miliony osób przed telewizorami. Sprawne zapewnienie bezpieczeństwa tej imprezy wymaga wzmożonego wysiłku wszystkich organów, służ i instytucji biorących udział w zabezpieczeniu, jak również wprowadzenia niezbędnych zmian legislacyjnych, które zagwarantują niezakłóconą realizację zadań przez te podmioty.”

Radbruch i prawo futbolowe

I tak, prócz kompleksowej nowelizacji ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych i innych związanych z nią ustaw, wprowadzono do niej nową część, rozdział 9a zatytułowany „Zapewnienie bezpieczeństwa w związku z organizacją Turnieju Finałowego UEFA EURO 2012”, który formalnie obowiązywał będzie do 31 grudnia 2012 roku, a niektóre przepisy utracą swoją moc już 8 lipca 2012 roku, tj. tydzień po zakończeniu turnieju.

Jedynie w charakterze dygresji należy zauważyć, że tworzenie ustaw pod konkretne, jednostkowe wydarzenia nie jest pożądanym działaniem i stoi w oczywistej sprzeczności z podstawowymi zasadami teorii prawa. W I poł. XX w. Gustaw Radbruch definiując ideę prawa wskazywał, że musi ono realizować trzy najistotniejsze wartości: bezpieczeństwo prawne, sprawiedliwość oraz celowość. Podnosił, iż tylko prawo łączące te trzy cechy, znajdujące się niejako w trójkącie pomiędzy tymi wartościami, jest prawem idealnym. Natomiast prawo, które nie spełnia choćby jednej z powyższych przesłanek jest w rzeczywistości „ustawowym bezprawiem”.

Nie budzi wątpliwości, że specustawa o EURO 2012 jest rozwiązaniem sprawiedliwym i celowym, niemniej ewidentnie nie czyni zadość najważniejszej wartości, na którą wskazuje Radbruch. Bezpieczeństwo prawne to inaczej pewność prawa, która jest realizowana za pomocą generalnych norm prawnych. Ich tworzenie winno być niezależne od konkretnych wydarzeń. W omawianym przypadku ustawodawca zapomniał o tych założeniach i stworzył twór, który użyty zostanie tylko raz, na potrzeby konkretnego zdarzenia.

Jakkolwiek by nie postrzegać omawianej twórczości ustawodawczej pozostaje ona powszechnie obowiązującym prawem i należy stosować się do jej postanowień. Skoro tak, to warto przeanalizować jej treść, by wskazać na najważniejsze zmiany, którym poddany zostanie każdy odbywający się w Polsce mecz piłkarski.

Trzy etapy

Wejście w życie znowelizowanych przepisów podzielono na trzy etapy: 30 dni od dnia ogłoszenia ustawy (12 listopada 2011 roku), 1 stycznia 2012 roku oraz 3 miesiące od dnia ogłoszenia (tj. 13 stycznia 2012 roku).

Najwcześniej, bo 12 listopada 2011 roku weszły w życie przepisy, które nakładają na organizatorów meczów piłki nożnej (ale tylko meczów rozgrywanych w ramach ligi zawodowej, tj. rozgrywek o Mistrzostwo Ekstraklasy; analogiczny przepis dotyczący rozgrywek I ligi obowiązywać będzie od 1 stycznia 2013 roku, zaś niższych lig od 1 stycznia 2014 roku) obowiązek wyposażenia obiektów w kompatybilne między sobą elektroniczne systemy, służące do m.in.: identyfikacji osób, sprzedaży biletów, kontroli przebywania w miejscu i w czasie trwania meczu piłki nożnej oraz kontroli dostępu do określonych miejsc.

Brak dostosowania obiektu do powyższych wymagań skutkuje – począwszy od 13 stycznia 2012 roku – obowiązkiem odmowy wydania zezwolenia przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta na prowadzenie imprez masowych na danym obiekcie.

Ponadto, 12 listopada 2011 roku w życie wszedł omówiony wyżej rozdział traktujący o bezpieczeństwie w trakcie EURO 2012. W czasie trwania turnieju policja uzyskała uprawnienie do gromadzenia i przetwarzania informacji o osobach, które mogą stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa w czasie mistrzostw. W tym okresie policja skorzysta z informacji zdobytych od innych państw oraz w związku z przeprowadzonymi kontrolami operacyjnymi.

Najistotniejsze zmiany, fundamentalne dla przedmiotowej nowelizacji ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych, nastąpiły 13 stycznia 2012 roku. Tego dnia weszły w życie przepisy zmieniające, m. in. unormowanie w zakresie zakazów klubowych oraz zezwalające na sprzedaż i spożywanie alkoholu na stadionach.

Zakaz o skutkach prawdziwych

Zakaz klubowy, który od początku swojego funkcjonowania wzbudzał liczne kontrowersje wśród fanów piłkarskich poszerza swoje granice. Przede wszystkim, od 13 stycznia 2012 roku, może on być wydawany także na kolejne mecze wyjazdowe klubu, którego regulamin obiektu lub imprezy został naruszony. Dotychczas zakaz ten obejmował jedynie mecze rozgrywane na własnym boisku organizatora. Powyższą zmianę należy uznać za zupełnie pożądaną i traktować jako uzupełnienie dotychczasowego stanu prawnego, który wydawał się w tym zakresie niczym nieuzasadniony.

Podobnie, jako wypełnienie faktycznej luki prawnej, należy postrzegać możliwość nakładania zakazu klubowego za naruszenie regulaminu obiektu lub imprezy masowej odbywającej się poza siedzibą organizatora. Oznacza to, że na kibica, który dopuszcza się naruszenia przepisów w trakcie meczu wyjazdowego, będzie nakładany zakaz klubowy obejmujący wszystkie mecze drużyny, której kibicuje niezależnie od miejsca rozgrywania spotkań. Jedynie na marginesie należy wskazać, że brak tego rodzaju regulacji był źródłem faktycznego naginania prawa w następstwie powszechnie znanych zdarzeń na stadionie w Bydgoszczy podczas finałowego meczu o Puchar Polski w dniu 3 maja 2011 roku.

Powyższa regulacja powoduje, że zakaz klubowy staje się rozwiązaniem kompletnym, umożliwiającym całkowite wyłączenie danej osoby z meczów konkretnej drużyny. Rzecz jasna taka regulacja staje się możliwa do wykonania i egzekwowalna dopiero od momentu wprowadzenia obowiązkowych kart kibica na wszystkie mecze piłkarskie (póki co w najwyższej klasy rozgrywkowej) oraz funkcjonowania kompatybilnego systemu rejestrującego dane osób w nich uczestniczących. Zgodnie bowiem z nowowprowadzonym art. 14 ust. 9 ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych, informacja o zastosowanym zakazie klubowym jest przetwarzana w obowiązującym systemie.

Alkohol

Kolejnym novum wprowadzonym do ustawy jest możliwość sprzedaży alkoholu (a tym samym jego spożywania) na stadionie. Rozwiązanie kontrowersyjne i nowatorskie. Dotychczas bowiem ustawodawca wychodząc z założenia, że nic nie wpływa tak na niesubordynację kibiców jak dodający animuszu alkohol, kategorycznie zakazywał zarówno sprzedaży, spożywania, jak też uczestniczenia w imprezie masowej pod wpływem alkoholu.

Uzasadniając wprowadzoną zmianę podniesiono, że „doświadczenia, chociażby turniejów Mistrzostw Europy w Portugalii w 2004 roku oraz w Szwajcarii i Austrii w 2008 roku, jak również Mistrzostw Świata w Niemczech w 2006 roku, a także lig europejskich, takich jak angielska, niemiecka czy holenderska, wydają się dość jednoznacznie potwierdzać, że fakt dostępności napojów alkoholowych na imprezie masowej nie wpływa w decydujący sposób na występowanie na stadionach zachowań chuligańskich”. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że już w samym uzasadnieniu projektu do ustawy brak jest pewności co do słuszności powyższego rozwiązania. Wybrzmiewa to już z samej konstrukcji językowej poprzez posługiwanie się takimi zwrotami jak: „wydaje się”, czy „nie wpływa w decydujący sposób”. Ponadto, powoływanie się na przykłady z Europy Zachodniej nie powinno być rozstrzygające dla tego zagadnienia, mając na uwadze choćby uwarunkowania kulturowe i obyczajowe w Polsce.

Miarodajne w tym zakresie byłoby powołanie się raczej na doświadczenia rosyjskie, a nie portugalskie czy angielskie (gdzie poziom przestrzegania przepisów stadionowych jest o wiele wyższy). Co więcej w przekonaniu autora uzasadniona jest teza, że powyższe rozwiązanie ma na celu „ucywilizowanie” polskiej rzeczywistości w oczach Europy Zachodniej, która tłumnie odwiedzi Polskę i polskie stadiony w czerwcu 2012 roku. Rzecz jasna, powyższe uwagi dotyczą jedynie samej motywacji dla wprowadzonych zmian, a nie jej istoty, gdyż tę winno postrzegać się pozytywnie.

Czy zatem w rzeczywistości jest to radykalne odstępstwo od dotychczasowej logiki ustawodawcy? Trudno jednoznacznie zaprzeczyć, choć i przyznać rację wątpliwe. Dopuszczalne będą bowiem sprzedaż, podawanie i spożywanie napojów alkoholowych zawierających nie więcej niż 3,5% alkoholu (art. 8a ust. 1). Istotnie, spożycie napojów o (maksymalnie!) powyższych parametrach, biorąc pod uwagę czas trwania wydarzenia (ok. 2-3 godzin), nie powinno radykalnie wpłynąć na poziom bezpieczeństwa imprezy, a z pewnością zadowoli uczestników meczów piłkarskich.

Przejawy dyscypliny

Kolejna zmiana, choć można potraktować ją jako porządkową, pojawia się w zakresie obowiązku (a nie jak dotychczas uprawnienia) służb porządkowych stadionu do odmowy wstępu na imprezę masową osobie nieposiadającej biletu wstępu. Powyższa zmiana skorelowana jest z usankcjonowaniem nieprzestrzegania przez funkcjonariuszy służb porządkowych swoich obowiązków (oraz przekroczenia uprawnień) i zagrożenia grzywną za działanie niezgodne z przepisami.

Istotniejsze dla kibica sportowego są zmiany w zakresie przepisów karnych ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych. Przede wszystkim sankcjonowane będzie niewykonanie polecenia porządkowego wydanego na podstawie ustawy, regulaminu obiektu (terenu) lub regulaminu imprezy masowej przez służby porządkowe lub informacyjne (tzw. stewardów). Powyższe uchybienie zagrożone będzie karą ograniczenia wolności albo grzywną nie niższą niż 2.000 zł. Co więcej, takiej samej karze podlegał będzie każdy, kto znajdzie się w sektorze innym, niż wskazany na bilecie (karcie kibica) i na wezwanie osoby uprawnionej nie opuści tego sektora.

Ponadto w ustawie pojawi się art. 57a, zgodnie z którym karane będzie (na takich samych zasadach co niewykonanie polecenia porządkowego) zakrywanie twarzy w celu uniemożliwienia lub istotnego utrudnienia rozpoznania osoby. Wynika z powyższego, że każdy kto będzie zakrywał twarz szalikiem znajdzie się w orbicie zagrożonych powyższą sankcją. Należy jednak wskazać, że powyższy czyn zabroniony musi być działaniem kierunkowym. Oznacza to, że niezbędnym dla skazania będzie udowodnienie działania sprawcy w jednym z powyższych celów. Dalej więc będzie można skryć twarz w szaliku ze względu na przenikliwe zimno.

Wreszcie, zmianie ulegnie przepis traktujący o zakazie prowokowania kibiców. Dotychczas zakaz ten obejmował jedynie spikera zawodów sportowych. Począwszy od 13 stycznia 2012 roku prowokację kibiców będzie można zarzucić każdemu, a więc także piłkarzom, trenerom, czy nawet innym kibicom. Sankcją za takie działanie będzie grzywna (nie mniejsza niż 180 stawek dziennych) albo kara ograniczenia wolności.

Zmiana przepisu jest wielce pożądana. Opierając się na dotychczasowych doświadczeniach można wskazać na liczne zachowania osób innych niż spiker, które w sposób jednoznaczny prowokują kibiców i wywołują wzmożoną agresję na trybunach. Ostentacyjne gesty piłkarzy drużyny przeciwnej w stronę kibiców (np. po zdobytej bramce) w sposób istotny potęgują agresję i niepożądane zachowania uczestników imprezy. Także działania podejmowane przez tzw. „gniazdowych” (osób wyposażonych w mikrofon, które odpowiadają za doping na trybunach i najczęściej stoją tyłem do boiska) mogą nosić znamiona prowokacji zwłaszcza, gdy zachęcają do działania niezgodnego z przepisami.

Jedynie tytułem wzmianki należy wskazać na wprowadzenie do kodeksu postępowania karnego możliwości prowadzenia rozprawy na odległość. Chuligan zatrzymany na stadionie za popełnienie przestępstwa stadionowego, które podlega rozpoznaniu w trybie przyspieszonym, nie zawsze będzie doprowadzany do sądu na rozprawę. Zostanie umieszczony w specjalnie przygotowanym pomieszczeniu na terenie stadionu (wszystkie cztery stadiony, na których odbywać się będzie EURO 2012 są w taką salę wyposażone). Będzie go można skazać za pomocą łącza teleinformatycznego. W takim przypadku sędzia będzie orzekał z sądu, a oskarżony przebywał na stadionie i może go opuścić już jako skazany.

Zakres przedmiotowego artykułu nie pozwala na szersze omówienie powyższych kwestii. Praktyka pokaże jak (i czy w ogóle) funkcjonować będą te przepisy. Skoro bowiem dozwolone jest spożywanie alkoholu w trakcie meczu, to można zaryzykować stwierdzenie, że większość przestępstw chuligańskich będzie dokonywana pod jego wpływem. Wówczas skazanie, jeśli tylko oskarżony zgłosi fakt pozostawania w stanie nietrzeźwości (chyba że sąd sam zauważy ten stan), stanie się niemożliwe do czasu wytrzeźwienia sprawcy. Może się wówczas okazać, że ustawodawca sam zanegował funkcjonowanie idei „sądów stadionowych” w praktyce. Nastąpiłoby wtedy znane powszechnie zjawisko „wylania dziecka z kąpielą”.

Nie sposób omówić wszystkie zmiany jakim podlegać będzie w najbliższej przyszłości każda impreza masowa. Omówione zostały jedynie te najważniejsze z perspektywy meczu piłkarskiego. Należy ocenić je pozytywnie, o ile tylko uda się efektywnie je realizować. Bezpieczeństwo imprez masowych, w szczególności meczów piłkarskich jest bowiem ważnym – społecznie – elementem prawidłowego funkcjonowania państwa, które winno radzić sobie z tak wąskim zagadnieniem bezpieczeństwa jak imprezy masowe. Niech stadiony staną się miejscem weekendowych spotkań lokalnej społeczności (także rodzinnej), a nie jedynie lokalnych rzezimieszków o wątpliwej jakości poglądach na rzeczywistość.

Działanie na szkodę – czyli co?

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Mar 2012 13:45:49 GMT

Odpowiadają tylko wybrani

Art. 585
§ 1. Kto, biorąc udział w tworzeniu spółki handlowej lub będąc członkiem jej zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo likwidatorem, działa na jej szkodę - podlega karze pozbawienia wolności do lat 5 i grzywnie.
§ 2. Tej samej karze podlega, kto osobę wymienioną w § 1 nakłania do działania na szkodę spółki lub udziela jej pomocy do popełnienia tego przestępstwa.

Jednym z zasadniczych zarzutów stawianym powyższemu brzmieniu przepisu była okoliczność, że odpowiedzialność ponosiły jedynie wybrane kategorie podmiotów, a nie wszyscy, którzy faktycznie mogli mieć wpływ na działanie spółki. Zakres przedmiotowy § 1 ww. przepisu w żadnym stopniu nie był uzasadniony logicznie.

Zarzucano m. in., że dyspozycja art. 585 nie obejmuje swoim zakresem prokurenta, którego działania, w przypadku ustanowienia prokury samoistnej, de facto, niosą większe ryzyko, niż związane z działalnością członka zarządu, reprezentującego spółkę z inną osobą. Taka sama sytuacja dotyczyła działania pełnomocników. Ich działanie na szkodę spółki, choćby podjęte przez osobę będącą jednocześnie członkiem zarządu występującym w funkcji pełnomocnika nie mieściło się w dyspozycji przepisu.

Nieracjonalność rozwiązania ustawowego można było wskazać również na płaszczyźnie nierównego rozłożenia akcentów pomiędzy spółki osobowe i kapitałowe. Z jednej strony, karane były działania osób biorących udział w tworzeniu wszystkich spółek handlowych, z drugiej zaś – wspólnicy osobowych spółek handlowych nie ponosili odpowiedzialności za działanie na szkodę spółki po jej zarejestrowaniu.

Działanie na szkodę – czyli co?

Zarówno w kodeksie spółek handlowych jak i w kodeksie karnym, kluczowe dla interpretacji art. 585 § 1 pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Rozumienie szkody można jednak sprowadzić do przyjętego w języku potocznym, tj. spowodowania straty czy uszczerbku w dobrach prawnych określonego podmiotu.

Co prawda, pojęcie szkody zwykło się ograniczać jedynie do mienia, pojmowanego jako mienie ruchome, ewentualnie jako każdą rzecz przedstawiającą wartość materialną, dającą się wyrazić w pieniądzu i mogącej być przedmiotem obrotu, to mając na uwadze charakter przepisu art. 585 § 1, szkodę należało interpretować nieco szerzej. Czyn z art. 585 § 1 nie był przestępstwem przeciwko mieniu, lecz mieścił się w zakresie przestępstw gospodarczych, a tym samym, w przedmiocie jego ochrony należało upatrywać interesy spółki oraz jej wspólników.

W związku z tym, że przepisy karne posługują się pojęciem „szkody majątkowej”, uzasadnionym było twierdzenie, że wolą ustawodawcy było objęcie dyspozycją przepisu art. 585 § 1 szkody wszelkiego rodzaju, a więc zarówno majątkowej, jak i niemajątkowej. Jest to o tyle słuszny pogląd, o ile działania podmiotów wskazanych w przepisie mogły być wymierzone także w jej dobra niemajątkowe, takie jak dobre imię, firma, know-how, czy renoma.

Państwo w butach inwestorów

Jednym z podstawowych zarzutów stawianym poprzedniemu brzmieniu art. 585 § 1 był publiczny tryb oskarżenia działania na szkodę spółki. Tak sformułowany przepis prowadził do sytuacji, w której oskarżyciel publiczny stawiał zarzut działania na szkodę spółki osobom pełniącym funkcję zarządców, mimo że jej właściciele takiej szkody, albo w ogóle nie dostrzegali, albo traktowali ją jako naturalną i nieuniknioną konsekwencję aktualizującego się w ten sposób ryzyka gospodarczego. Prokurator w zaciszu własnego gabinetu oceniał czy konkretne działanie należy uznać za działanie na szkodę spółki, a w swojej ocenie nie był niczym ograniczony. Dopuszczalne ryzyko gospodarcze nie miało żadnego znaczenia, każde bowiem działanie należało rozpatrzeć bez związku z innymi, podejmowanymi w ramach zarządzania podmiotem gospodarczym.

Czas na zmiany

Istotnie, długo trzeba było czekać na ożywienie legislacyjne w zakresie działania na szkodę spółki. Z propozycją nowelizacji art. 585 wystąpiła wreszcie Komisja Legislacyjna Naczelnej Rady Adwokackiej. Choć uchwalony przepis nieco różnił się od tej propozycji.

Art 585
§ 1. Kto biorąc udział w tworzeniu spółki handlowej, pełniąc funkcję członka jej zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej lub będąc osobą faktycznie prowadzącą jej sprawy, albo likwidatorem, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, naraża spółkę na bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzania jej znacznej szkody majątkowej, podlega karze grzywny lub pozbawienia wolności do lat 3.
§ 2. Ściganie następuje z oskarżenia prywatnego.

Szerszy zakres podmiotowy

W uzasadnieniu do projektu Komisja wskazywała, że poza zakresem katalogu podmiotów, których działania mogą być sankcjonowane w oparciu o art. 585 kodeksu pozostają w szczególności takie osoby, jak: wspólnicy spółki jawnej, komandytowej, bądź komandytowo-akcyjnej (którym umowa spółki, statut albo uchwała wspólników przyznają prawo prowadzenia jej spraw oraz reprezentacji), prokurent, pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) do reprezentowania spółki w umowach oraz sporach z członkami zarządu, kurator spółki.

Proponowana zmiana polegała na rozszerzeniu katalogu podmiotów na wszystkie „osoby prowadzące sprawy spółki handlowej”. W ten sposób zlikwidowano istotne rozwarstwienie zakresu prawnokarnej ochrony, istniejące wcześniej między spółkami osobowymi i handlowymi.

Dookreślenie znamion

Często podającym zarzutem wobec poprzedniej wersji art. 585 k.s.h. była niedookreśloność znamion czynnościowych przestępstwa działania na szkodę spółki. Powyższe zastrzeżenia skierowały doktrynę ku postulatom, by przepis art. 585 § 1 kodeksu uzupełniony został o znamiona modalne, które wskazywałyby na konieczność, godzącego w interesy spółki handlowej, nadużycia przez sprawcę udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienia ciążących na nim obowiązków.

Propozycji zawężenia przesłanek odpowiedzialności należy przyznać pełną aprobatę, neutralizuje ono bowiem kontrowersje interpretacyjne, a także w sposób pełniejszy realizuje kryteria dookreśloności znamion czynu zabronionego.

Zmiana trybu

Próba nowelizacji art. 585 nie mogła zostać przeprowadzona bez uwzględnienia jednego z fundamentalnych postulatów doktryny, tj. zniesienia formy ścigania przestępstwa, działania na szkodę spółki z urzędu.

Błędem jednak było wprowadzenie trybu ścigania z oskarżenia prywatnego, a więc trybu, w którym postępowanie uzależnione jest od wniesienia przez osobę uprawnioną aktu oskarżenia i popierania go przed sądem Tryb prywatnoskargowy przewidziany jest w odniesieniu do przestępstw, których społeczna szkodliwość jest zależna od osobistych odczuć osoby pokrzywdzonej. Co więcej, osoba uprawniona do wniesienia aktu oskarżenia, osoba prywatna – np. akcjonariusz spółki – nie byłaby w stanie przeprowadzić dochodzenia w stopniu umożliwiającym mu sformułowanie zarzutów w akcie oskarżenia zwłaszcza, że sprawy dotyczące ustalenia popełnienia przestępstwa narażenia spółki na szkodę należą dowodowo do wyjątkowo skomplikowanych.

Kontrofensywa Komisji Kodyfikacyjnej

Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, bijąc na alarm zagrożeniem przedawnienia popełnionych przestępstw (wynikającego z wprowadzenie prywatnoskargowemu trybu ścigania), zawarła konkurencyjne dla mającego być wprowadzonym rozwiązania w zakresie narażenia spółki na niebezpieczeństwo i zaproponowała usunięcie art. 585 k.s.h. oraz modyfikację art. 296 k.k. poprzez nadanie mu brzmienia:

Art. 296
§ 1 Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 1a. Jeżeli sprawca, o którym mowa w § 1, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
§ 2. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 1a działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
§ 3. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 2 wyrządza szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
§ 4. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 3 działa nieumyślnie,
podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
§ 4a. Jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, ściganie przestępstwa określonego w § 1a następuje na wniosek pokrzywdzonego.
§ 5. Nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę.

Stan obecny

Komisja podjęła się krytyki m.in. kwestii: prywatnoskargowego charakteru ścigania przestępstwa z art. 585 kodeksu (wprowadzono tryb ścigania na wniosek); nieujęcia w projekcie ustawy przepisów o charakterze przechodnim tak, aby dotychczasowe postępowania mogły być kontynuowane; błędnego określenia katalogu podmiotów mogących ponosić odpowiedzialność według tego przepisu (Komisja stanęła na stanowisku, że objęcie przepisem faktycznie prowadzących sprawy spółki handlowej prowadzi do przekształcenia tego przestępstwa typowo indywidualnego w przestępstwo powszechne).

Uznając, że właściwszym rozwiązaniem jest uchylenie art. 585 Komisja podniosła, że proponowana przez Komisję Legislacyjną NRA zmiana czyni przestępstwo bezpośredniego narażenia na niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej spółce handlowej odpowiednikiem narażenia na niebezpieczeństwo zniszczenia mienia określonego w art. 296 § 1 kodeksu karnego. Z tego powodu uznano, że nie jest zasadnym odrębne karanie osób, których działanie realizuje znamiona jednego z powyższych przestępstw.

W efekcie tak przedstawionego stanowiska wobec zmian, które uchwalono 25 marca br. powstał projekt ustawy, który proponował alternatywne rozwiązanie w tym zakresie. Ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r. uregulowała tę kwestię od nowa, w pełni recypując propozycję Komisji Kodyfikacyjnej. A co najciekawsze uchylając z dniem 30 czerwca art. 26 ust. 3 ustawy o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, który wprowadzał nowelizację art. 585. Spowodowało to, że nowela art. 585, zanim weszła w życie, już została uchylona!

Patrząc w przyszłość

Ocena nowelizacji art. 585 kodeksu spółek handlowych proponowana ustawą z dnia 25 marca br. utrzymuje aktualność wobec propozycji Komisji Kodyfikacyjnej. Korzystnie należy ocenić wprowadzenie trybu ścigania przestępstwa na wniosek pokrzywdzonego, a także doprecyzowanie przesłanek odpowiedzialności poprzez określenie, że chodzi o narażenie na bezpośrednie niebezpieczeństwo szkody znacznych rozmiarów.

Obowiązujące unormowanie nie jest jednak wolne od wad. Przede wszystkim budzi wątpliwości kwestia różnych trybów ścigania przestępstwa określonego w art. 296 kodeksu karnego. Dlaczego bowiem ustawodawca zdecydował się na odmienne traktowanie przestępstwa z bezpośredniego narażenia na niebezpieczeństwo (ścigane na wniosek poszkodowanego) oraz przestępstwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej (ścigane z urzędu)? Tym bardziej niezrozumiałe wydaje się rozróżnienie trybu względem przestępstwa z bezpośredniego narażenia na niebezpieczeństwo i przestępstwa wyrządzenia szkody majątkowej w wielkich rozmiarach (ścigane z urzędu).

Jak zwykle, praktyka pokaże jak mają się wprowadzone zmiany do realiów życia gospodarczego. Nawet jeżeli nowy przepis wykaże w przyszłości pewne mankamenty to usunięcie dotychczasowej regulacji wraz z jej publicznoskargowym charakterem było wymogiem rozwoju praworządnego Państwa. Bezspornie zmiany są korzystne.

Środki prawne przysługujące byłemu członkowi zarządu zmierzające do zwalczenia uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników)

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 05 Mar 2012 12:43:30 GMT

art. 76 Kodeksu postępowania cywilnego:

„Kto ma interes prawny w tym, aby sprawa została rozstrzygnięta na korzyść jednej ze stron, może w każdym stanie sprawy aż do zamknięcia rozprawy w drugiej instancji przystąpić do tej strony (interwencja uboczna)”.

W oparciu o powyższy przepis dopuszczalne jest wstąpienie byłego członka zarządu do postępowania w przedmiocie uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały – na prawach porównywalnych do praw przysługujących stronom procesu. Skorzystanie z takiego właśnie rozwiązania może okazać się niezwykle korzystne dla byłego członka zarządu, oczywiście przy założeniu, że uchwała zostanie wcześniej zaskarżona przez inny uprawniony do tego podmiot.

W ujęciu ogólnym interwencja uboczna jest instrumentem prawnym wykorzystywanym wtedy, gdy danej osobie, nie będącej stroną postępowania, nie jest obojętne jego końcowe rozstrzygnięcie – osoba ta może wstąpić do procesu obok jednej ze stron oraz współdziałać z nią w obronie praw, których dotyczy proces. W ten sposób interwenient uboczny pośrednio broni również swojej sytuacji prawnej, na którą może wpłynąć wygranie lub przegranie procesu przez stronę.

Odnosząc się do byłego członka zarządu, jako osoba żywo zainteresowana przebiegiem i końcowym rozstrzygnięciem procesu w przedmiocie uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały, powinien on za wszelką cenę dążyć do wstąpienia do postępowania w charakterze interwenienta ubocznego. Co więcej, w wielu przypadkach, np. przy uchwałach w przedmiocie udzielenia absolutorium pociągających za sobą odwołanie z funkcji, były członek zarządu spełnia podstawowy warunek wstąpienia do postępowania w takim charakterze – posiada uzasadniony interes prawny.

Podkreślenia wymaga fakt, że interwenient uboczny nie jest stroną procesu. Może on dokonywać wszelkich czynności procesowych dopuszczalnych według stanu sprawy, nie mogą one jednak być sprzeczne z oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ujęciu ogólnym więc pozycja interwenienta może być porówna do pomocnika oraz kontrolera strony – co nie wyłącza jednak podnoszenia dodatkowej argumentacji korzystnej dla byłego członka zarządu, a nie sprzecznej ze stanowiskiem prezentowanym np. przez akcjonariusza będącego powodem.

Po wstąpieniu do sprawy interwenientowi, tak jak stronie, doręcza się zawiadomienia o terminach i posiedzeniach sądowych oraz orzeczenia zapadłe w sprawie. Dodatkowo, za zgodą stron, interwenient może wejść na miejsce strony, do której przystąpił, gdyż to właśnie jemu będzie bardziej zależało na osiągnięciu danego rozstrzygnięcia niż np. formalnie pozwanej spółce.

Wydaje się, że konstrukcja prawna przewidziana w art. 76 Kodeksu postępowania cywilnego stanowić może skuteczny sposób ochrony interesów byłego członka zarządu. Niemniej jednak ma ona podstawowy mankament – były członek zarządu jest uzależniony od innej osoby i to ta inna osoba decyduje o wytoczeniu powództwa w przedmiocie uchylenia lub stwierdzenia nieważności danej uchwały.

Na gruncie ustawy o KRS

Aby stać się niezależnym od innych osób, były członek zarządu może podważyć uchwałę w trybie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Podstawowym przepisem prawnym w tym zakresie jest art. 23 ust. 1, zgodnie z którym:

art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym „Sąd rejestrowy bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne pod względem formy i treści z przepisami prawa”.

Na bazie niniejszego przepisu sąd rejestrowy ma prawo badać zgodność z ustawą uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników), która jest załączana np. do wniosku o zmianę danych spółki, składanego w Rejestrze Przedsiębiorców. Mowa jest tutaj o swoistej, wstępnej kontroli uchwał z imperatywnymi przepisami prawa, ograniczonej co do formy i treści. Przedmiotowa kontrola ma charakter w pełni merytoryczny i wykracza poza zwykłe badanie, czy wszystkie dokumenty zostały sporządzone i załączone do odpowiedniego wniosku. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 12 kwietnia 1990 roku (sygnatura akt III CRN 93/90): „Obowiązek sądu rejestrowego w zakresie badania treści dokumentów nie ma charakteru czysto formalnego, gdyż obejmuje on także ocenę ważności objętej tym dokumentem czynności prawnej, stanowiącej podstawę prawną wpisu, który uzasadnia skuteczność powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod względem materialnoprawnym. Dotyczy to oczywiście także badania dokumentu, jakim jest umowa spółki zawarta w formie aktu notarialnego”.

Zakres kontroli nie jest niczym ograniczony – należy przyjąć, iż sąd rejestrowy ma pełną swobodę np. co do przeprowadzenia postępowania dowodowego. Jeżeli po zbadaniu wniosku oraz załączonych dokumentów sąd rejestrowy stwierdzi, że są one sprzeczne z prawem, powinien odmówić dokonania wpisu do rejestru, co w praktyce oznacza usunięcie np. danej uchwały z obrotu prawnego.

Niniejsza wykładnia znajduje potwierdzenie również w najświeższym orzecznictwie Sądu Najwyższego. I tak np. w uchwale z dnia 20 stycznia 2010 roku (sygnatura akt III CZP 122/09) Sąd Najwyższy stwierdził: „(…) również w razie naruszenia procedury podejmowania uchwał zgromadzenia wspólników w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością albo walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej rola sądu rejestrowego powinna być aktywna; sąd powinien wykorzystywać szerokie uprawnienia, jakie przyznaje art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, przez uwzględnienie nieważności uchwał podjętych z takim naruszeniem procedury, które miało wpływ na ich treść i ważność (…). Powzięcie wątpliwości co do zgodnego z prawem przeprowadzenia zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia akcjonariuszy) nakazuje sądowi rejestrowemu dokonanie odpowiednich ustaleń zgodności danych z rzeczywistym stanem (art. 23 ust. 2 zdanie drugie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym), prowadzących do stwierdzenia ważności lub nieważności podjętych uchwał ze względu na wagę naruszenia przepisów ustawowych i statutowych, dotyczących przeprowadzenia zgromadzenia. W razie stwierdzenia nieważności uchwał z tego powodu, należy odmówić wpisania do rejestru danych na nich opartych”.

Należy w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, podstawą merytoryczną odmowy wpisu jest naruszenie przepisów ustawy, takie samo, o jakim mowa w art. 425 § 1 Kodeksu spółek handlowych. Zatem sąd rejestrowy co do zasady nie może badać składanych dokumentów z punktu widzenia ich zgodności ze statutem lub umową spółki.

Jak wynika z powyższego, przywołany przepis daje byłemu członkowi zarządu możliwość podważenia uchwały z punktu widzenia tych samych przesłanek, co w ramach powództwa o stwierdzenie nieważności. Fakt, że sąd ma prawo działać w tym przypadku z urzędu, zdecydowanie przemawia na jego korzyść.

Wstąpienie do postępowania rejestrowego

Niezależnie od zaistnienia przesłanek dla zastosowania art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, z punktu widzenia odwołanego członka zarządu bardzo ważne jest bezpośrednie uczestnictwo w samym postępowaniu. Dlatego też odwołany członek zarządu powinien skorzystać z ogólnej konstrukcji prawnej zawartej w art. 510 Kodeksu postępowania cywilnego, dopuszczającej każdego zainteresowanego, tj. osobę, której praw postępowanie dotyczy, do wzięcia udziału w sprawie nieprocesowej na każdym jej etapie, aż do zakończenia postępowania w drugiej instancji. Dodatkowo, chcąc wstąpić do postępowania rejestrowego odwołany członek zarządu może powołać się na przepis szczególny, tj. art. 694 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego, który wprost stanowi:

art. 694 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego:

„§ 1. Wniosek o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego składa podmiot podlegający wpisowi do tego rejestru, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej.

§ 2. Podmiot podlegający wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego jest uczestnikiem postępowania, chociażby nie był wnioskodawcą. Przepisu art. 510 § 2 nie stosuje się”.

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2009 roku (sygnatura akt III CZP 30/09), wydaną co prawda na gruncie przepisów prawa spółdzielczego, ale mającą analogiczne zastosowanie do spółek „Członek zarządu spółdzielni, wykreślony przez sąd rejestrowy z rejestru na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, jest zainteresowany w sprawie o wykreślenie go z rejestru (art. 510 § 1 w związku z art. 694 § 2 k.p.c.)” . Idąc dalej, Sąd uzasadnił, że „Nie ma sporu co do tego, że użyty w art. 510 k.p.c. termin "zainteresowany" oznacza "mającego interes prawny". W literaturze zgodnie wskazuje się, że osobą, której praw dotyczy wynik postępowania, jest nie tylko ten, kto w określonym wyniku postępowania ma interes bezpośredni, ale i pośredni. Do uznania osoby za zainteresowaną nie jest konieczne, by była stroną stosunku prawnego, który legł u podstaw danego postępowania; jeżeli tylko jego wynik może oddziaływać na sferę prawną takiej osoby, może ona być zainteresowana w rozumieniu art. 510 k.p.c. O tym, kto jest zainteresowany w sprawie często decydują przepisy określające uczestników postępowania lub osoby uprawnione do zgłoszenia wniosku o wszczęcie postępowania. Takim przepisem jest w rozważanej sytuacji art. 694 § 2 k.p.c., w którym wskazano na podmiot podlegający wpisowi jako na uczestnika postępowania”.

Nie powinno być zatem wątpliwości, że członek zarządu odwołany z funkcji uchwałą walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) ma prawo wstąpić do postępowania rejestrowego w przedmiocie wykreślenia go z rejestru – każde wykreślenie jest bowiem wpisem, natomiast były członek zarządu jest podmiotem podlegającym wpisowi, nie będącym zwykle wnioskodawcą.

Na gruncie art. 58 Kodeksu cywilnego

Kolejnym ze sposobów podważenia uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) z pominięciem trybu z Kodeksu spółek handlowych jest zakwestionowanie jej zgodności z przepisami prawa na zasadzie art. 58 § 2 Kodeksu cywilnego. Możliwość taka, stojąca co prawda w sprzeczności z dotychczasowymi poglądami prezentowanymi w doktrynie, została w wyjątkowych sytuacjach dopuszczona w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2010 roku (sygnatura akt I CSK 384/09): „Dopuszczalne jest – mimo istnienia powództwa o uchylenie uchwały w związku z jej sprzecznością z dobrymi obyczajami – oparcie powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały zgromadzenia wspólników na zarzucie jej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 2 kodeksu spółek handlowych)”.

Biorąc pod uwagę fakt, że powyższa koncepcja jest stosunkowo świeża oraz że może być stosowana tylko wyjątkowo, opieranie na niej przez byłego członka zarządu powództwa zmierzającego do podważenia uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) należy uznać za dość ryzykowne i niepewne. Niemniej jednak trzeba o niej pamiętać i w skrajnych sytuacjach – wykorzystywać.

Na gruncie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego

Na zakończenie warto dodać, że ochrona interesów byłego członka zarządu może nastąpić również na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego. Niniejszy przepis stanowi bazę dla zaskarżania tzw. uchwał nieistniejących, zdefiniowanych jak do tej pory m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2008 roku (sygnatura akt II CSK 278/08): „O uchwale nieistniejącej wspólników można mówić wtedy, gdy uchwała została powzięta przez osoby niebędące w rzeczywistości wspólnikami, gdy w ogóle nie doszło do zwołania zgromadzenia wspólników oraz gdy brak było niezbędnego do jej podjęcia quorum lub też uchwała nie uzyskała wymaganej większości głosów. Uchwała wspólników może być uznana za nieistniejącą również w innych sytuacjach, mianowicie wtedy, gdy wyniki głosowania zostały sfałszowane, zaprotokołowano uchwałę bez głosowania lub uchwałę powzięto w sprawie nieumieszczonej w porządku obrad, z wyjątkiem określonym w art. 239 § 1 k.s.h., a także, zgodnie z ogólnymi regułami dotyczącymi nieistniejących czynności prawnych, gdy zastosowano przymus fizyczny wobec wspólników, uchwała została powzięta nie na serio albo treść uchwały jest niezrozumiała i nie można ustalić jej sensu w drodze wykładni”.

Oparcie przez byłego członka zarządu na art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego powództwa skierowanego przeciwko uchwale np. o jego odwołaniu z funkcji, pozwala mu na ominięcie podstawowych wymogów zaskarżania uchwał określonych w Kodeksie spółek handlowych. W przypadku bowiem art. 189 sąd nie weryfikuje, czy powód, tj. były członek zarządu, znajduje się wśród podmiotów formalnie legitymowanych do zaskarżenia. Wyeliminowana jest zatem podstawowa wątpliwość, która uniemożliwia byłemu członkowi zarządu zaskarżanie uchwał.

Pomimo, że kwestia możliwości zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego jest dość kontrowersyjna w doktrynie, z praktycznego punktu widzenia niniejszy przepis stanowi elastyczny oręż w rękach byłego członka zarządu. Przepis ten powinien być więc bezwzględnie stosowany.

Konkluzja

Biorąc pod uwagę rozwiązania zaprezentowane powyżej, były członek zarządu nie jest z góry skazany na porażkę w walce o usuniecie niepożądanej uchwały z obrotu prawnego. Na gruncie obowiązujących przepisów, poza trybem określonym w Kodeksie spółek handlowych, przysługuje mu bowiem cały szereg uprawnień, na bazie których może kwestionować uchwały walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników). Co więcej, w wielu przypadkach może aktywnie i bezpośrednio uczestniczyć w postępowaniach dotyczących jego interesów, nie ograniczając się jedynie do roli biernego obserwatora uzależnionego od czynności podejmowanych przez inne osoby.

Przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie – dylematy praktyczne

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 17 Feb 2012 16:46:09 GMT

Zaufanie

Istota przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie polega na przeniesieniu na wierzyciela własności nieruchomości (czy to stanowiącej własność dłużnika, czy nawet osoby trzeciej) w celu zaspokojenia roszczenia wierzyciela w sytuacji, w której dłużnik swojego zobowiązania nie wykona, przy jednoczesnym zobowiązaniu wierzyciela do zwrotnego przeniesienia nieruchomości, jeżeli dłużnik swoje świadczenie spełni.

Umowa tego rodzaju obejmuje zwykle również zobowiązanie wierzyciela do korzystania z prawa własności nieruchomości w ściśle określony sposób w umowie, w szczególności do powstrzymywania się z przeniesieniem prawa własności tej nieruchomości na osoby trzecie. To z reguły jednak dłużnik (względnie osoba trzecia, która zabezpieczyła dług dłużnika) pozostaje we władaniu nieruchomością, stając się względem wierzyciela (właściciela) posiadaczem zależnym.

Stosunek przewłaszczenia na zabezpieczenie obejmuje więc następujące elementy:

przeniesienie własności nieruchomości przez dłużnika na wierzyciela,

zobowiązanie wierzyciela do powstrzymywania się od rozporządzania nieruchomością oraz do zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości na rzecz dłużnika w przypadku uiszczenia przez niego długu,

przeniesienie posiadania, polegające na tym, że dotychczasowy posiadacz samoistny (dłużnik) zachowuje nieruchomość w swoim władaniu jako posiadacz zależny (biorący w użyczenie, dzierżawca), zwane z łaciny constitutum possesorium.

Umowa przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie jest w swej istocie umową tzw. powiernictwa, znanego już zresztą prawu rzymskiemu, które jednak, w tej postaci, nie jest regulowane przez polskie prawo cywilne.

By zdać sobie sprawę z doniosłości skutków takiej umowy zaakcentować należy, że w momencie zawarcia umowy przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie, dłużnik przestaje być jej właścicielem, a właścicielem tym staje się wierzyciel. Choć więc zwykle wierzyciel zostaje umownie zobowiązany do korzystania z nieruchomości w sposób ściśle określony, a dłużnik zachowuje prawo do posiadania nieruchomości (może np. dalej zamieszkiwać w lokalu), to nie można tracić z pola widzenia faktu, że przeniesienie własności nieruchomości ma charakter bezwarunkowy i to wierzyciel, a nie dłużnik, jest właścicielem nieruchomości ze wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami.

Dylematy

Kwestia dopuszczalności zawierania umów o przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie nie była interpretowana jednolicie. Tak zwana doktryna prawnicza podnosiła w zakresie ważności tego typu umów istotne wątpliwości, wskazując, że stanowią one obejście normy zakazującej przenoszenia nieruchomości pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu oraz że, nawet gdyby przyjąć, że nie są one umowami warunkowymi, to powinny być uznane za czynności prawne pozorne, skoro rzeczywistym ich celem nie jest obrót nieruchomościami, a zabezpieczenie różnorakich roszczeń.

Dylematy te rozstrzygnął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 2000 roku (sygn. akt III CKN 246/00), w którym stwierdził, że umowa przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie nie jest umową o przeniesienie własności nieruchomości zawartą pod warunkiem. Stanowisko to było aprobowane również w późniejszym orzecznictwie.

Obecnie możliwość zawierania tego typu umów nie jest kwestionowana.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2000 roku (sygn. akt III CKN 246/00)

„Umowa przeniesienia własności nieruchomości na zabezpieczenie spłaty kredytu, w której kredytodawca zobowiązał się do przeniesienia z powrotem na kredytobiorcę własności tej nieruchomości niezwłocznie po spłacie kredytu, nie jest umową o przeniesienie własności nieruchomości zawartą pod warunkiem.”

Przewłaszczenie na zabezpieczenie nie daje wierzycielowi prawa do zaspokojenia roszczenia z przewłaszczonej nieruchomości dopóki nie upłynął termin wykonania zobowiązania przez dłużnika – możliwość taka byłaby sprzeczna z celem przewłaszczenia, które winno zmierzać wyłącznie do zabezpieczenia roszczenia. Innymi słowy, nie jest tak, że nieruchomość przekazaną na własność wierzycielowi, wierzyciel ten może potraktować jako spłatę długu przez dłużnika.

To dopiero wykonanie zobowiązania przez dłużnika powoduje, że wierzytelność, którą przewłaszczona nieruchomość zabezpiecza, wygasa. Istotnym jest jednak, że sama spłata długu nie powoduje per se przejścia prawa własności nieruchomości z powrotem na dłużnika, a jedynie rodzi po stronie wierzyciela obowiązek dokonania przeniesienia tego prawa.

Mimo, że w sytuacji uchylania się przez wierzyciela od dokonania takiego zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości na dłużnika, dłużnikowi służą środki prawne umożliwiające wyegzekwowanie od wierzyciela jego obowiązku, to brak automatyzmu w „odzyskaniu” przez niego nieruchomości osłabia jego pozycję i może zniechęcać do korzystania z tego rodzaju zabezpieczenia.

Kredyt lub pożyczka

Ustawa Prawo bankowe dopuszcza możliwość zabezpieczenia wierzytelności banku (zwykle z tytułu udzielonego kredytu) w drodze przeniesienia na bank przez dłużnika lub osobę trzecią, do czasu spłaty zadłużenia, prawa własności rzeczy ruchomej lub papierów wartościowych. Choć regulacja ta odnosi się wyłącznie do przewłaszczenia rzeczy ruchomych, w literaturze nie budzi wątpliwości, że przewłaszczane na zabezpieczenie należności z tytułu kredytu mogą być również nieruchomości.

Tego rodzaju zabezpieczenie praktykowane jest również przez inne podmioty, które prowadzą działalność gospodarczą. Polega ono na udzielaniu kredytów i pożyczek, a które nie podlegają rygorom prawa bankowego („szybkie kredyty”, „pożyczki dla każdego” etc.)

W umowie przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie kredytobiorca przenosi na udzielającego kredytu własność nieruchomości z zabudowaniami, a udzielający kredytu zobowiązuje się do korzystania z nieruchomości jedynie w granicach uzasadnionych zabezpieczeniem spłaty długu oraz do zwrotnego przeniesienia na kredytobiorcę własności nieruchomości po spłacie kredytu. Co do zasady, udzielający kredytu wyrażają w takich umowach zgodę na bezpłatne użytkowanie nieruchomości przez kredytobiorcę w okresie spłacania kredytu.

Dlaczego przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie jest dla udzielających kredytów korzystniejsze niż hipoteka? Z prostego powodu. W przypadku przewłaszczenia wierzyciel nie jest uwikłany w długotrwałe i zwykle bardzo formalne postępowanie egzekucyjne. Zaspokojenie z nieruchomości, której jest przecież właścicielem, może nastąpić poprzez jej sprzedaż i zaliczenie uzyskanej kwoty na poczet długu, bądź przez jej zatrzymanie, z zastrzeżeniem, że wartość owej nieruchomości odpowiada wysokości zobowiązania dłużnika, które w ten sposób wygasa.

Co więcej, w przypadku postępowania egzekucyjnego z nieruchomości obciążonej hipoteką, wierzytelność wierzyciela ustąpić musi należnościom publicznoprawnym (np. podatkom) oraz kosztom samego postępowania egzekucyjnego, o czym w przypadku zaspokojenia z nieruchomości przewłaszczonej na zabezpieczenie w ogóle nie może być mowy (nieruchomość ta nie jest już bowiem składnikiem majątku dłużnika).

Problemy z przewłaszczeniem nieruchomości na zabezpieczenie pojawiają się głównie w przypadkach, w których takiego zabezpieczenia roszczenia żądają podmioty trudniące się działalnością gospodarczą polegającą na udzielaniu pożyczek i kredytów, inne niż banki.

Najbardziej jaskrawy przykład przynosi nagłaśniana ostatnio w mediach sprawa pewnej rodziny z Krakowa, która, nie mogąc uzyskać kredytu w banku, zdecydowała się na wzięcie pożyczki od spółki reklamującej swoje usługi kredytowe w Internecie. Pożyczka ta opiewała na 40 tys. złotych, a jej zabezpieczeniem miał być dom, którego szacunkowa wartość, wraz z nieruchomością gruntową, kształtowała się na poziomie miliona złotych. W rzeczywistości, zabezpieczeniem kredytu nie była hipoteka ustanowiona na przedmiotowej nieruchomości ani nawet jej przewłaszczenie na zabezpieczenie.

Sporządzony na potrzeby „transakcji” akt notarialny obejmował wyraźnie oświadczenie o sprzedaży gruntu wraz z budynkiem i nie było w nim mowy ani o celu dokonywanej czynności, którym było przecież niewątpliwie zabezpieczenie kredytu, ani o obowiązku zwrotnego przeniesienia nieruchomości na pożyczkobiorców, w przypadku spłacenia przez nich długu. W ten sposób udzielający pożyczki stał się właścicielem nieruchomości i to bez obowiązku jej przeniesienia z powrotem na pożyczkobiorców.

Co więcej, będąc właścicielem owej nieruchomości, niezobowiązanym do powstrzymywania się z rozporządzaniem nią, sam wziął kredyt, który zabezpieczył hipoteką na nieruchomości. Choć wydźwięk moralny opisanej sytuacji jest jednoznaczny to trudno dziwić się, że, wobec tak jednoznacznych sformułowań umowy, sądy albo oddalają powództwa o stwierdzenie ich nieważności albo posiłkują się karkołomnymi konstrukcjami działania przez zbywającego (pożyczkobiorcę) pod wpływem błędu.

Przywoływany przykład wyraźnie wskazuje jak ważne jest drobiazgowe i dokładne określenie wzajemnych zobowiązań stron umowy o przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie. Przykład ten, jednak co do zasady, nie powinien kompromitować, samej instytucji przewłaszczenia na zabezpieczenie, bo opisana sytuacja stanowi raczej wyraz naiwności gospodarczej i naiwności prawnej, niż ryzyk związanych z prawidłowo sporządzoną umową przewłaszczenia na zabezpieczenie.

Z uwagi na brak regulacji ustawowej umów tego rodzaju, w celu uniknięcia sporów dotyczących ich wykonywania, prawa i obowiązki dłużnika oraz wierzyciela powinny być określone wyjątkowo precyzyjnie, zwłaszcza, że nieruchomości, reprezentujące zwykle duże wartości, mogą niejednokrotnie stanowić nieproporcjonalne zabezpieczenie udzielonego kredytu czy pożyczki.

W świetle powyższych rozważań, umowa przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie, jako czynność prawna o charakterze powierniczym, musi być oparta na wzajemnym zaufaniu stron. Pytanie tylko czy uczestnicy obrotu kredytowego mogą sobie aż tak zaufać.

Roszczenie o zwrot

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 13 Feb 2012 13:26:25 GMT

Tego kluczowego, dla instytucji odstąpienia, zagadnienia przepisy z całą nie rozstrzygają jednoznacznością.

Podwójny skutek

Polskie prawo cywilne wypowiada zasadę, w świetle której umowa sprzedaży, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy przenosi własność tej rzeczy wprost na nabywcę.

Zasada ta, choć prosta w swej treści, ma znaczenie fundamentalne. Zgodnie z nią bowiem, już umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy, przenosi własność tej rzeczy na nabywcę, bez konieczności zawierania jakichkolwiek dodatkowych umów czy podejmowania jakichkolwiek dodatkowych czynności (poza przeniesieniem posiadania w przypadku rzeczy oznaczonych co do gatunku lub rzeczy przyszłych).

Umowa tego rodzaju, choć sama w sobie jest, literalnie, umową zobowiązującą, wywołuje podwójny skutek – zobowiązujący i rozporządzający, czy jak kto woli, obligacyjny i rzeczowy, w wyniku czego nabywca uzyskuje prawo własności przenoszonej rzeczy.

Umowa przeniesienia własności ma z reguły charakter konsensualny, co oznacza, że do jej skuteczności, oprócz zgodnych oświadczeń woli obu stron nie są potrzebne żadne dodatkowe przesłanki, takie jak wydanie rzeczy czy dokonanie odpowiedniego wpisu w księdze wieczystej. Ustawodawca polski wyszedł więc z założenia, że intencją stron zobowiązujących się do przeniesienia własności rzeczy jest w istocie przeniesienie własności tej rzeczy, bez konieczności zawierania dwóch odrębnych umów, z których pierwsza zobowiązywałaby do przeniesienia własności, a dopiero druga własność tę by przenosiła. W ten sposób, do przeniesienia własności rzeczy dochodzi, przynajmniej co do zasady, w drodze jednej czynności.

Art. 155 Kodeksu cywilnego
§1 Umowa sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania nieruchomości lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo że strony inaczej postanowiły.

§2 Jeżeli przedmiotem umowy zobowiązującej do przeniesienia własności są rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, do przeniesienia własności potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy. To samo dotyczy wypadku, gdy przedmiotem umowy zobowiązującej do przeniesienia własności są rzeczy przyszłe.

Jak wiadomo, w tego rodzaju rozwiązaniu nie ma niczego oczywistego, i poszczególne systemy prawne ustawowo rozdzielają te skutki.

Reguła przedstawiona powyżej doznaje pewnych wyjątków.

Po pierwsze, przepis szczególny może stanowić, że w określonym przypadku umowa zobowiązująca nie przenosi własności rzeczy na nabywcę, a jedynie rodzi zobowiązanie do przeniesienia tej własności.

Po drugie zaś, to same strony mogą postanowić, że umowa przez nie zawarta wywoła wyłącznie skutek zobowiązujący, a nie zobowiązująco-rozporządzający.

Z pierwszą z zaprezentowanych sytuacji mamy do czynienia w przypadku zastrzeżenia warunku w umowie zbycia nieruchomości. W świetle art. 157 Kodeksu cywilnego, własność nieruchomości nie może być przeniesiona pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu. Jeżeli więc umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości została zawarta pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu, do przeniesienia własności nieruchomości potrzebna jest dodatkowa umowa stron, na podstawie której dojdzie do przejścia prawa własności.

W ten sposób będziemy mieć do czynienia z dwiema umowami, z których pierwsza będzie zobowiązywać jedną ze stron do przeniesienia własności nieruchomości, podczas gdy druga, zawarta w wykonaniu tej pierwszej, przenosić będzie własność nieruchomości na nabywcę.

Druga z prezentowanych sytuacji dotyczy porozumienia samych stron, w którym postanawiają one, że zawierana między nimi umowa wywołać ma wyłącznie skutek obligacyjny (zobowiązanie do przeniesienia własności), z wyłączeniem skutku rzeczowego.
Umowa zobowiązująca do przeniesienia własności tak długo wywoła więc podwójny skutek (zobowiązująco-rozporządzający), jak długo nie wykluczy tego przepis prawa powszechnie obowiązującego lub wyraźne zastrzeżenie poczynione przez strony.

Prawo odstąpienia

Ustawodawca umożliwia stronom określenie w zawieranej między nimi umowie, że jednej lub każdej ze stron przysługiwać będzie, w ciągu oznaczonego terminu, prawo odstąpienia od umowy.

W przypadku umów wzajemnych prawo do odstąpienia od umowy zagwarantowane jest bez względu na jego zastrzeżenie w umowie, jeżeli jedna ze stron opóźnia się w wykonaniu zobowiązania i mimo wyznaczenia jej dodatkowego terminu, zobowiązania tego nie wykonała (tzw. ustawowe prawo odstąpienia).

W przypadku wykonania przez jedną ze stron umownego prawa odstąpienia od umowy, umowa uważana jest za niezawartą. Strony winny wówczas zwrócić sobie wszystko co nawzajem świadczyły w stanie niezmienionym, chyba że zmiana mieści się w granicach tzw. zwykłego zarządu.

Zaś w przypadku wykonania ustawowego prawa odstąpienia od umowy, strona, która odstępuje od umowy wzajemnej jest zobowiązana zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, może przy tym żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.

Skutki odstąpienia

Powyższe twierdzenia zmuszają do postawienia pytania o to jakie skutki wywołuje upadek umowy zobowiązującej, która doprowadziła do rozporządzenia prawem własności nieruchomości. Innymi słowy, czy w przypadku odstąpienia przez zbywcę od umowy, w wyniku której doszło do przeniesienia własności nieruchomości, własność nieruchomości przechodzi automatycznie na zbywcę, czy też po stronie nabywcy powstaje jedynie zobowiązanie do przeniesienia własności tej nieruchomości z powrotem na zbywcę.

Przyjmując więc charakter umowy o podwójnym skutku, chodzi o to, czy odstąpienie od umowy przenoszącej własność nieruchomości wywołuje wyłącznie skutek obligacyjny (zobowiązanie nabywcy do zwrotnego przeniesienia nieruchomości na zbywcę), czy skutek rzeczowy (uzyskanie prawa własności nieruchomości z powrotem przez zbywcę).

Odstąpienie od umowy, która wywołała skutek rzeczowy (przejście prawa własności nieruchomości na nabywcę) pociąga za sobą daleko idące konsekwencje.

Bowiem wykonanie prawa odstąpienia od umowy rodzi obowiązek zwrotu świadczeń spełnionych przez strony. Takie uregulowanie skutków odstąpienia od umowy w związku z zasadą podwójnego skutku umowy zobowiązującej do przeniesienia własności zachęca do przyjęcia wniosku, że odstąpienie od umowy o skutku zobowiązująco-rozporządzającym powoduje per se przejście nieruchomości z powrotem na zbywcę. Bo skoro umowa, na podstawie której zbywca zobowiązał się do sprzedaży nieruchomości na rzecz nabywcy, przeniosła własność tej nieruchomości wprost na nabywcę, to dlaczego odstąpienie od tej umowy, w wyniku której umowa traktowana jest tak jakby jej nigdy nie było, miałoby wywołać inny skutek niż automatyczne przejście prawa własności tej nieruchomości z powrotem na zbywcę?

Do przeniesienia własności nieruchomości nie jest przecież konieczne jej wydanie, czy jakakolwiek inna czynność o charakterze realnym (np. wpis do księgi wieczystej). Poglądowi temu trudno odmówić słuszności.

W przypadku zaakceptowania tezy, w świetle której odstąpienie od umowy przenoszącej własność nieruchomości wywołuje skutek rzeczowy, konsekwentnie należałoby przyjąć, że w wyniku samego tylko jednostronnego oświadczenia osoby nie będącej już właścicielem nieruchomości dochodzi do przejścia prawa własności tej nieruchomości na zbywcę.

Inaczej: poprzez złożenie oświadczenia o odstąpieniu, zbywca, który nie jest już przecież właścicielem nieruchomości, automatycznie stawałby się znów właścicielem tej nieruchomości, bez konieczności składania jakichkolwiek oświadczeń przez nabywcę nieruchomości, tj. nawet mimo kwestionowania przez niego skuteczności oświadczenia zbywcy o odstąpieniu od umowy sprzedaży nieruchomości.

Wyobraźmy sobie jednak, że nieruchomość sprzedaną nabywcy, nabywca ten zbył osobie trzeciej (przecież może to zrobić nawet tego samego dnia, w którym ową nieruchomość nabył) albo że pierwotny nabywca wzniósł na nabytej nieruchomości budynek, w którym wyodrębnił lokale i zbył je na rzecz osób trzecich.

W takiej sytuacji w miejsce zwrotnego przeniesienia nieruchomości wstąpić powinien obowiązek świadczenia pieniężnego (wynagrodzenia). Gdyby przyjąć, że zbywca, który wykonał prawo odstąpienia od umowy stał się automatycznie z powrotem właścicielem nieruchomości, to co staje się z kolejnymi umowami sprzedaży przedmiotowej nieruchomości skoro nabywca zbył nieruchomość na rzecz osoby trzeciej? Jak traktować wzniesiony budynek skoro aktualny właściciel (zbywca) nie poniósł żadnych wydatków związanych z jego wzniesieniem, a przecież wszystko, co trwale z gruntem związane (budynki i inne naniesienia) przynależy do gruntu i jest własnością właściciela gruntu?

Przy rozstrzygnięciu powyższego dylematu o istotnym znaczeniu dla praktyki obrotu gospodarczego istotne wskazówki daje nauka prawa. Pamiętać bowiem należy, że mimo wyposażenia umowy sprzedaży nieruchomości w skutek prawnorzeczowy, umowa ta pozostaje nadal umową zobowiązaniową, poddaną reżimowi prawa zobowiązań. Umiejscowienie zasad przenoszenia własności w prawie rzeczowym nie oznacza więc, że umowa, na podstawie której dokonuje się przeniesienie własności nieruchomości wyjęta jest spod reguł prawa zobowiązań, podlegając wyłącznie regułom prawa rzeczowego.

Odstąpienie od umowy powoduje ustanie więzi zobowiązaniowej, tj. upadek obligacyjnej podstawy przeniesienia własności nieruchomości. Ustawodawca nie przewiduje w tym przypadku podwójnego skutku, jak to ma miejsce w przypadku umów przenoszących własność rzeczy.
Z tych względów, ustanie więzi obligacyjnej w wyniku odstąpienia od umowy przenoszącej własność nieruchomości nie może powodować automatycznego przejścia tej nieruchomości z powrotem na zbywcę. Konsekwencją przyjęcia stanowiska zaprezentowanego powyżej jest konieczność zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości z powrotem na zbywcę, co może zostać dokonane albo w drodze umowy albo w drodze powództwa o zobowiązanie nabywcy do przeniesienia własności nieruchomości z powrotem na zbywcę.

Polskiemu systemowi prawa obca jest konstrukcja, która łączyłaby z jednostronnym oświadczeniem woli, pochodzącym od osoby, która nie jest w chwili złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy właścicielem rzeczy, skutki przeniesienia prawa własności. Skutek rzeczowy winien zatem, jak się wydaje, wynikać wprost z przepisu, a w przypadku odstąpienia od umowy przenoszącej własność nieruchomości, przepisu takiego brak.

Z tych względów przyjąć należy, że odstąpienie od umowy przenoszącej własność nieruchomości nie powoduje automatycznego przejścia prawa własności tej nieruchomości z powrotem na zbywcę, a „jedynie” rodzi po stronie nabywcy zobowiązanie do zwrotnego przeniesienia własności owej nieruchomości na zbywcę.

Skutek skutku, czyli o tym jak działanie nielegalne może stać się legalne

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 08 Feb 2012 12:58:19 GMT

Kim jesteś, użytkowniku wieczysty?

Użytkowanie wieczyste, twór prawny nie do końca konstrukcyjnie zrozumiały, ani-nie-własność, a jednocześnie ani-nie-ograniczone prawo rzeczowe, tak długo stanowi element polskiego porządku prawnego, że wszyscy przyzwyczailiśmy się traktować je niemal na równi z prawem własności.

I słusznie.
Nie należy zapominać jednak, że w użytkowanie wieczyste oddawane mogą być wyłącznie grunty Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego i żadne inne (dla jasności wywodu posłużę się w niniejszym opracowaniu pewnym uproszczeniem – pod pojęciem Skarbu Państwa rozumieć będę również jednostki samorządu terytorialnego). W użytkowanie wieczyste nie odda więc swoich gruntów ani przysłowiowy Kowalski ani spółka z kapitałem prywatnym.

Regulacja ta ma swe głębokie uzasadnienie. Za przekazaniem gruntu w użytkowanie wieczyste stoi bowiem cel publiczny – użytkownik wieczysty dlatego korzysta z gruntów publicznych na preferencyjnych warunkach, gdyż zwykle zostaje on zobowiązany do wykorzystania „otrzymanej” nieruchomości w ściśle określony sposób (w drodze wypełnienia tzw. obowiązków inwestycyjnych, polegających np. na wzniesieniu budynków o określonym przeznaczeniu).

Art. 232 § 1 Kodeksu cywilnego

Grunty stanowiące własność Skarbu Państwa położone w granicach administracyjnych miast oraz grunty Skarbu Państwa położone poza tymi granicami, lecz włączone do planu zagospodarowania przestrzennego miasta i przekazane do realizacji zadań jego gospodarki, a także grunty stanowiące własność jednostek samorządu terytorialnego lub ich związków mogą być oddawane w użytkowanie wieczyste osobom fizycznym i osobom prawnym.

Jednocześnie, z użytkowaniem wieczystym prawo wiąże dwa podstawowe uprawnienia użytkownika wieczystego, tj. uprawnienie do korzystania z nieruchomości z wyłączeniem innych osób oraz uprawnienie do rozporządzania swoim prawem. Owe rozporządzanie prawem to nic innego jak czynienie z nim wszystkiego, na co prawo pozwala. Nie ma więc żadnych przeszkód, by użytkownik wieczysty zbył przysługujące mu prawo na osobę trzecią.

Podsumowując podniesione wyżej zastrzeżenia, w użytkowanie wieczyste grunt oddać może wyłącznie podmiot publiczny. Nie ma jednak prawnych przeszkód, by ten komu grunt został w użytkowanie wieczyste oddany zbył go następnie czy to na rzecz osoby fizycznej, czy prawnej, a ta osoba na rzecz kolejnej.

I cóż począć?

Wyobraźmy sobie jednak, że Skarb Państwa wpisany został do księgi wieczystej, jako właściciel nieruchomości, niezgodnie z prawem, co nie było wiadome w momencie dokonywania wpisu. Kilka lat po wpisie, Skarb Państwa ustanowił na tej nieruchomości prawo użytkowania wieczystego na rzecz osoby „A”, która aktualnie korzysta z nieruchomości.

Po kilkunastu?, kilkudziesięciu? latach od dokonania wpisu wychodzi na jaw fakt niezgodnego z prawem wpisania do księgi wieczystej Skarbu Państwa jako właściciela nieruchomości. Pojawia się prawowity właściciel, który żąda zwrotu nieruchomości. Jak zachować ma się „A” skoro nabył prawo użytkowania wieczystego w dobrej wierze od osoby, która według treści księgi była właścicielem owej nieruchomości?

Co zrobić ma sąd w postępowaniu o zwrot nieruchomości (lub raczej w postępowaniu o uzgodnienie treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym) skoro w użytkowanie wieczyste oddawane mogą być wyłącznie grunty Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego, a Skarb Państwa, jak się okazuje, nigdy nie był właścicielem nieruchomości, o którą toczy się spór?

Dylematy tego rodzaju powstają zwykle w przypadku sporów dotyczących zwrotu majątków znacjonalizowanych na podstawie aktów prawnych o charakterze wywłaszczeniowym.

Podczas realizacji tego rodzaju aktów, władza publiczna dopuszczała się licznych nadużyć (por. w szczególności Dekret Polskiego Komitetu Wyzwolenia Narodowego z dnia 6 września 1944 roku, w ramach którego na własność Skarbu Państwa przejęto atrakcyjne majątki ziemskie, w tym pałace i dwory), stąd przed sądami powszechnymi, względnie przed organami administracji, trwają dziś liczne postępowania o zwrot bezprawnie znacjonalizowanych majątków.

W przypadku pozytywnego rozstrzygnięcia w tym zakresie, sąd powszechny, względnie organ administracji, stwierdza, że podstawę ujawnienia Skarbu Państwa jako właściciela stanowiło wadliwe zaświadczenie o przejęciu gruntu albo wadliwa decyzja nacjonalizacyjna. W świetle powyższego, skoro Skarb Państwa nigdy nie był właścicielem nieruchomości to jak i czy w ogóle mógł oddać grunt w użytkowanie wieczyste?

Czy osoba o której, z treści księgi, wiadomo że jest użytkownikiem wieczystym może rzeczywiście legitymować się tym prawem skoro w użytkowanie wieczyste oddawane mogą być wyłącznie grunty stanowiące własność Skarbu Państwa, a Skarb Państwa przecież nigdy nie był właścicielem nieruchomości oddanej w użytkowanie wieczyste?

Co zrobić z przedmiotowym użytkowaniem wieczystym skoro, z jednej strony, nie mogło być ono ustanowione przez Skarb Państwa, gdyż Skarb Państwa nigdy nie był właścicielem nieruchomości, z drugiej zaś, użytkownik wieczysty nabył prawo użytkowania wieczystego odpłatnie, w dobrej wierze, od osoby wpisanej do księgi wieczystej jako właściciel, przez co winien być chroniony przez rękojmię wiary publicznej ksiąg wieczystych?

W ten sposób dochodzi do zderzenia dwóch zasad: tej, w świetle której prawo użytkowania wieczystego powstać może wyłącznie na gruntach będących własnością Skarbu Państwa, z tą, zgodnie z którą w razie niezgodności między stanem prawnym nieruchomości, a stanem rzeczywistym, treść księgi wieczystej rozstrzyga na korzyść tego, kto nabył prawo rzeczowe od osoby uprawnionej według treści tej księgi, zwaną zasadą rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych.

Art. 5. Ustawy o księgach wieczystych i hipotece

W razie niezgodności między stanem prawnym nieruchomości ujawnionym w księdze wieczystej a rzeczywistym stanem prawnym treść księgi rozstrzyga na korzyść tego, kto przez czynność prawną z osobą uprawnioną według treści księgi nabył własność lub inne prawo rzeczowe (rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych).

W praktyce, powyższe wątpliwości sprowadzają się do określenia prawnego zasięgu działania rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych i wskazania skutków tej zasady dla interesów majątkowych Skarbu Państwa, użytkownika wieczystego oraz prawowitego właściciela nieruchomości.

Dwa sposoby

Dylemat powyższy rozstrzygnąć można na dwa sposoby i takie też koncepcje powstały w tzw. prawniczej doktrynie. Pierwsza z nich wskazuje, że art. 5 Ustawy o księgach wieczystych i hipotece w ogóle nie może być stosowany jako środek ochrony nabywcy użytkowania wieczystego. W świetle drugiej z nich, prawo nie daje podstaw, by odmówić użytkownikowi wieczystemu ochrony wynikającej z zasady rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych.

Żadne z powyższych rozwiązań nie jest merytorycznie w pełni właściwe.

W przypadku uwzględnienia koncepcji zaprezentowanej jako pierwsza w wątpliwość należałoby poddać samą zasadę rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych, skoro nie miałaby ona chronić nabywców działających w dobrej wierze.

W razie uwzględnienia zaś koncepcji opisanej jako druga, następowałaby wyraźna sprzeczność z art. 232 Kodeksu cywilnego, który dopuszcza ustanowienie użytkowania wieczystego tylko na gruntach znajdujących się w zasobach szeroko pojętego państwa. Z uwagi na ten swego rodzaju prawny impas, sprowadzający się do pytania o to której z zasad przyznać pierwszeństwo, nie wystarczyło oprzeć się wyłącznie na literalnym brzmieniu przepisów, a sięgnąć do zasad ogólnych, w tym do zasad słuszności, jakkolwiek by ich nie definiować.

Skutek skutku i koncepcja środka

Zaprezentowane powyżej zagadnienie, z uwagi na powstające w orzecznictwie kontrowersje i wątpliwości, zostało przedstawione przez Sąd Najwyższy do rozstrzygnięcia powiększonemu składowi tego Sądu.

W dniu 15 lutego 2011 roku, Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę (sygn. akt III CZP 90/10), w której stwierdził, że rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych chroni nabywcę użytkowania wieczystego także w razie wadliwego wpisu w księdze wieczystej Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego jako właściciela nieruchomości.

Sąd Najwyższy zważył, że zasada rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych stanowi niepodważalny, aksjologiczny fundament dla ochrony bezpieczeństwa obrotu prawnego i praw osób działających w zaufaniu do treści księgi. Nie ma przy tym podstaw, by fundamentu tego odmawiać prawu użytkowania wieczystego. Z tych względów Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że wadliwe działanie Skarbu Państwa nie może pozbawiać ochrony działającego w dobrej wierze użytkownika wieczystego, nawet wobec właściciela gruntu.

Wydawać by się mogło, że opisywana uchwała nie należy do kontrowersyjnych – na pierwszy rzut oka nie sposób wyobrazić sobie w tym zakresie inne rozstrzygnięcie niż „zero-jedynkowe”, a Sąd Najwyższy po prostu „wybrał”, której z zasad przyznać pierwszeństwo.

Nic bardziej mylnego. W komentowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy zaprezentował bowiem koncepcję pośrednią, która, choć literalnie zakłada ochronę użytkownika wieczystego przez zasadę rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych, nie doprowadza do wystąpienia sprzeczności z art. 232 Kodeksu cywilnego.

Z przedmiotowego orzeczenia wynika, że użytkownik wieczysty wciąż winien być traktowany jako użytkownik wieczysty. Kto jest więc właścicielem nieruchomości skoro w użytkowanie wieczyste oddawane mogą być wyłącznie grunty publiczne?

Sąd Najwyższy stworzył w tym zakresie, kontrowersyjną w mojej ocenie, koncepcję interpretacyjną, w świetle której zasada rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych zakłada w tym przypadku wystąpienie dwóch skutków – pierwszego, określonego przez Sąd jako podstawowy, polegającego na nabyciu prawa użytkowania wieczystego od nieuprawnionego (co jest zasadne w świetle sentencji uchwały) oraz drugiego, określonego przez Sąd jako wtórny, polegającego na uzyskaniu prawa własności nieruchomości przez Skarb Państwa.

W tym znaczeniu skutek „nabycia” nieruchomości przez Skarb Państwa jest więc niejako skutkiem skutku stosowania rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych do ochrony użytkownika wieczystego.

Innymi słowy, Sąd Najwyższy wywiódł, że skoro ustanowienie użytkowania wieczystego należy, z uwagi na zasadę rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych, uznać za prawidłowe i pozostające w zgodzie z prawem, to z tej przyczyny, w celu zachowania reguły z art. 232 Kodeksu cywilnego, stwierdzić należy, że własność nieruchomości uzyskał Skarb Państwa.

W opinii Sądu Najwyższego, uzyskanie własności przez Skarb Państwa stanowi „wtórny i niesamodzielny” skutek służący zapewnieniu jak najpełniejszej ochrony prawnej użytkownikowi wieczystemu, działającemu w zaufaniu do treści wpisu w księdze wieczystej.

Wprawdzie można w zaproponowanej interpretacji odnaleźć analizę słusznościową (bo co gdy użytkownik wieczysty zbył użytkowanie wieczyste osobie „A”, osoba „A” zbyła je na rzecz osoby „B”, a osoba „B” na rzecz osoby „C”, która na gruncie posadowiła budynek mieszkalny i wyodrębniła w nim lokale na rzecz 50 kolejnych osób? Czy każde takie nabycie należy uznać za nieważne?). Trudno oprzeć się jednak wrażeniu, że taka konstrukcja, zakładająca uzyskanie własności nieruchomości przez Skarb Państwa, która to własność została przecież prawomocnie podważona, tylko z tego względu, że wymaga tego skutek objęcia użytkownika wieczystego ochroną wynikającą z art. 5 Ustawy o księgach wieczystych i hipotece, wydaje się być karkołomną.

Skutki przedstawionego wyżej zapatrywania są niebagatelne. Już na pierwszy rzut widać, że interpretacja Sądu Najwyższego powoduje powstanie pewnych wątpliwości natury aksjologicznej – takie „wtórne” uzyskanie własności nieruchomości przez Skarb Państwa powodować będzie de facto legalizowanie bezprawnych działań władzy publicznej, w sytuacji, w której owa bezprawność została prawomocnie lub ostatecznie przesądzona.

Co więcej, zaakceptowanie tezy, że Skarb Państwa uzyskał prawo własności nieruchomości w wyniku objęcia użytkownika wieczystego rękojmią wiary publicznej ksiąg wieczystych spowoduje, że właściciel, na rzecz którego stwierdzono bezprawne dokonanie do księgi wieczystej wpisu prawa własności Skarbu Państwa, nie będzie mógł odzyskać należącej do niego nieruchomości, a pozostawać mu będzie jedynie roszczenie odszkodowawcze przeciwko Skarbowi Państwa z racji bezprawnego działania władzy publicznej i definitywnej utraty prawa własności gruntu.

W praktyce zatem, w sytuacji dwóch możliwych rozwiązań dylematu, z których żadne nie jest z całą pewnością słuszne i sprawiedliwe, Sąd Najwyższy dał prymat ochronie nowego sui-generis właściciela (użytkownika wieczystego) przed właścicielem dawnym, którego władza publiczna pokrzywdziła. Można jednak zadać pytanie o to, czy ten historyczny dylemat aby na pewno nadaje się do rozstrzygania na poziomie stosowania prawa.

Odmowa udzielenia licencji jako nadużycie pozycji dominującej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 08 Feb 2012 12:39:27 GMT

Od każdej zasady są wyjątki, a zatem fakt posiadania przez dany podmiot praw wyłącznych do wytworów własności intelektualnej oraz zasada swobody umów muszą niekiedy ustąpić przepisom o ochronie konkurencji. O ile przedmiotem praw własności intelektualnej jest między innymi ochrona kreatywności i innowacyjności, o tyle prawo ochrony konkurencji ma chronić przed nadużywaniem pozycji dominującej przez najsilniejsze podmioty. Nadużywanie tej pozycji może się w szczególności przejawiać w odmowie udzielenia licencji na korzystanie z prawa własności intelektualnej. Zagadnienie było już kilkakrotnie przedmiotem zainteresowania Komisji Europejskiej oraz w ślad za tym Sądu Pierwszej Instancji i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Jedno z postępowań dotyczyło odmowy udostępnienia przez Microsoft informacji o interoperacyjności systemu, wskutek czego konkurent Microsoft - Sun Microsystems nie mógł dostarczać niektórych usług dla użytkowników systemu Windows. Pomimo że orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji wydane w tej sprawie pochodzi sprzed kilku lat – wydane zostało bowiem w dniu 17 września 2007 roku (sygn. akt T 201/04), to nadal zachowuje istotne znaczenie praktyczne z uwagi na zaprezentowane w nim przesłanki uznania odmowy udzielenia licencji za nadużycie pozycji dominującej.

Stan faktyczny

Microsoft odmówił dostarczenia Sun Microsystems i innym przedsiębiorcom konkurencyjnym specyfikacji protokołów wprowadzonych w systemach operacyjnych Windows dla serwerów, na których są zainstalowane te systemy, w celu dostarczania sieciom Windows usług udostępniania plików i drukarek, a także zarządzania użytkownikami i grupami użytkowników oraz odmówił używania tych specyfikacji w celu opracowania i wprowadzenia na rynek systemów operacyjnych dla serwerów grupy roboczej przez innych przedsiębiorców. W skrócie: Microsoft odmówił udzielenia informacji o interoperacyjności, przez którą rozumie się zdolność wymieniania pomiędzy programami informacji i ich wykorzystywania w celu umożliwienia każdemu z tych oprogramowań wszechstronnego funkcjonowania.

Zdaniem Komisji - chociaż z zasady podmioty mają swobodę wyboru swych partnerów handlowych - w pewnych okolicznościach odmowa dostarczania informacji przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą może stanowić nadużycie takiej pozycji w rozumieniu art. 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Takie nadzwyczajne okoliczności zachodziły w ocenie Komisji i Sądu w omawianej sprawie i uzasadniały postawienie Microsoft zarzutu nadużycia pozycji dominującej i nakazanie udzielenia informacji o interoperacyjności systemu. Microsoft twierdził natomiast, że obowiązek ujawnienia żądanych informacji narusza swobodę wykonywania przysługujących mu praw własności intelektualnej i negatywnie wpłynie na innowacyjność. Aktywność Microsoft w rozwijaniu nowych technologii zmniejszy się, skoro Microsoft będzie musiał się liczyć z udostępnianiem informacji czy udzielaniem licencji podmiotom, które nie poniosły takich kosztów jak on na nowe rozwiązania technologiczne.

Dotychczasowe orzecznictwo

Samo posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej nie jest zabronione, dopiero jej nadużywanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na przedsiębiorcy posiadającym pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność za przestrzeganie, aby jego zachowanie nie naruszało skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku. Zabronione jest działanie polegające na wykorzystywaniu w sposób stanowiący nadużycie siły gospodarczej, która umożliwia danemu podmiotowi stawanie na przeszkodzie utrzymaniu skutecznej konkurencji na danym rynku, umożliwiając mu w znacznej mierze niezależne zachowanie wobec swych konkurentów, klientów i, ostatecznie, konsumentów. Jednocześnie również sam fakt posiadania pozycji dominującej oraz odmówienia przez taki podmiot udzielenia licencji na prawo własności intelektualnej samo w sobie nie stanowi nadużycia pozycji dominującej. Taka interpretacja oznaczałaby bowiem de facto pozbawienie ochrony praw przysługujących podmiotom posiadającym pozycję dominującą, które tylko z tego tytułu zmuszone byłyby do udzielania licencji konkurentom, aby w wyniku odmowy nie narażać się na zarzut nadużywania pozycji dominującej.

Ingerencja w wyłączne prawo podmiotu prawa własności intelektualnej, która polega na zobowiązaniu go do przyznania licencji stronom trzecim może więc mieć miejsce jedynie w nadzwyczajnych okolicznościach, gdy wykonywanie prawa wyłącznego stanowi nadużycie pozycji dominującej.

Za nadzwyczajne – w świetle dotychczasowego orzecznictwa – uznawano następujące okoliczności:

odmowa udzielenia licencji stoi na przeszkodzie pojawieniu się nowego produktu, na który istnieje potencjalny popyt konsumentów;

odmowa udzielenia licencji dotyczy produktu lub usługi niezbędnych do prowadzenia działalności na rynku sąsiednim;

odmowa udzielenia licencji eliminuje wszelką skuteczną konkurencję na tym rynku sąsiadującym;

odmowa jest nieuzasadniona.

Decyzja Komisji Europejskiej i Wyrok Sądu Pierwszej Instancji

Komisja Europejska decyzją z 2004 roku uznała, ż Microsoft nadużył pozycji dominującej z następujących względów:

informacje o interoperacyjności, których udzielenia Microsoft odmówił są niezbędne dla konkurentów, w tym dla utrzymania się przez nich na rynku;

istnieje ryzyko wyeliminowania konkurencji;

odmowa udzielenia licencji uniemożliwia postęp technologiczny i innowacyjność, a także ogranicza wybór konsumentów wiążąc ich z produktami Microsoft;

odmowa udzielenia licencji nie była obiektywnie uzasadniona, ponieważ pozytywny wpływ na rozwój technologiczny całej branży, jaki wynika z udzielenia licencji przeważa nad negatywnym wpływem na innowacyjność.

Sąd Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 17 września 2007 roku (T 201/04) podtrzymał decyzję Komisji Europejskiej i zobowiązał Microsoft do udostępnienia informacji o interoperacyjności. W uzasadnieniu Sąd Pierwszej Instancji potwierdził, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, odmowa udzielenia licencji, nawet w przypadku przedsiębiorcy zajmującego pozycję dominującą, nie może stanowić sama w sobie jej nadużycia, a wykonywanie wyłącznego prawa może jedynie w nadzwyczajnych okolicznościach, doprowadzić do zachowania stanowiącego nadużycie. W takich jednak nadzwyczajnych wypadkach, w interesie publicznym leży ingerencja w prawo wyłączne przysługujące uprawnionemu, mająca na celu zapewnienie konkurencji na rynku. Ingerencja ta przejawia się w zobowiązaniu podmiotu uprawnionego posiadającego pozycję dominującą do udzielenia licencji konkurentom obecnym na rynku lub którzy zamierzają dopiero wejść na ten rynek.

Za nadzwyczajne okoliczności Sąd Pierwszej Instancji uznał:

odmowa dotyczy produktu lub usługi, które są niezbędne do prowadzenia działalności na runku;

odmowa może wykluczyć wszelką skuteczną konkurencję na rynku sąsiadującym;

odmowa jest przeszkodą do pojawienia się nowego produktu, na który istnieje potencjalny popyt konsumentów;

odmowa nie jest obiektywnie uzasadniona.

Ponadto Sąd wyjaśnił, że aby odmowa udostępnienia produktu lub usługi niezbędnych do prowadzenia danej działalności mogła być uważana za nadużycie, należy rozróżnić dwa rynki, to jest: rynek, jaki stanowi ten produkt lub usługa i na którym przedsiębiorstwo odmawiające udzielenia licencji zajmuje pozycję dominującą oraz rynek sąsiadujący, na którym dany produkt lub usługa są wykorzystywane do celów produkowania innego produktu lub świadczenia innej usługi. Fakt, że niezbędne produkty lub usługi nie są wprowadzane na rynek osobno, nie wyklucza z góry możliwości określenia odrębnego rynku. Wystarczy, aby można było określić rynek potencjalny, a wręcz hipotetyczny. Ma to miejsce, w przypadku gdy produkty lub usługi są niezbędne do prowadzenia danej działalności i gdy istnieje na nie rzeczywisty popyt ze strony przedsiębiorstw, które zamierzają prowadzić tę działalność. Decydujące jest, aby można było określić dwa odrębne etapy produkcji, powiązane w ten sposób, że produkt należący do wcześniejszego ogniwa łańcucha procesu produkcji jest niezbędnym elementem do dostarczania produktu należącego do późniejszego ogniwa łańcucha procesu produkcji.

W ocenie Sądu informacje o interoperacyjności są niezbędne, jako mające ogromne znaczenie dla konkurentów Microsoft i konieczne dla ich funkcjonowania na rynku serwerów operacyjnych. Co istotne, interoperacyjność w branży oprogramowania odgrywa zasadniczą rolę, ponieważ konsumenci przywiązują wielką wagę do tego, aby programy komputerowe były interoperacyjne z produktami quasi - monopolistycznymi, jakimi są systemy operacyjne Windows. Ponadto, w normalnej sytuacji konkurencyjnej dla twórców oprogramowania, korzystne jest wspieranie interoperacyjności pomiędzy ich produktami a produktami konkurencji oraz ujawnianie informacji dotyczących interoperacyjności. W ten sposób podmioty te konkurują na podstawie „normalnych” czynników, takich jak cena i bezpieczeństwo produktów, szybkość przetwarzania poleceń lub innowacyjny charakter funkcji.

Natomiast Microsoft wykorzystywał pozycję monopolistyczną na rynkach sąsiadujących poprzez „efekt dźwigni”, w szczególności poprzez ograniczanie zdolności konkurentów do osiągania interoperacyjności z produktami Microsoft. Co więcej działania te polegały także na nieprzestrzeganiu standardowych protokołów branży przez Microsoft i wyposażaniu ich w „zbyteczne dodatki”, a jednocześnie odmawianiu konkurentom przekazania informacji dotyczących „poszerzonych protokołów”.

Sąd zwrócił uwagę, że przesłanka wyeliminowania konkurencji nie może być rozumiana w ten sposób, że konieczne jest już osiągnięcie skutku w postaci wyeliminowania konkurencji na rynku. Działania Komisji po wyeliminowaniu konkurencji byłyby spóźnione, stąd wyeliminowanie konkurencji na rynku rozumie się jako ryzyko jej skutecznego wyeliminowania. Sąd potwierdził, że przeszkodą dla rozwoju rynku wtórnego jest nie tylko uniemożliwienie stworzenia nowego produktu przez konkurencję, ale także zahamowanie rozwoju technologicznego danego produktu.

Nietrudno się domyśleć, że orzeczenie spotkało się z różnymi ocenami. Zwolennicy zaaprobowali „test zachęty do innowacyjności” jako prawidłowo korygujący niedostatki prawa własności intelektualnej. Innowacyjność ma służyć konkurentom do udoskonalania istniejących rozwiązań, natomiast dominującemu przedsiębiorcy do prowadzenia kolejnych badań właśnie z uwagi na fakt, że podobne rozwiązania oferują także konkurenci. Zdaniem przeciwników w wyroku znalazło się zbyt wiele niejasnych i ocennych przesłanek, które będą prowadziły do niepewności obrotu prawnego, przede wszystkim wśród przedsiębiorców. Ponadto, ani Komisja, ani Sąd nie rozważyły dokładnie czy możliwe jest osiągnięcie kompatybilności z systemem Windows produktów konkurencji innymi metodami niż poprzez zobowiązanie Microsoft do udostępnienia informacji o interoperacyjności i jakim kosztem mogłoby to nastąpić. Uznano bowiem, że dostępne metody nie zapewniają konkurentom Microsoft korzystnej pozycji.

Postępowanie w powyższej sprawie toczyło się przez kilka lat i było wielowątkowe oraz skomplikowane nie tylko pod względem oceny prawnej, ale także oceny rozwiązań technologicznych. Jak wynika z powyższego orzeczenia sam fakt posiadania praw wyłącznych nie zawsze oznacza nieskrępowaną możliwość korzystania i rozporządzania tymi prawami przez uprawniony podmiot. W sytuacjach szczególnych, gdy przedsiębiorca zajmuje pozycję dominującą na rynku oraz gdy odmawia udzielenia licencji konkurentom może zostać zobowiązany – wbrew swej woli – do udzielenia takiej licencji na mocy decyzji uprawnionego organu.

Wybór prawa właściwego w zobowiązaniach umownych

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 02 Feb 2012 12:33:32 GMT

Relewantność prawa właściwego

Czytając o prawie właściwym i tym samym o prawie prywatnym międzynarodowym może pojawić się pytanie czy ma to aż tak wielkie znaczenie jakie prawo będzie właściwe dla oceny danego stosunku prawnego. Odpowiadając na to pytanie, zamiast długiego, suchego elaboratu, posłużę się przykładem, który moim zdaniem dużo lepiej obrazuje ważkość problemu.

„A” - przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą na terenie Niemiec, zawarł z „B”, przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą na terenie Polski, umowę sprzedaży samochodu X. Strony nie dokonały wyboru prawa, w związku z czym, na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. a rozporządzenia Rzym I, prawem właściwym dla tej umowy jest prawo niemieckie – prawo miejsce zwykłego pobytu sprzedawcy. W po upływie 5 lat od dnia zawarcia umowy sprzedaży okazało się, że samochód był skradziony, w związku z czym pierwotny właściciel samochodu postanowił odzyskać swoją własność. Jednakże, w momencie kiedy prawem właściwym dla kontraktu sprzedaży było prawo niemieckie – B nie mógł powoływać się skutecznie wobec pierwotnego właściciela samochodu, że nabył jego własności po upływie 3 letniego terminu przewidzianego w art. 169 § 2 polskiego Kodeksu Cywilnego. Bowiem prawo niemieckie, a konkretniej § 935 ust. 1 niemieckiego Kodeksu Cywilnego (BGB), wyklucza możliwość nabycia przez zasiedzenie własności rzeczy ruchomej, jeżeli została ona właścicielowi skradziona, zgubiona lub w inny sposób utracona. A sytuacja wyglądała by zupełnie inaczej gdy strony dokonały wyboru prawa polskiego jako prawa właściwego.

Podstawa prawna

Kwestię prawa właściwego dla zobowiązań umownych regulują przede wszystkim dwa akty prawne: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 roku w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) oraz ustawa z dnia 4 lutego 2011 roku – Prawo prywatne międzynarodowe. Przepisy polskiej ustawy expressis verbis odsyłają do rozporządzenia – zgodnie z treścią art. 28 ustawy prawo właściwe dla zobowiązania umownego określa rozporządzenie Rzym I. Polską ustawę stosuje się do określenia prawa właściwego dla zobowiązań umownych co do których zakres zastosowania rozporządzenia został wyłączony.

Rozporządzenie Rzym I stosuje się do zobowiązań umownych w sprawach cywilnych o handlowych powiązanych z prawem różnych państw.

Natomiast, zgodnie z treścią art. 1 ust. 2, stosowanie rozporządzenia Rzym I wyłączono w stosunku do: stanu cywilnego oraz zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych osób fizycznych (z zastrzeżeniem art. 13 regulującego możliwość powoływania się na brak zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych); zobowiązań wynikających ze stosunków rodzinnych oraz stosunków uznawanych zgodnie z prawem dla nich właściwym za mające podobne skutki, w tym zobowiązań alimentacyjnych; zobowiązań wynikających z małżeńskich ustrojów majątkowych, z ustrojów majątkowych w stosunkach uznawanych zgodnie z prawem dla nich właściwym za mające podobne skutki do małżeństwa oraz z prawa spadkowego, włącznie z testamentami; zobowiązań wynikających z weksli, czeków, weksli własnych oraz innych zbywalnych papierów wartościowych w zakresie, w jakim zobowiązania z tych innych papierów wartościowych wynikają z ich zbywalności; zapisów na sąd polubowny i umów o właściwość sądu; kwestii z zakresu prawa spółek i innych podmiotów posiadających osobowość prawną lub jej nieposiadających, takich jak utworzenie, w drodze rejestracji lub w inny sposób, zdolności prawnej i zdolność do czynności prawnych, ustrój wewnętrzny lub rozwiązanie spółek i innych podmiotów posiadających osobowość prawną lub jej nieposiadających oraz osobista odpowiedzialność wspólników i organów za zobowiązania takiej spółki lub podmiotu; kwestii, czy przedstawiciel może wobec osób trzecich zaciągać zobowiązania w imieniu osoby przez siebie reprezentowanej lub czy organ spółki lub innego podmiotu posiadającego osobowość prawną lub jej nieposiadającego może wobec osób trzecich zaciągać zobowiązania w imieniu tej spółki lub podmiotu; tworzenia „trustów” oraz stosunków prawnych pomiędzy założycielami, powiernikami i beneficjentami; zobowiązań wynikających z kontaktów handlowych mających miejsce przed zawarciem umowy; umów ubezpieczenia wynikających z operacji przeprowadzanych przez organizacje niebędące zakładami, o których mowa w art. 2 dyrektywy 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 roku dotyczącej ubezpieczeń na życie, których przedmiotem jest zapewnienie pracownikom lub osobom pracującym na własny rachunek, należącym do zakładu lub grupy zakładów, lub do określonej grupy lub grup zawodowych, świadczeń w przypadku śmierci lub dożycia określonego wieku, przerwania lub ograniczenia działalności, choroby zawodowej lub wypadku przy pracy; dowodów i postępowania (z zastrzeżeniem art. 18).

Wybór prawa właściwego

Swoboda wyboru prawa właściwego określona została w Preambule rozporządzenia Rzym I jako jeden z fundamentów systemu norm kolizyjnych w odniesieniu do zobowiązań umownych. Regulacje dotyczące wyboru prawa zawarto w art. 3 rozporządzenia Rzym I, zgodnie z którym umowa podlega prawu wybranemu przez strony. Wybór prawa właściwego musi być dokonany wyraźnie lub powinien w sposób jednoznaczny wynikać z treści umowy lub z okoliczności sprawy. Kontrahenci mogą dokonać wyboru prawa właściwego zarówno dla całej umowy jak i dla poszczególnych jej części.

Strony nie są związane na zawsze pierwotnym wyborem prawa właściwego, i w każdym czasie mogą się umówić, że umowa podlega prawu innemu. Następczy wybór prawa właściwego możliwy jest również w stosunku do zobowiązań umownych, co do których nie nastąpił wybór prawa i prawo właściwe oceniano na podstawie norm kolizyjnych. Nie mniej jednak następczy wybór prawa nie narusza ważności umowy ze względu na formę ani praw osób trzecich.

Ponadto w rozporządzeniu Rzym I zawarto postanowienia, zgodnie z którymi w przypadku gdy wszystkie inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są zlokalizowane w państwie innym niż państwo, którego prawo zostało wybrane, dokonany przez strony wybór nie narusza stosowania tych przepisów prawa tego innego państwa, których nie można wyłączyć w drodze umowy (art. 3 ust 3 rozporządzenia Rzym I). Jednocześnie gdy wszystkie inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są zlokalizowane w jednym lub więcej państwach członkowskich, dokonany przez strony wybór prawa właściwego innego niż prawo państwa członkowskiego nie narusza stosowania przepisów prawa wspólnotowego, w odpowiednich przypadkach w kształcie, w jakim zostały one wdrożone w państwie członkowskim sądu, których nie można wyłączyć w drodze umowy.

Należy zaznaczyć, że kontrahenci mogą dokonać wyboru prawa właściwego jedynie poprzez pozytywne wskazanie prawa określonego państwa. Dlatego strony nie mają możliwości wyboru jako prawa właściwego postanowień zawartych w prywatnych kodyfikacjach, jak chociażby w UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts czy w Principles of European Contrach Law. Nie mniej jednak, strony mogą dokonać wskazania materialnoprawnego – to jest włączyć postanowienia z tychże kompilacji do treści umowy, czy to przez przepisanie ich postanowień wprost do treści umowy lub przez zawarcie klauzuli odsyłającej do tychże regulacji.

Charakter prawny wyboru prawa właściwego

Co do charakteru prawnego wyboru prawa pojawiają się w piśmiennictwie rozliczne wątpliwości. Jak wskazuje M. Pazdan w Prawie Prywatnym Międzynarodowym wśród rozlicznych głosów należy wskazać dwa dominujące: pogląd zgodnie z którym wybór prawa właściwego to nic innego jak fakt społeczny, czy też stan faktyczny, i jako taki nie wymaga odniesienia do jakiegokolwiek systemu prawnego oraz zapatrywanie przeciwstawne, w którym wybór prawa postrzega się jako zdarzenie prawne, na które składają się oświadczenia woli – co rodzi konieczność zastosowania postanowień określonego systemu prawnego.

Wśród przedstawicieli polskiej doktryny dominuje zdecydowanie ten drugi pogląd. Wybór prawa jest czynnością prawną prawa prywatnego międzynarodowego i jako taka pełni rolę łącznika normy kolizyjnej. Identyczne stanowisko zajął ustawodawca europejski. Wyraźnie w rozporządzeniu Rzym I zaznaczył, że do oceny istnienia i ważności porozumienia stron w przedmiocie prawa właściwego stosuje się między innymi przepisy art. 10 rozporządzenia Rzym I. Zgodnie z nimi, prawem właściwym do oceny istnienia i ważności takich porozumień, jest prawo, które byłoby właściwe dla porozumienia gdyby było ważne. Innymi słowy, wybór prawa właściwego jest czynnością prawną ze wszystkimi z tego wynikającymi konsekwencjami.

Prawo właściwe w razie braku wyboru prawa

W celu uniknięcia sporów oraz zapewnienia pewności dotyczącej prawa właściwego warto skorzystać z wyboru jaki daje stronom prawo prywatne międzynarodowe. Wybór prawa właściwego pozwoli stronom w pełni ukształtować treść stosunku prawnego ich łączącego łącznie z jego skutkami, interpretacją itd. Nie mniej jednak w przypadku gdy nie wybierzemy prawa właściwego, to zostanie określone na podstawie zasad oceny prawa właściwego dotyczących określonego typu umowy. Zasady te szczegółowo zostały uregulowane w rozporządzeniu Rzym I.

Najpierw, w rozporządzeniu Rzym I przesądzono, w przypadku braku wyboru prawa, o prawie właściwym dla konkretnych rodzajów umów: umowa sprzedaży towarów podlega prawu państwa, w którym sprzedawca ma miejsce zwykłego pobytu; umowa o świadczenie usług podlega prawu państwa w którym usługodawca ma miejsce zwykłego pobytu; umowa, której przedmiotem jest prawo rzeczowe na nieruchomości lub prawo do korzystania z nieruchomości, podlega prawu państwa, w którym nieruchomość jest położona; niezależnie od poprzedniego, umowa dotycząca czasowego korzystania z nieruchomości na użytek własny, zawarta na okres nie dłuższy niż sześć kolejnych miesięcy, podlega prawu państwa, w który oddający nieruchomość do korzystania ma miejsce zwykłego pobytu, pod warunkiem że biorący do korzystania jest osobą fizyczną i ma miejsce pobytu w tym samym państwie; umowa franczyzy podlega prawu państwa, w którym franczyzobiorca ma miejsce zwykłego pobytu; umowa dystrybucji podlega prawu państwa, w którym dystrybutor ma miejsce zwykłego pobytu; umowa sprzedaży towarów w drodze licytacji podlega prawu państwa, w którym odbywa się licytacja, jeżeli miejsce to można ustalić; umowa zwarta w ramach wielostronnego systemu, który kojarzy lub ułatwia kojarzenie wielu transakcji kupna i sprzedaży instrumentów finansowych w rozumieniu definicji z art. 4 ust. 1 pkt 17 dyrektywy 2004/39/WE, zgodnie z regułami innymi niż uznaniowe, i który podlega jednemu prawu, podlega temu właśnie prawu.

W przypadku gdy umowa nie mieści się w katalogu zaprezentowanym powyżej lub gdy składniki umowy obejmują więcej niż jeden przypadek – umowa podlega prawu państwa, w którym strona zobowiązana do spełnienia świadczenia charakterystycznego dla umowy ma miejsce zwykłego pobytu.

Jeżeli jednak ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że umowa pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym, niż państwo którego prawo zostało określone na podstawie powyższych reguł, stosuje się prawo tego innego państwa.

W przypadku gdy nie można ustalić prawa właściwego stosując powyższe zasady – umowa podlega prawu państwa, z którym wykazuje najściślejszy związek.

Ponadto rozporządzenie Rzym I zawiera szczegółowe uregulowania dotyczące umów przewozu, umów konsumenckich, umów ubezpieczenia oraz indywidualnych umów o pracę.

W przypadku polskiego systemu prawnego, regulacja wynikająca z rozporządzenia Rzym I uzupełniona jest o postanowienia ustawy, która jak już było wspomniane wyraźnie odsyła do przepisów rozporządzenia Rzym I. Jednakże odnośnie umów ubezpieczenia, nieobjętych zakresem stosowania rozporządzenia Rzym I, polska ustawa odsyła do przepisów rozporządzenia odpowiednich dla danego zobowiązaniach (art. 28 ust. 2 ustawy). Organom stosującym prawo pozostawiono jednak wybór czy dany kontrakt przyporządkować do zakresu przepisów ogólnych rozporządzenia Rzym I (to jest przepisów regulujących wybór prawa i sposób określenia prawa właściwego w przypadku braku wyboru prawa właściwego) czy też do szczegółowej regulacji rozporządzenia Rzym I dotyczącej prawa właściwego umów ubezpieczenia (co do których swoboda wyboru prawa właściwego została ograniczona).

Polską regulację uzupełniono postanowieniami, zgodnie z którymi prawem właściwym dla obowiązkowych umów ubezpieczenia jest prawo polskie. Jednakże w sytuacji gdy prawo państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które przewiduje obowiązek ubezpieczenia, każe dla umowy takiego ubezpieczenia stosować, jako właściwe własne prawo, stosuje się to prawo.

Ponadto w ustawie wprowadzono rozwiązanie, że w przypadkach wyboru prawa państwa niebędącego państwem członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego dla umowy, która wykazuje ścisły związek z co najmniej jednym państwem członkowskim, wybór taki nie może pozbawiać konsumenta ochrony przewidzianej przez prawo unijne (art. 30 ustawy).

Dopuszczalność wyboru i ograniczenia

Co do zasady przepisy prawa międzynarodowego prywatnego przewidują ograniczenia w wyborze prawa właściwego – prawo takie musiało pozostawać w związku ze stosunkiem prawnym. Jednakże zarówno przepisy rozporządzenia Rzym I jak i Ustawy, takiego ograniczenia nie wprowadzają. Należy więc przyjąć, że swoboda stron została tym samym poszerzona. Wiąże się to oczywiście z wprowadzeniem ograniczeń – gdy dokonano wyboru prawa właściwego, a wszystkie elementy stanu faktycznego zlokalizowane są w innym państwie, niż to, którego prawo zostało wybrane, dokonany wybór nie może naruszać stosowania tych przepisów prawa tego innego państw, których nie można wyłączyć w drodze umowy. Takie postanowienia wprowadzono by zapobiec wykorzystywaniu możliwości wyboru prawa właściwego do omijania przepisów chroniących słabsze strony zobowiązań umownych, w szczególności konsumentów.

Równocześnie należy pamiętać, że mimo faktu, że prawo właściwe dla danego kontraktu co do zasady stosuje się do całego stosunku obligacyjnego, istnieją sytuacje, w których przepisy prawa polskiego ograniczają zakres stosowania prawa wybranego przez strony. Przepisy te, zwane przepisami wymuszającymi swoje zastosowanie, służą zagwarantowaniu ochrony istotnych interesów publicznych, w związku z czym stosuje się je obok prawa właściwego wybranego przez strony bez względu na to, jakie prawo jest właściwe dla umowy zgodnie z wyborem stron. Polskie prawo zawiera wiele przykładów Innymi słowy, przepisy te zawierają normy bezwzględnie obowiązujące, których to stosowania strony nie mogą wyłączyć niezależnie od wybranego przez nie prawa właściwego. Dlatego też zawsze dokonując wyboru prawa właściwego trzeba mieć na uwadze, że nie we wszystkich przypadkach prawo przez nas wybrane znajdzie zastosowanie.

Czasowe ograniczenia odpowiedzialności z tytułu representations and warranties a ustawowe terminy przedawnienia

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 31 Jan 2012 11:06:25 GMT

Instytucja representations and warranties nie jest w żadnym stopniu uregulowana przepisami prawa polskiego, za wyjątkiem oświadczeń dotyczących samych udziałów/akcji, objętych regulacją przepisów o rękojmi przy sprzedaży. Representations and warranties są więc instytucją implementowaną do umów zawieranych w polskim obrocie prawnym z systemów prawnych common law, a implementacja ta odbywa się na podstawie wyrażonej w polskim kodeksie cywilnym zasady swobody umów. Konsekwencją tego jest konieczność szczegółowego określenia w umowie również skutków prawnych nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień złożonych przez sprzedającego, jako że skutki takie nie są określone przepisami kodeksu cywilnego.

W związku z brakiem ustawowej regulacji representations and warranties jednym ze standardowych elementów umownej regulacji odpowiedzialności z tytułu nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień jest szczegółowe określenie w samej umowie ograniczeń odpowiedzialności sprzedającego z tego tytułu. A ograniczenia te mogą mieć różnych charakter.

Na czym polegają czasowe ograniczenia odpowiedzialności ?

Standardowe umowy przewidują ograniczenia dwojakiego rodzaju, tj. polegające na:

ograniczeniu kwotowym odpowiedzialności (wprowadzenie maksymalnej łącznej kwoty, do jakiej ponoszona jest odpowiedzialność, jak również wprowadzenie minimalnych kwot poszczególnych roszczeń objętych odpowiedzialnością);

ograniczeniu czasowym odpowiedzialności.

Przykładowe postanowienie umowne:

Sprzedający przestanie ponosić jakąkolwiek odpowiedzialność z tytułu Naruszenia (przez Naruszenie należy rozumieć nieprawdziwość jakiegokolwiek Oświadczenia i Zapewnienia) po upływie 18 miesięcy od Dnia Finalizacji, za wyjątkiem odpowiedzialności z tytułu Naruszenia Oświadczeń i Zapewnień dotyczących Podatków, w których przypadku odpowiedzialność Sprzedającego ustaje po upływie 5 lat od końca roku, w którym nastąpi Dzień Finalizacji.

Powyższe postanowienie nie wyłącza odpowiedzialności Sprzedającego odnośnie do Naruszeń zgłoszonych Sprzedającemu przez Kupującego przed upływem terminu, o którym mowa w ust. 1 powyżej, w trybie określonym w punkcie [•].

Przykładowe postanowienie umowne:

Jeżeli Kupujący jest zdania, iż posiada Roszczenie Gwarancyjne, powinien, w terminie 30 Dni Roboczych od dnia uzyskania wiedzy o istnieniu takiego Roszczenia Gwarancyjnego, doręczyć Sprzedającemu pisemne zawiadomienie zawierające opis faktów i okoliczności dotyczących takiego Roszczenia Gwarancyjnego, jak również kalkulację przewidywanej wysokości Roszczenia Gwarancyjnego zgodnie z wiedzą Kupującego na dzień zawiadomienia.

Umowne ograniczenia odpowiedzialności w czasie a ustawowe terminy przedawnienia

representations and warranties.

Art. 117 § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, roszczenia majątkowe ulegają przedawnieniu.

§ 2. Po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie, może uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z zarzutu przedawnienia. Jednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne.

Art. 118 Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata.

Art. 119 Terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną.

representations and warranties

Charakter prawny terminów przedawnienia

Charakter prawny umownych ograniczeń odpowiedzialności w czasie

w okresie, do jakiego ograniczona jest odpowiedzialność sprzedającego, ujawnić musi się niezgodność któregokolwiek z oświadczeń i zapewnień z rzeczywistym stanem;

kupujący musi powiadomić sprzedającego o takiej niezgodności i o kwocie roszczenia, które w związku z tym zamierza podnosić, w terminie oraz trybie określonym w umowie, przy czym standardowo wymagane jest zgłoszenie roszczenia w terminie, o którym mowa w punkcie powyżej, a jednocześnie w odrębnie określonym terminie liczonym od uzyskania przez kupującego wiedzy o nieprawdziwości oświadczenia;

roszczenie, które kupujący zamierza podnosić, musi spełniać kryteria kwotowe określone w umowie.

Brak kolizji

Prawo własności intelektualnej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 25 Jan 2012 16:13:50 GMT

Firma to nie przedsiębiorstwo

Zgodnie z art. 43² § 1 Kodeksu cywilnego przedsiębiorca działa pod firmą, natomiast firmą osoby prawnej jest jej nazwa. Inaczej niż w potocznym rozumieniu, firma jest oznaczeniem przedsiębiorcy, a nie prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa. Oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo to nazwa.

Firma przedsiębiorcy służy do jego identyfikacji, a prawo do firmy jest prawem podmiotowym przedsiębiorcy, bezwzględnym i skutecznym erga omnes. Firma, jako prawo podmiotowe nierozerwalnie związane z przedsiębiorcą, nie może być zbyta. Przedsiębiorca może jednak upoważnić innego przedsiębiorcę do korzystania ze swej firmy pod warunkiem, że nie wprowadza to w błąd. Zbyć można natomiast przedsiębiorstwo, w tym wchodzące w jego skład oznaczenie przedsiębiorstwa, czyli nazwę.

Ochrona prawa do firmy uregulowana jest w art. 43¹⁰Kodeksu cywilnego. Przyznaje on przedsiębiorcy, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, uprawnienie do żądania zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia przedsiębiorca może żądać usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez osobę, która dopuściła się naruszenia.

Niezależnie od tego, firma chroniona jest na gruncie przepisów o dobrach osobistych (art. 23 w zw. z art. 43 Kodeksu cywilnego) oraz niekiedy w oparciu o przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w takim zakresie, w jakim jej naruszenie przez innego przedsiębiorcę może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.

Na marginesie należy wspomnieć, że w praktyce sporne pozostaje, czy art. 5 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni oznaczenie przedsiębiorstwa, czyli jego nazwę, czy też obejmuje oznaczenia, które mogą oznaczać zarówno przedsiębiorcę (firma), jak i przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym lub funkcjonalnym (nazwa).

Prawo ochronne na znak towarowy

Znak towarowy to każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli nadaje się do odróżniania towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 154 Ustawy – Prawo własności przemysłowej używanie znaku towarowego polega w szczególności na:

umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem;

umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług;

posługiwaniu się nim w celu reklamy.

Prawo ochronne na znak towarowy powstaje z chwilą rejestracji znaku towarowego w Urzędzie Patentowym lub Urzędzie do spraw Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante i trwa 10 lat, licząc od dnia zgłoszenia.

Kolizja

Podstawową funkcją znaku towarowego jest funkcja odróżniania, czyli oznaczenia pochodzenia danego towaru lub usługi od konkretnego przedsiębiorcy.

Znak towarowy służy zatem innym celom niż firma, której funkcją jest indywidualizacja przedsiębiorcy jako podmiotu prawa. W praktyce jednak funkcje te niejednokrotnie krzyżują się. Znak towarowy służy odróżnianiu jednych towarów od drugich i ma wskazywać na źródło ich pochodzenia, w rezultacie więc prowadzi do określonego przedsiębiorcy. Zależność odwrotna także występuje, choć w mniejszym zakresie, gdyż firma przedsiębiorcy, odróżniając go od innych przedsiębiorców, pośrednio odróżnia także jego towary.

Często spotykana jest również kolizja powstała na skutek występowania w obrocie prawnym takiego samego oznaczenia słownego dla oznaczenia znaku towarowego jednego przedsiębiorcy oraz firmy drugiego przedsiębiorcy.

Uregulowania ustawy - Prawo własności przemysłowej, dotyczące kolizji znaków towarowych z oznaczeniami odróżniającymi przedsiębiorcę, są dość fragmentaryczne i nie rozwiązują kompleksowo istoty problemu, aby nie powiedzieć, że po części te problemy jeszcze pogłębiają.

W doktrynie podnosi się bowiem, że art. 158 Prawa własności przemysłowej jest sprzeczny z art. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 roku, mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (a wcześniej z poprzednią dyrektywą Rady 89/104/EWG).

Prawo własności przemysłowej nie wprowadza generalnego zakazu udzielania prawa ochronnego na znak towarowy w sytuacji, gdy stanowi on w całości lub części element firmy istniejącego już na rynku przedsiębiorcy.

Zgodnie z art. 131 ust. 5 Prawa własności przemysłowej, zgłoszenie w charakterze znaku towarowego oznaczenia, którym inna osoba posługuje się jako nazwą, pod którą prowadzi działalność gospodarczą, w szczególności jeżeli jest ona wyrazem pospolitym, nie stanowi samoistnej podstawy do odmowy udzielenia prawa ochronnego, jeżeli zgłaszający działał w dobrej wierze, a:

nazwa ta nie jest używana jako znak towarowy powszechnie znany na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej dla towarów tego samego rodzaju lub

w chwili zgłoszenia znaku nie było konfliktu interesów, w szczególności ze względu na różny profil działalności, lokalny jej zasięg lub odmienne formy używania obu oznaczeń.

nazwa ta nie jest używana w charakterze oznaczenia towarów będących przedmiotem tej działalności i

a osoba posługująca się nazwą działa w dobrej wierze (w przypadku złej wiary uprawniony może zakazać osobie trzeciej posługiwania się taką nazwą).

Ryzyko konfuzji

Unieważnienie znaku towarowego

Konkluzje

Uprawnienia akcjonariuszy mniejszościowych do składania wniosków w związku ze zwoływaniem walnych zgromadzeń – zagadnienia praktyczne

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 25 Jan 2012 14:32:07 GMT

Żądanie zwołania walnego zgromadzenia

Stosownie do art. 400 § 1 kodeksu spółek handlowych (k.s.h.), akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą żądać zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad tego zgromadzenia. Kodeks przewiduje także możliwość, aby statut spółki przyznawał to uprawnienie akcjonariuszom posiadającym nawet mniejszy udział w kapitale.

Z tym szczególnym uprawnieniem przyznanym mniejszościowym akcjonariuszom, wiąże się kilka problemów praktycznych. Dotyczą one między innymi dopuszczalności oceny zasadności takiego wniosku przez zarząd spółki oraz identyfikacji i weryfikacji uprawnień osób występujących z takim wnioskiem jako uprawnionych akcjonariuszy.

Rola i obowiązki zarządu

Obowiązek zadośćuczynienia żądaniu akcjonariuszy spoczywa na zarządzie spółki. W przypadku niezwołania zgromadzenia w ciągu dwóch tygodni od otrzymania wniosku akcjonariuszy mogą oni zwrócić się o stosowne upoważnienie do sądu rejestrowego. Pojawia się zatem pytanie, czy zarząd ma w tej kwestii jakąkolwiek swobodę podjęcia decyzji czy też bez względu na okoliczności powinien realizować wniosek akcjonariuszy.

Ciekawym spostrzeżeniem, jakim mogę się podzielić, jest fakt, że orzecznictwo sądów w tej kwestii jest, co zdarza się niezwykle rzadko, dość jednolite (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2010 roku, sygn. akt II CNP 8/10, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 września 2008 roku, sygn. akt VI SA/Wa 958/2008).

Sądy przyjmują, że przepisy kodeksu spółek handlowych są jednoznaczne i nie wymieniają żadnych przesłanek, które uprawniałyby zarząd spółki do niezrealizowania wniosku akcjonariuszy. Nie ma tu zatem miejsca na żadną swobodę zarządu w ocenie merytorycznej zasadności wniosku. Sądy podkreślają także, że gdyby przyjąć inaczej, to de facto uprawnienie akcjonariuszy byłoby iluzoryczne, w szczególności, w sytuacji konfliktu w spółce, kiedy na przykład akcjonariusze mniejszościowi składają wniosek o zwołanie walnego zgromadzenia, na którym planują zmiany w radzie nadzorczej lub bezpośrednio w zarządzie (jeżeli takie uprawnienie statut przyznaje walnemu zgromadzeniu). Korzystając ze swobody w tym zakresie, zarząd mógłby konsekwentnie odmawiać uwzględniania wniosku, powołując się na dowolne przesłanki.

W mojej opinii, o ile nie budzi wątpliwości fakt, że zarząd spółki ma prawo, a nawet obowiązek, zweryfikować wniosek akcjonariuszy pod względem formalnym (czy został złożony przez odpowiednią większość akcjonariuszy i czy przede wszystkim posiadają oni status akcjonariusza spółki), o tyle kwestia merytorycznej oceny wniosku jest bardziej wątpliwa.

Przykładowo, można dopuścić możliwość oceny zasadności wniosku akcjonariuszy, argumentując, że ocena taka jest uprawniona, ponieważ kodeks spółek handlowych w art. 400 § 3 przewiduje tryb udzielenia upoważnienia akcjonariuszom, których wniosek nie został przez zarząd uwzględniony. Z praktycznego punktu widzenia, przepis ten byłby zatem zbędny, gdyby zarząd za każdym razem był zobligowany do zwołania zgromadzenia w odpowiedzi na wniosek mniejszości. Dopuszczalność oceny zasadności wniosku nie osłabia także istoty tego uprawnienia, skoro w każdym przypadku jego nieuwzględnienia bądź zignorowania, akcjonariusze mogą zwrócić się do sądu rejestrowego o stosowne upoważnienie.

Ale można też opowiedzieć się za stanowiskiem, które zasadniczo opowiada się za przyjęciem obowiązku zarządu uwzględnienia wniosku mniejszości, z tym zastrzeżeniem, że wyjątkowo zarząd spółki może nie uwzględnić wniosku - w sytuacjach gdy nosi on znamiona nadużycia prawa w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego. W praktyce, dotyczy to najczęściej spraw rozstrzygniętych już przez walne zgromadzenie w sposób niezgodny z oczekiwaniami akcjonariusza. Wtedy akcjonariusz, po niekorzystnym dla siebie głosowaniu, składa kolejny tożsamy wniosek, a po kolejnym negatywnym dla niego głosowaniu kolejny…i tak do skutku). Drugą najliczniejszą grupę takich wniosków stanowią wnioski w sprawach, które w ogóle nie leżą w kompetencjach walnego zgromadzenia.

Wobec tego, moim zdaniem, należy się z całą stanowczością opowiedzieć za tym ostatnim stanowiskiem. Zarząd nie ma prawa do analizy zasadności wniosku akcjonariuszy mniejszościowych i dokonywania jego oceny, ale też nie powinien reagować automatycznie. Jeżeli wniosek nie dotyczy spraw należących do kompetencji walnego zgromadzenia, to wówczas zarząd ma pełne prawo do nieuwzględnienia takiego wniosku.

Z praktyki

W praktyce, jednym z ciekawszych pod tym względem wnioskiem, z jakim przyszło się mi zmierzyć, był wniosek akcjonariuszy mniejszościowych o zwołanie walnego zgromadzenia z porządkiem obrad obejmującym m.in. punkt w sprawie zobowiązania akcjonariusza większościowego do złożenia oświadczenia dotyczącego zawarcia przez niego umów, z innymi podmiotami dotyczącymi akcji spółki. Trudno oczekiwać od zarządu, że takie wnioski będzie automatycznie akceptował i na ich podstawie zwoływał walne zgromadzenia, narażając spółkę na dodatkowe koszty i stratę czasu, wiedząc, że walne zgromadzenie nie ma takiej kompetencji, aby podejmować uchwały w takiej sprawie - tym bardziej, że de facto to zarząd, a nie wnioskujący akcjonariusz miałby wypełnić ją treścią. W konsekwencji, nawet gdyby walne zgromadzenie taką uchwałę podjęło, to i tak byłaby ona bezwzględnie nieważna. W naszym przypadku zarząd odmówił zwołania zgromadzenia. Akcjonariusz, widocznie przekonany argumentami zarządu zaniechał nie zwrócenia się do sądu rejestrowego o upoważnienie do zwołania zgromadzenia.

Z mojego doświadczenie wiem, że często zdarza się także, że na forum walnego zgromadzenia akcjonariusze mniejszościowi albo akcjonariusze w jakiś sposób skonfliktowani ze spółką, zarządem lub kimś z organów spółki, próbują te konflikty, nieporozumienia czy wątpliwości załatwić. W związku z tym składają wnioski do zarządu o zwołanie walnego zgromadzenia, proponując w porządku obrad enigmatyczne sformułowanie „zajęcia stanowiska w sprawie(…)”- i tu wymieniają interesującą ich kwestię. Nie ma oczywiście możliwości aby walne zgromadzenie akcjonariuszy składało w formie uchwały jakiekolwiek oświadczenie w miejsce zarządu spółki, który byłby w tym wypadku właściwy. Zresztą w takiej sytuacji akcjonariusze domagają się w istocie oświadczenia od samych siebie i pozostałych akcjonariuszy, działających jako walne zgromadzenie. Takie wnioski nie powinny zostać uwzględnione przez zarząd, gdyż są próbą obejścia generalnych ograniczeń w uzyskiwaniu przez akcjonariusza informacji o spółce akcyjnej poza enumeratywnie określonymi sytuacjami (Mam na myśli przede wszystkim uprawnienie akcjonariusza przewidziane w art. 428 Kodeksu spółek handlowych).

Natomiast w pełni uzasadnionymi wnioskami są na przykład wnioski składane przez „nowego” większościowego akcjonariusza w celu przeprowadzenia zmian personalnych w organach spółki. Dotychczasowy zarząd nie znajdzie argumentów przeciwko nieuwzględnieniu takiego wniosku jedynie z obawy przed utratą stanowiska. Podobnie uzasadnione są wnioski składane przez akcjonariuszy na wypadek braków w organach spółki czy też w celu wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania grupami.

Legitymacja do złożenia wniosku

Kolejnym, istotnym praktycznym zagadnieniem związanym z wnioskiem mniejszościowych akcjonariuszy, jest kwestia ich legitymacji do jego złożenia. Należy bowiem zauważyć, że na spółce ciąży obowiązek ustalenia, czy złożony wniosek wpłynął od osób uprawnionych, to jest od osób będących akcjonariuszami i które posiadają co najmniej 5 proc. akcji w kapitale zakładowym.

Problem identyfikacji akcjonariuszy związany jest z rodzajem akcji wyemitowanych przez spółkę oraz publicznym bądź niepublicznym charakterem samej spółki. Jeśli akcje w spółce są imienne, to zgodnie z art. 406 § 1 k.s.h., w walnym zgromadzeniu mogą uczestniczyć ci akcjonariusze, którzy zostali wpisani do księgi akcyjnej na co najmniej tydzień przed odbyciem walnego zgromadzenia. Spółka, prowadząc księgę akcyjną, ma zatem bezpośrednią możliwość weryfikacji uprawnień osób składających wniosek.

Bardziej skomplikowana sytuacja ma miejsce w przypadku akcji na okaziciela, ponieważ wtedy spółka nie prowadzi księgi akcyjnej. W spółce niepublicznej, stosownie do art. 406 § 2 k.s.h., akcje na okaziciela dają prawo uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, jeśli dokumenty akcji zostaną złożone w spółce na co najmniej tydzień przed terminem tego zgromadzenia lub też złożone zostaną do depozytu u notariusza, w banku lub firmie inwestycyjnej. Przepis ten dotyczy zatem sytuacji, kiedy została już podjęta przez zarząd decyzja o zwołaniu walnego zgromadzenia i dokonano stosownego ogłoszenia. Powstaje zatem pytanie, jak ustalić, czy wnioskujący o zwołanie zgromadzenia są w ogóle akcjonariuszami spółki i ile akcji posiadają? Wobec braku uregulowania tej kwestii przez ustawodawcę, wydaje się, że w interesie wnioskujących, którzy zobowiązani są wykazać swoje uprawnienia, jest, aby – podobnie jak w celu wzięcia udziału w walnym zgromadzeniu - zdeponowali oni swoje akcje w wymienionych powyżej podmiotach, tak aby zostało stwierdzone, że w chwili występowania z wnioskiem posiadały one legitymację w tym zakresie.

Jeszcze inaczej wygląda sytuacja w spółce publicznej – oczywiste, że nie jest jej znany drobny akcjonariat, tym bardziej, że jest on najbardziej zmienny. Co do zasady, spółka poznaje listę akcjonariuszy dopiero po udostępnieniu jej przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych na tydzień przed terminem walnego zgromadzenia. Należy podkreślić, że spółka poznaje tylko tych akcjonariuszy, którzy zgłosili chęć uczestnictwa w tym zgromadzeniu.

Jeżeli część akcji spółki publicznej znajdująca się poza obrotem giełdowym pozostała imienna lub w postaci dokumentu, to aktualne pozostają powyższe uwagi dotyczące spółki niepublicznej. Nie ma też problemu w przypadku, gdy z wnioskiem zwracają się znani spółce akcjonariusze, którzy posiadają takie pakiety akcji, o których informowana jest Giełda Papierów Wartościowych i Komisja Nadzoru Finansowego (czyli 5 proc. akcji i więcej, zgodnie z art. 69 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych - tekst jednolity – Dz. U. 2009, nr 185, poz. 1439 z późn. zm.). Jak jednak zweryfikować uprawnienie akcjonariuszy, którzy tego progu nie osiągnęli, a składają wspólnie wniosek w trybie art. 400 § 1 k.s.h.? Wydaje się, że aby spółka ograniczyła ryzyko wykonywania różnych świadczeń na rzecz osób, co do których nie jest w stanie zweryfikować czy są do nich legitymowani, należałoby, tak jak w przypadku akcji na okaziciela spółki niepublicznej, aby w swoim interesie akcjonariusze ci przedstawili spółce zaświadczenie z domu maklerskiego o posiadanych na rachunku inwestycyjnym akcjach spółki na dzień złożenia wniosku. Nie ma bowiem innego sposobu ustalenia przez spółkę składu akcjonariatu.

W konsekwencji zarząd jest uprawniony do weryfikacji wniosków akcjonariuszy mniejszościowych o zwołanie walnego zgromadzenia i postawienia poszczególnych spraw na jego porządku obrad. Weryfikuje zarówno legitymację czynną wnioskodawców, jak i zasadność merytoryczną wniosku. Jednakże w tym drugim przypadku, zarząd może odmówić uwzględnienia wniosku tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z nadużyciem prawa, a w szczególności, gdy wniosek dotyczy spraw nieobjętych kompetencjami walnego zgromadzenia.

Żądanie umieszczenia spraw w porządku obrad

Innym uprawnieniem akcjonariuszy mniejszościowych związanym z walnym zgromadzeniem jest przewidziana w art. 401 § 1 k.s.h. możliwość żądania umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego zgromadzenia. Z tym uprawnieniem także wiążą się określone trudności praktyczne.

Aktualny pozostaje problem weryfikacji uprawnień akcjonariuszy do złożenia takiego wniosku – w tym miejscu aktualne pozostają w pełni uwagi zaprezentowane w odniesieniu do prawa żądania zwołania zgromadzenia. Tak samo jest z uprawnieniem zarządu do merytorycznej zasadności wniosku. Ale to nie wszystko. Na tle wniosku o umieszczenie poszczególnych spraw w porządku obrad zwołanego już zgromadzenia, pojawiają się dalsze problemy.

Terminy na złożenie wniosków i informacja o zmianie porządku obrad

Najczęstszym problemem, w praktyce, okazuje się dochowanie przez zarząd spółki terminów związanych z tym wnioskiem, a określonych w kodeksie spółek handlowych.

W przypadku spółki niepublicznej żądanie akcjonariuszy, dotyczące umieszczenia określonych spraw w porządku obrad, powinno zostać zgłoszone zarządowi nie później niż na czternaście dni przed wyznaczonym terminem zgromadzenia (art. 401 § 1 zd. 2 k.s.h.). Natomiast zarząd zobowiązany jest ogłosić je nie później na 4 dni przed tym terminem (art. 401 § 2 k.s.h.). W praktyce zatem zarząd ma 10 dni na opublikowanie zmienionego porządku obrad. Jeśli akcje w spółce są imienne, zawiadomienie o wniosku akcjonariuszy może zostać rozesłane za pomocą listów poleconych, przesyłek kurierskich lub nawet pocztą elektroniczną. Zatem w tym przypadku, jest choćby teoretyczna możliwość dochowania terminów przewidzianych w przepisach.

Z doświadczenia wiem, że problem pojawia się w przypadku akcji na okaziciela. Spółka bowiem ma obowiązek ogłoszenia o zmianach porządku obrad w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (co do zasady, bowiem statut może przewidywać także inne miejsce publikowania ogłoszeń przez spółkę). Czyli w ciągu tych 10 dni zarząd powinien doprowadzić do publikacji ogłoszenia. Należy podkreślić, że chodzi tu o publikację, a nie złożenie wniosku o taką publikację. Problem jest jednak w tym, że czas publikowania ogłoszenia przez Monitor wynosi do dwóch tygodni i nie ma szybszych ścieżek. Jeśli akcjonariusze złożą wniosek w ostatnim dniu terminu, to szanse na dochowanie przez zarząd terminów kodeksowych są już tylko teoretyczne. Co więcej, na te okoliczności – moment złożenia wniosku przez uprawnionych oraz moment opublikowania zmienionego ogłoszenia - zarząd nie ma żadnego wpływu. Moim zdaniem, jeśli wniosek akcjonariuszy złożony zostanie w takim terminie, że nie będzie możliwa prawidłowa publikacja ogłoszenia o zmianie porządku obrad, to pozostaje pominięcie przez zarząd tego wniosku. Wtedy walne zgromadzenie obraduje według ogłoszonego porządku obrad, nikt z akcjonariuszy nie jest zaskoczony zmianami a podjęte uchwały są ważne i skuteczne. Uwzględnienie natomiast tego wniosku przy braku publikacji zmian oznacza, że walne zgromadzenie obradować będzie według zmienionego a nie ogłoszonego porządku obrad. Uchwały podjęte na takim zgromadzeniu, jest w mojej opinii znacznie łatwiej podważyć. Przy nieuwzględnieniu wniosku mniejszości natomiast, w razie konfliktu, zarząd bez problemu będzie mógł wykazać, że obiektywnie nie był w stanie spełnić wszystkich swoich obowiązków we właściwym terminie, i to z uwago na późny wniosek akcjonariuszy a nie swoje niedbalstwo. Oczywiście takie postępowania oznacza narażenie się tym akcjonariuszom, ale w tym wypadku należy to ocenić jako „mniejsze zło”.

Oczywiście taki stan rzeczy wymusza kolejną wątpliwość: jakie są skutki uchybienia tym terminom. Czy publikacja zmienionego porządku obrad ma charakter tylko informacyjny, czy też konstytutywny, tj. określający ostateczny porządek obrad? <

W spółkach publicznych natomiast akcjonariusze mniejszościowi mogą złożyć wniosek nie później niż na dwadzieścia jeden dni przed terminem zgromadzenia (art. 401 § 1 zd. 3 k.s.h.), a zarząd ma obowiązek o nim ogłosić w ciągu kolejnych trzech dni. W tym przypadku sprawa jest o tyle prostsza, że ustawą z dnia 5 grudnia 2008 roku o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. 2009 nr 13 poz. 69), która weszła w życie 3 sierpnia 2009 roku, zniesiono obowiązek publikowania ogłoszeń w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, a zmiana publikowana jest przez ogłoszenie na stronie internetowej. Termin jest dość krótki, ale wydaje się, że jego dochowanie nie powinno stanowić problemu ze względu na formę publikacji zmiany.

Problem akcji na okaziciela

Na marginesie można także wskazać, że przewidziany przez ustawodawcę termin 4 dni przed datą zgromadzenia, do którego możliwa jest zmiana porządku obrad, odbiera w niektórych przypadkach akcjonariuszom akcji na okaziciela w spółce niepublicznej możliwość wzięcia udziału w zgromadzeniu, którego porządek uległ zmianie. Jest tak w szczególności, gdy nie planowali oni wziąć udziału w zgromadzeniu według dotychczasowego porządku obrad i nie zdeponowali w tym celu akcji w spółce. Należy zwrócić uwagę, że w razie ukazania się ogłoszenia o zmianie porządku obrad na mniej niż siedem dni przed terminem tego zgromadzenia, akcjonariusze tacy nie będą już mogli zgłosić swojego udziału w walnym zgromadzeniu wobec upływu terminu z art. 406 § 2 k.s.h. W ten sposób zostają pozbawieni prawa głosu w sprawach leżących, czy to w istotnym interesie spółki czy samego akcjonariusza.

Zgłaszanie projektów uchwał

Warto także pamiętać, że jedynie w spółce publicznej akcjonariuszom reprezentującym co najmniej 5 proc. kapitału przysługuje uprawnienie do zgłaszania spółce projektów uchwał co do spraw umieszczonych w porządku obrad lub spraw, które mają być do niego wprowadzone (art. 401 § 4 k. s. h.). Nie ma tu żadnego ograniczenia terminem, a zarząd zobowiązany jest ogłaszać te wnioski niezwłocznie. Natomiast podczas obrad zgromadzenia takie uprawnienie przysługuje każdemu akcjonariuszowi – zarówno w spółce publicznej, jak i niepublicznej, niezależnie od reprezentowanego udziału w kapitale zakładowym spółki. Warto to powtarzać za każdym razem. W dalszym ciągu bowiem nawet na walnych zgromadzeniach spółek publicznych zdarza się, że akcjonariusze są zaskoczeni taką możliwością, a reprezentujący ich pełnomocnicy, mający stosowne instrukcje nieuwzględniające proponowanych zmian, muszą prosić o przerwy w obradach, celem skonsultowania się z mocodawcami. To bardzo destabilizuje obrady walnego zgromadzenia.

Odpowiedzialność

Podsumowując, z moich kilkuletnich obserwacji wynika że ,z uprawnieniami akcjonariuszy mniejszościowych wiążą się konkretne problemy i trudności praktyczne. Ponieważ obowiązek należytej realizacji tych uprawnień należy do zarządu, więc to zarząd ponosi odpowiedzialność za wszelkie błędy w tym zakresie. Odpowiedzialność ta ma zarówno charakter organizacyjny, karny (na podstawie art. 594 § 1 pkt. 3 k. s .h. sąd rejestrowy ma prawo wymierzyć zarządowi spółki grzywnę w wysokości do 20.000 zł za niezwołanie zgromadzenia), a także odszkodowawczy, jeśli w wyniku niezwołania zgromadzenia przez zarząd spółka poniosła szkodę.

Nowe umowy w branży turystycznej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 25 Jan 2012 12:16:42 GMT

Ustawa z 16 września 2011 roku stanowi implementacje dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 stycznia 2009 roku 2008/122/WE w sprawie wymiany ochrony konsumentów w odniesieniu do niektórych aspektów umów timeshare, umów o długoterminowe produkty wakacyjne, umów odsprzedaży oraz wymiany. Jak wynika z samego tytułu dyrektywy, z ustawą wiązać się będzie rozszerzenie zakresu przedmiotowego regulacji o nowe rodzaje umów. Potrzeba taka wynikała z ciągle rozwijającego się rynku turystycznego, na którym powstało wiele nowych typów umów, a które nie mieściły się w „starej” dyrektywie. Ponadto celem regulacji jest również wprowadzenie zasad ochrony konsumentów korzystających z tychże umów.

Projekt ustawy budził jednak zainteresowanie opinii publicznej bynajmniej nie z powodu materii, którą miał regulować. W trakcie prac parlamentarnych, zarówno w Sejmie jak i Senacie, największe kontrowersje powstały na tle anglojęzycznej nazwy ustawy. Senat uchwalił nawet poprawki, w których nazwę „timeshare” w tytule ustawy zastąpiono polskim terminem, to jest „długoterminowymi umowami turystycznymi”. Argumentowano przy tym, że nie tylko, będzie ona dużo bardziej zrozumiała dla polskiego konsumenta, jak również lepiej będzie się odnosiła do treści ustawy, w której zawarto postanowienia dotyczące nie tylko umów timeshare, ale i innych rodzajów umów wykorzystywanych w turystyce. Ostatecznie stanowisko Senatu nie znalazło poparcia wśród posłów i ustawa nosi nazwę –ustawa o timeshare.

Rodzaje umów uregulowane w ustawie

Rozważania dotyczące nowej ustawy należy zacząć od wyjaśnienia czym jest timeshare. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy terminem tym określa się prawo do korzystania z rzeczy, przede wszystkim nieruchomości położonych w atrakcyjnych miejscowościach turystycznych, w określonych, regularnie powtarzających się odstępach czasu w każdym roku. Przy czym z timesharing’iem nie mamy do czynienia w przypadku wielokrotnych rezerwaNatomiast, zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 ustawy przez umowę timeshare rozumie się umowę, na podstawie której konsument, odpłatnie, nabywa prawo do korzystania, w okresach wskazanych w umowie, z co najmniej jednego miejsca zakwaterowania, zawartą na okres dłuższy niż rok. Miejsce zakwaterowania, na potrzeby ustawy, zostało zdefiniowane jako miejsce noclegowe, w szczególności budynek, mieszkanie, pokój lub inne pomieszczenie mieszkalne, w tym znajdujące się na statkach pasażerskich, innych jednostkach pływających, w przyczepach samochodowych, domkach turystycznych lub innych obiektach stałych.cji miejsc zakwaterowania takich jak pokoje hotelowe.

Natomiast, zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 ustawy przez umowę timeshare rozumie się umowę, na podstawie której konsument, odpłatnie, nabywa prawo do korzystania, w okresach wskazanych w umowie, z co najmniej jednego miejsca zakwaterowania, zawartą na okres dłuższy niż rok. Miejsce zakwaterowania, na potrzeby ustawy, zostało zdefiniowane jako miejsce noclegowe, w szczególności budynek, mieszkanie, pokój lub inne pomieszczenie mieszkalne, w tym znajdujące się na statkach pasażerskich, innych jednostkach pływających, w przyczepach samochodowych, domkach turystycznych lub innych obiektach stałych.

Jednak jak już zostało wspomniane, przedmiotem ustawy nie są tylko umowy timeshare. Poprzez implementacje dyrektywy do polskiego systemu wprowadzone zostaną następujące umowy konsumenckie: (1) umowy o długoterminowy produkt wakacyjny, (2) umowy pośrednictwa w odsprzedaży timeshare lub długoterminowego produktu wakacyjnego oraz (3) umowy o uczestnictwo w systemie wymiany.

I tak, umowa o długoterminowy produkt wakacyjny, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy, to umowa zawarta na okres dłuższy niż rok, na podstawie której konsument, odpłatnie, nabywa prawo do otrzymywania rabatów, zniżek lub innych korzyści związanych z zakwaterowaniem. Ponadto umowa taka może przewidywać prawo konsumenta do nabycia usług związanych z podróżą, w szczególności prawo do skorzystania z zakwaterowania, prawo do nabycia usług transportowych lub do nabycia innych usług. Udzielanie zniżek i rabatów musi być głównym świadczeniem przedsiębiorcy by umowa taka została uznana za umowę o długoterminowy produkt wakacyjny. Powoduje to, że zarówno zwykłe, nieodpłatne programy lojalnościowe oraz np. karty kredytowe gwarantujące zniżki przy zakupie określonych produktów wakacyjnych nie są objęte zakresem przedmiotowym ustawy.

Umowa pośrednictwa w odsprzedaży timeshare lub długoterminowego produktu wakacyjnego to umowa, w której przedsiębiorca, odpłatnie, zobowiązuje się do wykonywania czynności prawnych lub faktycznych zmierzających do nabycia lub zbycia przez konsumenta praw z umowy timeshare lub z umowy o długoterminowy produkt wakacyjny.

Poprzez umowę o uczestnictwo w systemie wymiany rozumie się natomiast umowę, na podstawie której przedsiębiorca, odpłatnie, przyznaje konsumentowi dostęp do systemu wymiany, w ramach którego konsument uzyskuje prawo do korzystania z miejsca zakwaterowania lub prawo do nabycia innych usług świadczonych przez przedsiębiorcę, w zamian za umożliwienie innym konsumentom korzystania z miejsca zakwaterowania będącego przedmiotem jego umowy timeshare.

Tryb zawierania długoterminowych umów turystycznych

Jednym z najważniejszych elementów ochrony konsumentów jest obowiązek informacyjny nałożony na przedsiębiorcę. Zakres informacji, które należy dostarczyć konsumentowi określony jest w standardowych formularzach informacyjnych, które stanowią załączniki do uchwalonej ustawy (Dostępne są na stronie internetowej Sejmu pod adresem: http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20112301370). Konsument powinien otrzymać te informacje, w takim czasie by mógł się zapoznać z ich treścią przed zawarciem umowy. Informacje powinny zostać przekazane konsumentowi w sposób jasny i zrozumiały, nieodpłatnie w formie pisemnej lub na innym trwałym nośniku informacji (materiał lub urządzenie służące do przechowywania lub odczytywania informacji przez czas odpowiedni do celów, jakim te informacje służą oraz pozwalające na odtworzenie tych informacji w postaci niezmienionej). Ponadto informacje te powinny zostać sporządzone, zgodnie z wyborem konsumenta, w języku urzędowym państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w którym konsument ma miejsce zamieszkania lub którego jest obywatelem.

Dodatkowo, przed zawarciem umowy, przedsiębiorca obowiązany jest poinformować konsumenta w sposób jasny i zrozumiały o prawie do odstąpienia od umowy, bez podawania przyczyn, w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy oraz o zakazie pobierania od konsumenta jakichkolwiek świadczeń przed upływem powyższego terminu. W ustawie wskazano również przykładowy katalog świadczeń, który dotyczy powyższy zakaz i są to: zaliczki, gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe, blokady rachunku bankowego, pisemne oświadczenia o uznaniu długu.

Kolejnym elementem ochrony konsumenta jest zakaz reklamowania długoterminowych umów turystycznych jako inwestycji.

Wszystko to poparte jest rozwiązaniem, że informacje przekazane konsumentowi stanowią integralną część umowy. Informacje takie mogą być zmieniane tylko i wyłącznie za zgodą konsumenta bądź w skutek działania siły wyżej. A i tak, gdy taka zmiana nastąpi, musi być ona wyraźnie zaznaczona w treści podpisywanej umowy.

Pozostałe środki ochrony konsumenta

W ustawie uregulowano również zasady odpowiedzialności przedsiębiorcy za wadliwość przedmiotu świadczenia. Ciąży na nim obowiązek utrzymywania miejsc zakwaterowania oraz innych obiektów udostępnianych konsumentowi na podstawie długoterminowej umowy wakacyjnej w stanie przydatnym do umówionego użytku przez cały czas trwania umowy. Obowiązek ten jest równoznaczny z dokonywaniem napraw i ponoszenia innych nakładów koniecznych.

Ustawodawca wyjaśnił również jak oceniać czy miejsce zakwaterowania jest przydatne do umówionego użytku – ma to miejsce wtedy, gdy jest ono zgodne z opisem zawartym w umowie. Przy czym brak dostępu dla konsumenta do wszystkich umówionych obiektów lub usług równoznaczny jest z brakiem przydatności.

Wady uniemożliwiające konsumentowi korzystanie z obiektów lub usług rodzą po stronie konsumenta uprawnienie do żądania dokonania napraw wraz z wyznaczeniem terminu na ich dokonanie. Niedotrzymanie przez przedsiębiorcę wyznaczonego terminu powoduje, że konsument może dokonać wspomnianych napraw na koszt przedsiębiorcy.

Ponadto gdy istnieją wady ograniczające możliwość korzystania z umówionych obiektów lub usług, za okres istnienia wad konsumentowi przysługuje prawo żądania obniżenia wynagrodzenia.

Ostatnim środkiem ochrony konsumentów jest wprowadzenie do Kodeksu Wykroczeń kary ograniczenia wolności lub grzywny za nieprzestrzeganie przez przedsiębiorców obowiązków wynikających z przepisów ustawy.

Ustawa wejdzie w życie po upływie 6 miesięcy do dnia ogłoszenia, to jest od daty 27 października 2011 roku.

Projekt dyrektywy o utworach osieroconych

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 25 Jan 2012 12:02:27 GMT

W czym tkwi problem?

Wyłączne prawa do zwielokrotniania i publicznego udostępniania utworów przysługują autorom lub innym podmiotom uprawnionym z tytułu autorskich praw majątkowych. Przed przystąpieniem do publicznego udostępnienia danego utworu konieczne jest więc uzyskanie zgody autora lub innego uprawnionego. W przypadku utworów osieroconych uzyskanie takiej zgody jest niemożliwe z uwagi na to, że autor nie jest znany albo nie można z nim nawiązać kontaktu. Taki stan rzeczy jest przeszkodą dla instytucji kultury przed digitalizowaniem i publicznym udostępnianiem utworów, w tym także w celu utworzenia europejskich bibliotek cyfrowych, takich jak na przykład Europeana. Bez uzyskania zezwolenia autora instytucje mają do wyboru: albo zaniechać digitalizacji i rozpowszechniania utworów albo też narażać się na sankcje majątkowe, czy nawet karne. Pierwsze oznacza zgodność z przepisami kosztem po prostu niekorzystania z utworów osieroconych, ale jednocześnie, oznacza to też straty dla szeroko pojętej kultury i nauki. Natomiast dzięki udostępnieniu dzieł w internecie mogą się z nimi zapoznać miliony zainteresowanych osób, dla których nie byłoby możliwe fizyczne dotarcie do biblioteki. Jednak wówczas, wówczas może zostać naruszone prawo.

Problem nie jest marginalny, o czym świadczą choćby następujące liczby. Szacuje się, że około 21% filmów znajdujących się w archiwach audiowizualnych i około 31% książek stanowią dzieła osierocone. Biblioteka Brytyjska wylicza, że posiada aż około 40% utworów osieroconych. W Polskiej Filmotece Narodowej znajduje się około 130 osieroconych filmów przedwojennych. Niemieckie Centrum Filmowe w Berlinie posiada natomiast w swoich zasobach aż 13 tysięcy tytułów, których nie może zdigitalizować. W zbiorach brytyjskich bibliotek, archiwów i muzeów liczba ta szacowana jest na ok. 13-50 milionów, a w Stanach Zjednoczonych dzieła osierocone stanowią 20-35% książek i dokumentów wizualnych.

Głównym celem dyrektywy jest stworzenie ram prawnych, zapewniających legalny, transgraniczny dostęp internetowy do utworów osieroconych znajdujących się w cyfrowych bibliotekach lub archiwach prowadzonych przez różnego rodzaju instytucje w celu realizacji zadań leżących w interesie publicznym.

Dotychczasowe rozwiązania prawne

Wśród obowiązujących dotąd regulacji prawnych dzieł osieroconych wyróżnia się dwa zasadnicze modele: model oparty na instytucjach zbiorowego zarządu oraz model oparty na licencji niewyłącznej udzielanej przez instytucję publiczną.

System zbiorowego zarządu funkcjonuje przede wszystkim w krajach skandynawskich i opiera się na rozszerzeniu zarządu przez organizacje zbiorowego zarządzania o dzieła autorów nieznanych lub autorów, których odnalezienie nie jest możliwe. Organizacje takie zarządzają więc nie tylko utworami podmiotów, które im ten zarząd powierzyły, ale też utworami osieroconymi. System ten z założenia nie został ustanowiony w celu rozwiązania problematyki dzieł osieroconych, jednakże temu celowi pośrednio także służy. Podmiot, który uzyskał od organizacji zbiorowego zarządzania licencję na korzystanie z danego dzieła osieroconego nie musi się obawiać negatywnych skutków prawnych związanych z naruszeniem majątkowych praw autorskich.

System licencji udzielanych przez centralny organ administracji publicznej funkcjonuje przede wszystkim w Kanadzie, a niektóre państwa europejskie stosują pewne mechanizmy z tego systemu. W świetle tych regulacji podmiot zamierzający korzystać z dzieła osieroconego powinien przeprowadzić staranne poszukiwanie mające na celu odnalezienie uprawnionego. Gdy to okaże się niemożliwe, podmiot ten może wystąpić do organu administracji publicznej o udzielenie licencji niewyłącznej na korzystanie z danego utworu. Organ bada wówczas, czy podmiot ubiegający się o licencję przeprowadził staranne poszukiwanie. Ponadto podmiot zobowiązany jest do uiszczenia określonej opłaty licencyjnej, która to przekazywana jest uprawnionemu z tytułu praw autorskich w przypadku jego ujawnienia. Jeżeli uprawniony nie zgłosi się w określonym terminie, opłata licencyjna przeznaczana jest na inne cele.

Definicja utworów osieroconych

Utworem osieroconym jest utwór, co do którego nie wygasły jeszcze prawa autorskie, jeżeli podmiot praw autorskich nie jest znany lub, nawet jeżeli jest znany, nie został odnaleziony w wyniku przeprowadzonego i zarejestrowanego starannego poszukiwania. Jeżeli natomiast prawa do utworu należą do więcej niż jednego podmiotu praw autorskich, a jeden z podmiotów praw autorskich jest znany i został odnaleziony, utworu takiego nie uznaje się za utwór osierocony.

Dyrektywa miałaby znaleźć zastosowanie do następujących utworów osieroconych:

wykorzystywanych przez: biblioteki publiczne, placówki oświatowe, muzea, archiwa, instytucje odpowiedzialne za dziedzictwo filmowe oraz nadawców publicznych (dalej jako „Organizacje”);

które po raz pierwszy opublikowano lub nadano w jednym z państw członkowskich;

które zostały opublikowane w postaci książek, czasopism, gazet, magazynów oraz innych tekstów pisanych, które znajdują się w zbiorach bibliotek publicznych, placówek oświatowych, muzeów lub archiwów; lub

które zostały opublikowane w postaci utworów filmowych lub audiowizualnych znajdujących się w zbiorach instytucji odpowiedzialnych za dziedzictwo filmowe; lub

utworów filmowych, audio lub audiowizualnych, wyprodukowanych przez nadawców publicznych przed dniem 31 grudnia 2002 roku i znajdujących się w ich archiwach.

Najpierw staranne poszukiwanie

W celu ustalenia, czy dany utwór jest osierocony biblioteki, placówki oświatowe, muzea, archiwa, instytucje odpowiedzialne za dziedzictwo filmowe oraz nadawcy publiczni zobowiązani są do przeprowadzenia starannego poszukiwania w państwie członkowskim, w którym utwór został opublikowany po raz pierwszy. Staranne poszukiwanie polega na sprawdzeniu informacji w źródłach odpowiednich dla kategorii przedmiotowych utworów, które to źródła określane są przez każde państwo członkowskie w porozumieniu z podmiotami praw autorskich i użytkownikami oraz obejmują źródła wymienione w załączniku do dyrektywy.

Źródłami poszukiwań w odniesieniu do opublikowanych książek powinny być: egzemplarz obowiązkowy, istniejące bazy danych i rejestry, w tym ARROW (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works), WATCH (Writers, Artists and their Copyright Holders) oraz ISBN (International Standard Book Number), a także bazy danych odpowiednich stowarzyszeń zbiorowego zarządzania, zwłaszcza organizacji zajmujących się prawami do zwielokrotniania.

Źródła poszukiwań dla czasopism i periodyków stanowią: ISSN (International Standard Serial Number) dla periodyków oraz karty indeksowe i katalogi ze zbiorów i kolekcji bibliotecznych, a dla gazet i czasopism: egzemplarz obowiązkowy, stowarzyszenia wydawców oraz stowarzyszenia autorów i dziennikarzy, bazy danych odpowiednich stowarzyszeń zbiorowego zarządzania.

W odniesieniu do utworów wizualnych, obejmujących sztukę piękną, fotografie, ilustracje, projekty, architekturę, szkice do powyższych utworów i inne utwory zawarte w książkach, czasopismach, gazetach i magazynach źródłami poszukiwań – poza wymienionymi powyżej - powinny być także: bazy danych odpowiednich stowarzyszeń zbiorowego zarządzania, zwłaszcza stowarzyszeń zbiorowego zarządzania zajmujących się sztuką wizualną oraz bazy danych agencji materiałów wizualnych. W odniesieniu do ostatniej kategorii utworów - znajdujących się w zbiorach instytucji odpowiedzialnych za dziedzictwo filmowe oraz nadawców publicznych źródłami są: egzemplarz obowiązkowy, bazy danych instytucji odpowiedzialnych za dziedzictwo filmowe i bibliotek narodowych, bazy danych utworów objętych odpowiednich normami i identyfikatorami, takie jak ISAN dla materiałów audiowizualnych oraz bazy danych odpowiednich stowarzyszeń zbiorowego zarządzania, zwłaszcza stowarzyszeń zbiorowego zarządzania obsługujących autorów, wykonawców, producentów fonogramów oraz producentów audiowizualnych.

Państwa członkowskie powinny zapewnić rejestrowanie wyników starannych poszukiwań przeprowadzanych na ich terytoriach w ogólnodostępnej bazie danych.

Po przeprowadzeniu starannego poszukiwania i ustaleniu, że dany utwór jest osierocony, status utworu osieroconego obowiązuje w całej Unii Europejskiej. Nie jest więc konieczne przeprowadzanie starannego poszukiwania w poszczególnych krajach Unii.

Dyrektywa przewiduje także gwarancję, że podmiot posiadający prawa autorskie do utworu uznanego za utwór osierocony może w dowolnym momencie unieważnić status utworu osieroconego.

Uprawnienia Organizacji

Po przeprowadzeniu i zarejestrowaniu starannego poszukiwania, w wyniku którego utwór został uznany za osierocony, Organizacje, do których odnosi się dyrektywa są uprawnione do wykorzystywania utworu osieroconego w następujący sposób:

udostępniając dany utwór osierocony;

dokonując czynności zwielokrotniania danego utworu osieroconego do celów digitalizacji, udostępniania, indeksowania, katalogowania, ochrony i odnawiania.

Opisane powyżej wykorzystywanie utworów osieroconych przez Organizacje powinno stanowić realizację ich zadań leżących w interesie publicznym, a obejmujących w szczególności ochronę i odnowę utworów znajdujących się w ich zbiorach oraz zapewnianie dostępu do nich w celach kulturalnych i edukacyjnych. Organizacje powinny prowadzić rejestr przeprowadzanych przez nie starannych poszukiwań oraz ogólnodostępny rejestr przypadków wykorzystania danego utworu osieroconego.

Dyrektywa dopuszcza także możliwość zezwolenia na wykorzystywanie utworów osieroconych przez Organizacje do celów, wykraczających poza zadania leżące w interesie publicznym, pod warunkiem spełnienia następujących przesłanek:

prowadzenia przez Organizacje rejestru przeprowadzanych przez nie starannych poszukiwań;

prowadzenia przez Organizacje ogólnodostępnego rejestru przypadków wykorzystania przez nie utworów osieroconych;

podawania nazwiska podmiotu praw autorskich przy każdym wykorzystaniu utworu osieroconego, jeżeli podmiot ten jest znany, ale nie został odnaleziony;

przyznania podmiotom praw autorskich wynagrodzenia za korzystanie z utworu osieroconego, jeżeli status utworu osieroconego zostanie unieważniony przez te podmioty. Wynagrodzenie to powinno przysługiwać w okresie ustalonym przez państwa członkowskie, nie krótszym jednak niż pięć lat od daty czynności podlegającej wynagrodzeniu i powinno uwzględniać charakter utworu oraz sposób jego wykorzystania.

Aby unikać powielania kosztownej digitalizacji, państwa członkowskie powinny zapewnić, aby przypadki wykorzystywania utworów osieroconych przez Organizacje były rejestrowane w ogólnodostępnej bazie danych, zawierającej wyniki poszukiwań i informacje dotyczące wykorzystywania utworów osieroconych. Bazy te powinny zostać zaprojektowane i wdrożone w taki sposób, aby były one między sobą połączone na poziomie ogólnoeuropejskim oraz aby korzystanie z nich możliwe było za pomocą jednego punktu dostępu.

Obowiązywanie

Planuje się, że dyrektywa zostanie przyjęta przez Parlament Europejski i Radę w roku 2012, a w ciągu 18 miesięcy od jej przyjęcia państwa członkowskie Unii Europejskiej będą zobowiązane dostosować przepisy krajowe do dyrektywy.

Ocena

Projekt dyrektywy spotkał się z różnymi komentarzami. Część za sukces uważa już sam fakt, że projekt w ogóle został przedstawiony, dzięki czemu jest szansa choćby częściowego uregulowania problematyki dzieł osieroconych na szczeblu europejskim. Nie brakuje też uwag krytycznych, przede wszystkim, że dyrektywa ma zbyt wąski zakres przedmiotowy (obejmuje tylko enumeratywnie wymienione rodzaje utworów, z wyłączeniem m.in. fotografii czy utworów publikowanych w internecie) oraz zbyt wąski zakres podmiotowy (korzystać z utworów osieroconych mogą tylko ściśle wymienione Organizacje, ale nie podmioty prywatne czy organizacje zbiorowego zarządzania).

Podatek od nieruchomości w odniesieniu do stadionów

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 25 Jan 2012 10:57:08 GMT

Istota problemu

Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 roku o opłatach i podatkach lokalnych wyróżnia dwa rodzaje obiektów budowlanych, które podlegają podatkowi od nieruchomości – budynki oraz budowle. Według ustawy budynek powinien spełniać cztery warunki:

trwałe związanie z gruntem,

wydzielenie z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych,

posiadanie fundamentów,

posiadanie dachu.

Budowlą z kolei jest obiekt budowlany nie będący budynkiem lub obiektem małej architektury, a także urządzenie budowlane.

Praktyka w zakresie dokonywania klasyfikacji stadionów piłkarskich zgodnie z powyższymi kryteriami jest niejednolita, co daje możliwość przedstawienia interpretacji korzystnej dla podatnika.

Wymiar finansowy

Wysokość stawki podatku od nieruchomości ustala każdorazowo rada danej gminy w formie uchwały, jednakże wymiar finansowy klasyfikacji stadionu jako budynku albo budowli można zobrazować przy przyjęciu maksymalnego rocznego pułapu stawek wynikającego z ustawy. Stawka ta wynosi obecnie:

dla budynku - 21,05 zł za 1 m2 powierzchni użytkowej,

dla budowli - 2% wartości stanowiącej podstawę obliczania amortyzacji, wartości obiektu z dnia 1 stycznia roku, w którym dokonano ostatniego odpisu amortyzacyjnego albo wartości rynkowej stadionu.

Na przykładzie PGE Areny w Gdańsku, stadionu o powierzchni użytkowej 36.600 m2 oraz kosztach budowy równych 645 mln zł (na podstawie danych ze strony http://www.euro.gdansk.pl/), łatwo obliczyć, że maksymalne roczne zobowiązanie podatnika podatku od nieruchomości może wynosić 770.430 zł (przy przyjęciu, że stadion jest budynkiem) albo 12.900.000 zł (przy przyjęciu, że stadion jest budowlą). Podobne dysproporcje występują w przypadku innych stadionów. Skrajne – oczywiście – w przypadku największego z obiektów, czyli Stadionu Narodowego w Warszawie.

W interesie podatnika byłoby zatem wykazać, że nowoczesny stadion piłkarski może uchodzić za budynek. Dla osiągnięcia tego rezultatu obiekt musi jednak spełniać wszystkie 4 przesłanki budynku, o których była mowa powyżej.

Trudno też twierdzić, że w interesie samorządów leży interpretacja przeciwna. Samorządy bowiem są w zazwyczaj właścicielami stadionów i skrajna wysokość podatków nikomu satysfakcji nie da, ponieważ wobec problemów z komercjalizacją tych obiektów wyjdzie na to, że właściciel płaciłby podatek samemu sobie.

Trwałe związanie

W orzecznictwie przyjmuje się, ze trwałe związanie z gruntem uniemożliwia ponowne posadowienie danego obiektu w innym miejscu bez konieczności ponownego przygotowania podłoża. Przesłanka ta jest niewątpliwie spełniona w przypadku każdego nowoczesnego stadionu piłkarskiego.

Wydzielenie z przestrzeni przez przegrody budowlane

W przypadku każdego nowoczesnego stadionu piłkarskiego pod trybunami stadionu znajdują się dodatkowe pomieszczenia, odgrodzone przegrodami budowlanymi – zewnętrzną ścianą stadionu z jednej, zaś trybunami z drugiej strony.

W celu dowiedzenia, że stadion jest budynkiem, należy dodatkowo przyjąć, że bryła stadionu oraz samo boisko powinny stanowić odrębny przedmiot opodatkowania.

W przeciwnym razie przegrodami budowlanymi byłyby same zewnętrzne ściany stadionu, podczas gdy ustawa nakazuje obliczać wartość powierzchni użytkowej budynku po wewnętrznej długości ścian. Dlatego też przy takiej interpretacji wymiary płyty boiska musiałaby wchodzić w skład powierzchni użytkowej stadionu, co wydaje się, delikatnie mówiąc, problematyczne.

Fundamenty

Nie budzi wątpliwości, że skoro pod trybunami nowoczesnego stadionu piłkarskiego znajdują się określone pomieszczenia, ta część stadionu posiada fundamenty.

Pozostaje jednak rozważyć, czy fundamenty położono również pod powierzchnią płyty boiska. Dzieje się tak wtedy, gdy bezpośrednio pod placem gry zlokalizowane są inne pomieszczenia stadionu bądź miejsca postojowe. W przeciwnym razie może okazać się, że nie ma konieczności ani zasadności stosowania fundamentów. Takie rozwiązanie jak się wydaje dotyczy w Polsce tylko Stadionu Narodowego.

W zależności od tego odróżnienia płyta boiska stanowić będzie odpowiednio dach dla części budynku znajdującego się pod jej powierzchnią (pomieszczeń, miejsc postojowych) albo sam grunt.

Dach

Skoro pod trybunami nowoczesnego stadionu piłkarskiego zlokalizowane są określone pomieszczenia, same trybuny uznać należy za dach budynku.

Kwestia zadaszenia nad trybunami oraz placem gry traci na znaczeniu przy przyjęciu założenia, o którym mowa powyżej, wedle którego bryła stadionu oraz boisko powinny stanowić odrębny przedmiot opodatkowania. Stadion (jego bryłę) uznać należy za budynek, zaś płyta boiska może być sklasyfikowana jako dach dla pomieszczeń znajdujących się pod jej powierzchnią bądź sam grunt.

Podatek od gruntu

Niezależnie od należności publicznoprawnej z tytułu opodatkowania stadionu jako obiektu budowlanego, należy liczyć się z koniecznością odprowadzenia podatku od nieruchomości liczonego od powierzchni gruntu, na którym stadion jest posadowiony. Podkreślić trzeba, że przy założeniu uznania bryły stadionu oraz płyty boiska za odrębne przedmioty opodatkowania, płyta boiska stanowi grunt (o ile pod jej powierzchnią nie znajdują się inne pomieszczenia), od którego podatek odprowadza się tylko raz.

Zwolnienie od podatku

Warto dodać, że ustawodawca przewidział możliwość udzielenia zwolnienia od podatku od nieruchomości. W myśl ustawy, rada gminy może w drodze uchwały wprowadzić określone zwolnienia. Należy podkreślić, że zwolnienia te powinny mieć charakter jedynie przedmiotowy, a zatem dotyczyć określonych kategorii nieruchomości lub obiektów budowlanych, nie zaś poszczególnych podatników. W przeciwnym razie doszłoby do kolizji z Konstytucją, która przewiduje, że ewentualne podatkowe zwolnienia podmiotowe mogą być wprowadzane jedynie w formie ustawy.

Podsumowanie

Podatek od nieruchomości w odniesieniu do nowoczesnych stadionów piłkarskich może budzić wątpliwości wskutek technologicznej innowacyjności takich obiektów w Polsce oraz braku stosownego orzecznictwa i literatury w tym zakresie. Równocześnie jednak powstaje możliwość przedstawiania różnorodnych interpretacji, w tym możliwie korzystnych dla podatnika.

Z uregulowań prawnych wynika, że taka argumentacja powinna prowadzić do wniosku, że nowoczesny stadion piłkarski jest budynkiem, a nie budowlą. Dzięki temu obciążanie podatkowe może być kilka lub nawet kilkanaście razy niższe.

De lege ferenda należałoby postulować – tak z przyczyn formalnych jak i przede wszystkim społecznych, by stadiony potraktować odrębnie z punktu widzenia podatkowego. Bo są one przecież odrębnymi bytami z punktu widzenia architektonicznego.

Prawomocność rozszerzona

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 25 Jan 2012 10:22:07 GMT

Rozszerzona prawomocność wyroku

Otóż zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego (art. 365 oraz 366), rozszerzona prawomocność polega na tym, że dany wyrok po uprawomocnieniu się wiąże nie tylko strony i sąd, który go wydał, lecz – wykraczając poza prawomocność „zwykłą” – również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych – także inne osoby. Inaczej rzecz ujmując, w prawie występują sytuacje, kiedy wyrok wydany np. w procesie pomiędzy Janem Kowalskim a spółką X może wiązać również inne podmioty – co stanowi odstępstwo od reguły, zgodnie z którą wyrok wiąże wyłącznie sąd i strony danego postępowania.

Skutkiem prawomocności jako takiej jest powaga rzeczy osądzonej, która oznacza, że nowa sprawa sądowa nie może zostać wszczęta pomiędzy tymi samymi podmiotami o to samo roszczenie (res iudicata). W odniesieniu do prawomocności rozszerzonej powyższy skutek należy natomiast stosować odpowiednio, tj. biorąc pod uwagę istotę „rozszerzenia” prawomocności. W aspekcie czysto procesowym, nadanie przymiotu res iudicata wyrokowi uznającemu daną klauzulę za niedozwoloną wiązałoby się z koniecznością odrzucenia pozwu w każdej następnej sprawie mającej za przedmiot klauzulę tożsamą z klauzulą już wcześniej uznaną za abuzywną.

Rozbieżność koncepcji

W orzecznictwie i doktrynie trwa spór co do tego, czy rozszerzona prawomocność wyroku pokrywa się swoim zakresem z powagą rzeczy osądzonej. Innymi słowy, nie jest rozstrzygnięte, czy wyrok posiadający rozszerzoną moc wiążącą jednocześnie pociąga za sobą konieczność stwierdzenia powagi rzeczy osądzonej co do danego roszczenia nim objętego erga omnes, czy może wyłącznie w stosunku do ograniczonego kręgu podmiotów, np. przedsiębiorcy, przeciwko któremu zapadł już wyrok w przedmiocie uznania za niedozwoloną klauzuli, którą się posługiwał.

Odpowiedź na to pytanie ma niezwykle istotne znaczenie. Gdyby bowiem uznać, że przy rozszerzonej prawomocności wyroku uznającego daną klauzulę za abuzywną res iudicata odnosi skutek erga omnes, kolejny pozew, w dotyczącej danego roszczenia, sprawie która już raz została zakończona wyrokiem korzystającym z przymiotu rozszerzonej prawomocności, nawet skierowany przeciwko innemu podmiotowi – byłby niedopuszczalny, a tym samym podlegałby odrzuceniu na podstawie art. 199 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania cywilnego.

Cały, zatem problem sprowadza się do dylematu, czy wystarczy jedno orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w którym dana klauzula zostanie uznana za niedozwoloną, aby tożsama sprawa, tj. dotycząca takiej samej klauzuli, już nigdy nie znalazła się na wokandzie. No i oczywiście co to znaczy „tożsama sprawa” w takim wypadku.

Stanowisko Sądu Najwyższego

W uchwale z dnia 7 października 2008 roku, w sprawie o sygnaturze akt III CZP 80/08, Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że rozszerzona prawomocność wyroku uwzględniającego powództwo o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone nie wyłącza możliwości wytoczenia powództwa przez tego samego lub innego powoda przeciwko innemu przedsiębiorcy, niebiorącemu udziału w postępowaniu, w którym zapadł wyrok, stosującemu takie same lub podobne postanowienia wzorca, jak wpisane do Rejestru.

Tym samym Sąd Najwyższy odrzucił pogląd, zgodnie z którym raz wydany wyrok wiąże wszystkie podmioty prawa, a w konsekwencji – że wpisanie danej klauzuli do Rejestru Klauzul Niedozwolonych automatycznie eliminuje możliwość wytoczenia kolejnego analogicznego powództwa.

Po pierwsze, Sąd Najwyższy swoją konkluzje oparł na stwierdzeniu, że: „Biorąc pod uwagę, że sąd dokonując kontroli wzorca nie czyni tego in abstracto, ale odnosi się do konkretnego postanowienia konkretnego wzorca, uwzględniając przy tym pozostałe postanowienia tego wzorca (art. 385² i 385³ k.c.), należy wykluczyć uznanie, iż moc wiążąca wyroku i powaga rzeczy osądzonej może rozciągać się na podobne lub nawet takie same postanowienia stosowane przez innego przedsiębiorcę w innym wzorcu. Abstrakcyjna kontrola wzorca nie może prowadzić do generalnego wyłączenia danej klauzuli z obrotu, rzeczą sądu bowiem jest rozstrzyganie w konkretnej sprawie, dotyczącej określonego postanowienia konkretnego wzorca. Wydany w takiej sprawie wyrok dotyczy zatem postanowienia określonego wzorca, a nie postanowienia w ogóle”.

Po drugie, Sąd Najwyższy podniósł, że: „Przepis art. 385² k.c. nakazuje (…) uwzględniać przy ocenie zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami okoliczności zawarcia umowy oraz umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Podstawa faktyczna rozstrzygnięcia zatem nie musi być tożsama nawet w wypadku oceny tego samego postanowienia tego samego wzorca umownego, stosowanego przez innego przedsiębiorcę.”

Po trzecie, Sąd Najwyższy stwierdził, że: „Uznanie, że rozszerzona prawomocność materialna wyroku uwzględniającego powództwo o uznanie postanowienia wzorca umowy za niedozwolone wyłącza - wobec powagi rzeczy osądzonej - możliwość wytoczenia powództwa przeciw innemu przedsiębiorcy stosującemu takie samo lub podobne postanowienie umowne, a niebiorącemu udziału w postępowaniu w którym zapadł wyrok, budzi ponadto poważne wątpliwości, stanowi bowiem niewątpliwe ograniczenie prawa do obrony i wysłuchania, a tym samym realizacji prawa do sądu (art. 45 Konstytucji)”.

Dla porządku podnieść należy, że formułując powyższą tezę generalną Sąd Najwyższy jednoznacznie zaakceptował tzw. „jednostronnie” rozszerzoną prawomocność materialną wyroku uznającego daną klauzulę za niedozwoloną – uznał bowiem, że rozszerzona prawomocność obowiązuje „na rzecz” wszelkich osób trzecich, a nie „przeciwko” tym osobom. Tym samym Sąd Najwyższy ograniczył skuteczność rozszerzonej prawomocności jedynie do strony czynnej spraw sądowych, całkowicie wyłączając możliwość korzystania z argumentu rozszerzonej prawomocności przez stronę bierną, tj. pozwanego.

Konkludując, w omawianej uchwale Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, eż wniesienie powództwa przeciwko danemu przedsiębiorcy jest całkowicie dopuszczalne, nawet w sytuacji, gdy przedmiotem tego powództwa jest klauzula umowna już wcześniej uznana za abuzywną i wpisana do Rejestru Klauzul Niedozwolonych. Od strony czysto procesowej, Sąd Najwyższy uznał, że brzmienie art. 47943 Kodeksu postępowania cywilnego nie daje podstaw do odrzucenia kolejnego pozwu o „tę samą” klauzulę na podstawie art. 199 § 1 pkt 2 Kodeksu.

Inne rozumienie

Przyjmując do wiadomości zaprezentowane powyżej stanowisko Sądu Najwyższego, nie sposób się z nim zgodzić. Krytyka koncepcji przyjętej przez Sąd Najwyższy opiera się przede wszystkim na odwołaniu do brzmienia art. 47943 Kodeksu postępowania cywilnego.

Przepis ten nie rozdziela bowiem rozszerzonej prawomocności wyroku, uznającego daną klauzulą umowną za niedozwoloną, na dwa aspekty – „czynny”, tj. występujący po stronie powodowej, oraz „bierny”, tj. odnoszący się do pozwanego przedsiębiorcy. Literalne brzmienie przepisu skłania do jednoznacznego ujęcia koncepcji rozszerzonej prawomocności jako kategorii jednolitej – wyrok powinien być prawomocny jednakowo dla wszystkich, tak samo jak wyłączona powinna być – wobec powagi rzeczy osądzonej – możliwość wytoczenia kolejnego, analogicznego powództwa o taką samą klauzulę abuzywną.

Istota postępowania

Stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w uchwale z dnia 7 października 2008 roku nie zasługuje na aprobatę również ze względu na błędną, jak się wydaje, wykładnię celu postępowania w przedmiocie uznania postanowienia wzorca umownego za niedozwolone.

Zgodnie z poglądami panującymi dotychczas w orzecznictwie, wyrażonymi m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006 roku (sygn. akt III SZP 3/06), celem instytucji kontroli wzorców umownych jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania mechanizmu podejmowania decyzji przez słabszą stronę umowy. Natomiast cel ten realizowany jest poprzez abstrakcyjną kontrolę danego wzorca umownego, która polega na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy.

W konsekwencji, ocenie podlega treść postanowienia wzorca, a nie sposób jego wykorzystania, czy jego powszechność w analogicznych wzorcach umowy podmiotów konkurencyjnych, a ocena znaczenia postanowień wzorca umowy następuje w oderwaniu od warunków ekonomicznych i gospodarczych działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę.

Jak podnosi Sąd w uchwale z 2006 roku „Ochrona zbiorowych interesów konsumentów przed negatywnymi skutkami stosowania w obrocie gospodarczym wzorców umownych nie byłaby bowiem możliwa bez przeprowadzania abstrakcyjnej kontroli wzorców oraz bez umożliwienia osobom, które nie brały udziału w procesie (konsumentom i przedsiębiorcom) dokonania oceny, jakie wzorce umowne nie są dozwolone”.

Jak dalej wywodzi Sąd: „Przedmiotem kontroli nie jest bowiem kwestia ustalenia treści umowy w drodze wykładni, ale wyjaśnienie, czy konkretne postanowienie wzorca umownego stanowi niedozwoloną klauzulę umowną i z tej przyczyny nie wiąże nie tylko stron postępowania, ale nieograniczonego kręgu konsumentów. Chodzi tu o kontrolę abstrakcyjną, skuteczną erga omnes, nie zaś o ograniczoną w skutkach do stron wykładnię konkretnej umowy”.

Z powyższego stanowiska, jak również z innych opinii prezentowanych w doktrynie wynika, że prowadzenie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jawnego Rejestru Klauzul Niedozwolonych musi mieć głębszy sens, wykraczający poza jedną konkretną sprawę prowadzoną przed Sądem Okręgowym w Warszawie – Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W innym przypadku Rejestr miałby wyłącznie dydaktyczny walor, uświadamiający konsumentom, jakiego rodzaju postanowienia umowne mają charakter niedozwolony, natomiast jego skutki praktyczne byłyby wręcz znikome.

Jeśli zatem Rejestr niedozwolonych klauzul umownych ma być użyteczny i praktyczny, klauzule w nim umieszczone muszą być analizowane i wykładane in abstracto, co stoi w oczywistej sprzeczności z poglądem wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2008 roku.

Wyrok w rejestrze
Odnosząc powyższe założenie dotyczące abstrakcyjnej kontroli postanowień umownych oraz rozszerzonej erga omnes prawomocności wyroków uznających dane klauzule za abuzywne do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kwalifikującej posługiwanie się klauzulami abuzywnymi jako czyny naruszających zbiorowe interesy konsumentów, uznać należy, że zaprezentowana powyżej wykładnia – stojąca w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale Sądu najwyższego – ma głęboki sens.

Wpisanie danej klauzuli do Rejestru wywołuje skutek polegający na tym, że posługiwanie się taką klauzulą abuzywną w obrocie zawsze stanowić będzie czyn naruszający zbiorowe interesy konsumentów. W konsekwencji, sam wyrok z chwilą uprawomocnienia się powinien zyskiwać przymiot rozszerzonej prawomocności w największym możliwym zakresie.

Innymi słowy, wyrok taki powinien stanowić precedens i pociągać za sobą ograniczenie możliwości wytoczenia kolejnego powództwa w przedmiocie takiej samej klauzuli umownej. Tym samym, wyrok powinien być objęty również zasadą res iudicata w odniesieniu do wszystkich podmiotów, po obydwu stronach spornego stosunku prawnego – zarówno po stronie pozwanej, jak i powodowej.

W związku z powyższym nie zasługuje na aprobatę również argumentacja Sądu Najwyższego zawarta w uchwale z dnia 7 października 2008 roku w zakresie odnoszącym się do stwierdzenia, że istotą postępowania o stwierdzenie niezgodności z prawem danej klauzuli umownej jest kontrola wzorca wyłącznie w nawiązaniu do okoliczności danej sprawy i wyłącznie w stosunku do ściśle określonych osób. W takim bowiem ujęciu nie miałoby sensu funkcjonowanie Rejestru Klauzul Niedozwolonych, jak również nie byłoby uzasadnione kwalifikowanie klauzul abuzywnych wpisanych do Rejestru jako czynów nieuczciwej konkurencji.

Na gruncie administracyjnym

Nawiązując do podnoszonego również przez Sąd Najwyższy argumentu dotyczącego ochrony interesów konsumentów, należy podnieść, że zaproponowana w niniejszym artykule wykładnia rozszerzonej prawomocności wyroków uznających dane postanowienie wzorca umownego za niedozwolone nie stoi w sprzeczności z tym interesem. Ponadto, podchodząc do sprawy racjonalnie i praktycznie, nie stanowi ona również ograniczenia konstytucyjnego prawa do sądu.

Zgodnie bowiem z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego regulującymi postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, jedynym roszczeniem, jakiego może na ich podstawie dochodzić powód, jest roszczenie o uznanie danej klauzuli za abuzywną i w konsekwencji – wpisanie jej do Rejestru. Nie występuje tutaj jakiekolwiek roszczenie pieniężne, w tym przede wszystkim roszczenie odszkodowawcze. Ponadto, na podstawie przedmiotowych przepisów powodowi nie przysługuje także roszczenie o uznanie danego postanowienia umowy za bezskuteczne lub niewiążące – takie bowiem żądanie należy wysuwać w oparciu o art.385¹ Kodeksu.

Zatem celem samym w sobie przedmiotowego postępowania jest uznanie danej klauzuli za abuzywną. Wydaje się więc, że jak najbardziej pożądane jest takie ukształtowanie prawa, aby wskutek rozpoznania jednego powództwa w przedmiocie danej konkretnej klauzuli całkowicie i na zawsze załatwić problem jej abuzywności.

Co do istoty postępowania w przedmiocie stwierdzenia danej klauzuli za niedozwoloną należy uznać, że wydanie pierwszego wyroku realizuje cel postępowania jako takiego, tzn. skutkuje wpisaniem klauzuli do Rejestru. Tym samym, każdy następny potencjalny powód nie ma realnego interesu prawnego we wszczynaniu kolejnego sporu w tym samym zakresie. Spór ten bowiem, w razie rozstrzygnięcia polegającego na uznaniu klauzuli za abuzywną, wywołałby przecież taki sam wyrok jak spór poprzedni.

Uzupełniając powyższe należy pamiętać, że uznanie klauzuli za niedozwoloną w ramach jednego postępowania w rzeczywistości nie eliminuje takiej klauzuli z obrotu.

Po pierwsze, dany przedsiębiorca de facto może dalej posługiwać się tą klauzulą – jedynym rzeczywistym straszakiem jest natomiast kara finansowa nałożona w trybie administracyjnym a nie sądowym.

Po drugie, w obrocie mogą funkcjonować takie same klauzule abuzywne stosowane przez innych przedsiębiorców. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że sam wyrok uznający daną klauzulę za abuzywną nie jest bezpośrednią sankcją nakładaną na przedsiębiorcę – jest nią natomiast groźba kary finansowej nakładanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Konkluzja

Pomimo wydania przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia 7 października 2008 roku, należy uznać, że stanowisko co do zakresu rozszerzonej prawomocności wyroków uznających postanowienia wzorca umowy za niedozwolone nie jest jednolite. Co więcej, nie można uznać, że w tym temacie został osiągnięty kompromis interpretacyjny – wręcz przeciwnie, prezentowane są dwa stanowiska będące w opozycji do siebie.

Jak się wydaje, problematyka będąca przedmiotem niniejszego artykułu powinna zostać rozstrzygnięta z uwzględnieniem pragmatyzmu prawniczego i biznesowego. Z punktu widzenia przedsiębiorców, a także przy uwzględnieniu szeroko rozumianego interesu konsumentów, rozszerzona prawomocność wyroków powinna przyjąć kształt prawomocności „obustronnej”, a kolejne powództwa mające za przedmiot takie samo postanowienie umowne powinny być odrzucane jako niedopuszczalne i korzystające z przymiotu powagi rzeczy osądzonej.

Testament życia

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 20 Dec 2011 15:28:59 GMT

W doktrynę powinności lekarza poszanowania uprzednio wyrażonej woli pacjenta wpisuje się również treść Konwencji o ochronie godności istoty ludzkiej wobec zastosowań biologii i medycyny, zwanej powszechnie Konwencją Bioetyczną, którą Polska podpisała w 1999 roku, do dnia dzisiejszego jednak nie ratyfikowała. Konwencja Bioetyczna w art. 9 stanowi, że: „Należy brać pod uwagę (ang. shall be taken into account ) wcześniej wyrażone życzenia pacjenta co do interwencji medycznej, jeżeli w chwili jej przeprowadzania nie jest on w stanie wyrazić swej woli.”

Oświadczenie objęte testamentem życia może, z jednej strony, obejmować zgodę na podjęcie wszelkich dopuszczalnych czynności leczniczych („ratujcie za wszelką cenę” - Oświadczenia tej treści nie budzą wątpliwości. Wobec braku sprzeciwu pacjenta co do podejmowania względem niego określonych czynności leczniczych, lekarz ma bowiem obowiązek ratowania jego życia), z drugiej zaś wyrażać sprzeciw wobec określonych czynności (np. co do przetaczania krwi, reanimacji czy sztucznego utrzymywania przy życiu), nawet gdyby czynności te były konieczne dla ratowania życia pacjenta. W takiej sytuacji lekarz nie mógłby więc wykonać zabiegu ratującego życie pacjenta wbrew uprzednio wyrażonej przez niego woli.

Oświadczenia pro futuro obejmujące sprzeciw pacjenta wobec podejmowania względem niego określonych czynności leczniczych budzą wiele kontrowersji. Obok przypadków raczej jednoznacznych, w których chodzi o sztuczne utrzymywanie przy życiu chorego w stanie degradującego cierpienia, stymulowanego środkami farmakologicznymi bez perspektyw i nadziei na to, że owe cierpienie kiedykolwiek ustanie, pojawiają się bowiem przypadki mniej oczywiste, jak choćby te, w których nieprzytomny w wyniku wypadku pacjent oświadczył wcześniej, że nie zgadza się na przetoczenie krwi, czy dokonanie dializy. W tej ostatniej sytuacji stan nieprzytomności jest zwykle tymczasowy i nie ma on charakteru upokarzającej i beznadziejnej egzystencji. Zwykle bowiem owe przetoczenie krwi lub dokonanie dializy pozwala na uratowanie życia pacjenta.

O ile w przypadku pacjenta zdolnego do samodzielnego wyrażenia zgody, jego wola jest zwykle przez lekarzy respektowana (W świetle polskiego prawa, lekarz, który podejmuje interwencję medyczną bez zgody pacjenta może odpowiadać nie tylko na gruncie odpowiedzialności odszkodowawczej, lecz również karnie na podstawie art. 192 Kodeksu karnego), o tyle gdy chodzi o pacjenta pozbawionego świadomości rodzi się zwykle pytanie o to jak należy traktować uprzednio wyrażone przez niego oświadczenie co do niepodejmowania względem niego określonych czynności leczniczych. W takiej sytuacji powstaje bowiem słuszna skądinąd wątpliwość, na ile pacjent znajdujący się w stanie bezpośredniego zagrożenia życia, podtrzymałby wyrażony uprzednio sprzeciw co do czynności leczniczych, w przypadku, w którym czynności te mogłyby uratować go od śmierci. Wobec braku jednoznacznych regulacji w tym zakresie, lekarze kierują się zwykle zasadą in dubio pro vita humana , decydując się na ratowanie życia pacjenta, nawet przy wykorzystaniu metod leczniczych, na które pacjent ten, w złożonym w przeszłości oświadczeniu, wyraźnie się nie godził.

Błędem byłoby jednak stwierdzenie, że w obecnym stanie prawnym testament życia, jako szczególnego rodzaju oświadczenie pro futuro , jest niedopuszczalny. Można zaryzykować nawet tezę, że w tym zakresie istnieje już pewna, rzec by można zaakceptowana, koncepcja jurydyczna, której wyrazem jest postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 roku (Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 roku, sygn. akt III CK 155/05, OSNC 7-8/2006, poz. 137), przyznające pierwszeństwo nie życiu pacjenta, a jego autonomii i prawu do samostanowienia.

Sprawa rozpoznawana przed Sąd Najwyższy dotyczyła przetoczenia krwi kobiecie deklarującej przynależność do zboru Świadków Jehowy. Kobieta ta uległa wypadkowi, w wyniku którego koniecznym dla ratowania jej życia stała się transfuzja krwi. Mimo znalezienia u niej oświadczenia o treści: „Oświadczenie dla służby zdrowia – żadnej krwi”, lekarze, po uzyskaniu postanowienia właściwego sądu rejonowego wskazującego na zasadność dokonania transfuzji (W świetle art. 32 ust. 4 Ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, lekarz zobowiązany jest uzyskać zgodę sądu opiekuńczego na udzielenie świadczenia zdrowotnego osobie niezdolnej do świadomego wyrażenia woli, która nie posiada przedstawiciela ustawowego), zdecydowali się na przeprowadzenie zabiegu. Po dojściu do zdrowia kobieta zaskarżyła ww. postanowienie. Sprawa trafiła w końcu przed Sąd Najwyższy. W uzasadnieniu swojego postanowienia Sąd Najwyższy stwierdził, że: „Oświadczenie pacjenta wyrażone na wypadek utraty przytomności, określające wolę dotyczącą postępowania lekarza w stosunku do niego w sytuacjach leczniczych, które mogą zaistnieć, jest dla lekarza – jeżeli zostało złożone w sposób wyraźny i jednoznaczny – wiążące.” Sąd odszedł więc od, wydawałoby się powszechnej, zasady „w razie wątpliwości na rzecz ludzkiego życia”, przyznając pierwszeństwo autonomii woli pacjenta, jako mającej swe źródło wprost w ludzkiej godności.

W cytowanym orzeczeniu, Sąd Najwyższy uzależnił skuteczność testamentu życia od jego złożenia w sposób wyraźny i jednoznaczny. Posłużenie się jednak tego rodzaju nieostrymi kryteriami oceny nie rozwiązuje wątpliwości co do związania lekarza złożonym w przeszłości oświadczeniem pacjenta obejmującym sprzeciw wobec podejmowania względem niego określonych czynności leczniczych. Nie może być bowiem tak, że ciężar oceny, czy przedmiotowe oświadczenie złożone zostało w sposób wyraźny i jednoznaczny pozostaje przy lekarzu. Lekarz winien otrzymać wyraźną dyrektywę co do swojego postępowania w przypadku znalezienia przy pacjencie oświadczenia obejmującego sprzeciw wobec choćby sztucznego utrzymywania go przy życiu, reanimacji czy przetaczania krwi. Konieczność uregulowania testamentu życia w polskim prawie wydaje się z tych względów niewątpliwa.

Za słuszny uznać należy postulat sporządzania testamentów życia w formie kwalifikowanej, tj. w formie aktu notarialnego z obowiązkiem jego rejestracji w elektronicznej bazie danych – specjalnym rejestrze, do którego wpis miałby charakter konstytutywny. Okoliczność ta uchroniłaby przed wątpliwościami na ile oświadczenie znalezione przy pacjencie zostało sporządzone dobrowolnie i w sposób świadomy oraz czy w momencie podejmowania względem rzeczonego pacjenta czynności leczniczych oświadczenie to pozostaje aktualne. Każdy, kto zarejestrował testament życia winien mieć możliwość jego samodzielnego odwołania w każdym czasie. Rozważyć należałoby również, czy ważność testamentu życia nie powinna zostać ograniczona czasowo – wówczas, po upływie np. 5 lat od dnia sporządzenia testamentu, traciłby on swą moc wiążącą ex lege, przy zachowaniu prawa pacjenta do jego ponownego sporządzenia.

Wobec prymatu prawa każdego człowieka do samostanowienia i decydowania o własnym losie, pogląd o potrzebie regulacji testamentu życia uznać należy za w pełni zasadny. Wydaje się jednak, że w dyskusji nad tego rodzaju oświadczeniami pro futuro nie da się uciec od pytania czy, a jeśli tak to na ile, można automatycznie utożsamiać oświadczenie woli objęte testamentem życia z wolą nieprzytomnego pacjenta stojącego w obliczu śmierci.

Ciekawy przypadek przywołuje w tym zakresie M. Machinek: profesor Walter Jens, filolog klasyczny i literaturoznawca, w wydanej przed laty wspólnie z Hansem Küngiem książce o godnym umieraniu, opowiedział się za możliwością rezygnacji z jakichkolwiek działań podtrzymujących życie w przypadku, w którym stan zdrowia uniemożliwia godną egzystencję. Sam sporządził również oświadczenie pro futuro , podnosząc, że chce samodzielnie stanowić o swojej śmierci. Od 2005 roku profesor Jens cierpi na demencję, nie jest przy tym świadomy ani siebie, ani osób go otaczających, nie jest przez to w stanie samodzielnie żyć i wymaga całodobowej opieki. Wśród niewielu zdań, które wypowiada, często pojawia się prośba: „Proszę mnie nie zabijać” ( Zaznaczyć jednak należy, że na początku swej choroby profesor Jens, zachowując jeszcze wówczas pełną świadomość, wielokrotnie wskazywał, że chce i pragnie godnie umrzeć, zanim choroba całkowicie pozbawi go sił umysłowych). Tu rodzi się pewna kontrowersja. O ile bowiem oświadczenie pro futuro profesor Jens złożył w stanie pełnej świadomości i swobody, o tyle jego prośba cytowana powyżej pada w czasie, gdy nie jest już on w stanie umożliwiającym złożenie ważnego oświadczenia woli. W rzeczywistości prośba ta nie powoduje więc zmiany złożonego uprzednio oświadczenia pro futuro , wobec jednak jej treści, odmowa wypełnienia woli objętej wcześniejszym oświadczeniem wydaje się być moralnie uzasadniona. Z prawnego punktu widzenia nie ma jednak wątpliwości, że prośba: „Proszę mnie nie zabijać” nie jest skuteczna, w przeciwieństwie do złożonego uprzednio oświadczenia pro futuro (Za M. Machinkiem, Etyczna problematyka testamentu życia i innych oświadczeń pro futuro. Głos w dyskusji, Materiały z debaty Polskiego Towarzystwa Bioetycznego Wokół testamentu życia , 23.11-30.11.2009, s. 4-5).

W istocie więc powyższa wątpliwość zamyka się w pytaniu o to na ile słuszna i na ile możliwa do zaakceptowania jest wizja nas samych, potrafiących realnie ocenić swój przyszły stan emocjonalny, towarzyszący sytuacji zdrowotnej, w której się znajdziemy. O ile przepisy prawa mogą wyczerpująco i precyzyjnie uregulować zasady sporządzania testamentu życia, wątpliwość zarysowaną powyżej rozstrzygnąć musimy sami.

O problemie podmiotowości prawnej embrionu in vitro

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 20 Dec 2011 13:14:34 GMT

Rozwój współczesnej medycyny, udoskonalenie technik inżynierii genetycznej, transplantologii, terapii paliatywnej oraz prokreacji medycznie wspomaganej stawia obecnie przed ustawodawcą konieczność zweryfikowania poglądów na temat początku życia i śmierci.

Przed takim wyzwaniem, wobec konieczności prawnej regulacji problematyki zapłodnienia pozaustrojowego, staje dziś ustawodawca krajowy.

Polska nie posiada w chwili obecnej legislacji w tym zakresie, choć zabiegi zapłodnienia pozaustrojowego przeprowadzane są w kraju z powodzeniem od wielu lat. Taka sytuacja, choć nie implikuje dowolności lekarza i placówki medycznej w zakresie stosowania zabiegów wspomaganej prokreacji, zmusza do stosowania zasad ogólnych oraz korzystania z wnioskowania per analogiam .

I. Embrion czy preembrion?

Rozważania na temat podmiotowości prawnej embrionu in vitro zamykają się w pytaniu o to, jaką postać istnienia można określić jako życie człowieka, tj. czy embrion in vitro w fazie przedimplantacyjnej winien być traktowany tak, jak osoba. Problematyka ta ma fundamentalne znaczenie nie tylko dla rozstrzygnięcia możliwości tworzenia embrionów nadliczbowych, ich zamrażania, niszczenia czy komercjalizacji, lecz także dla samej istoty i celu zapłodnienia pozaustrojowego. In vitro , poprzez zapoczątkowanie życia ludzkiego, stawia więc tę metodę leczenia bezpłodności w centrum debaty nad moralnym i prawnym statusem zapłodnionej komórki jajowej.

Dyskusja embriologów, prawników i etyków zrodziła w tej materii dwa odmienne stanowiska. W świetle pierwszego z nich status „osoby” człowiek posiada już od momentu zapłodnienia, zgodnie z drugim zaś przyznanie embrionowi ochrony prawnej następuje dopiero w chwili rozpoczęcia ciąży, tj. w momencie zagnieżdżenia się embrionu w macicy kobiety ( Stanowisko najbardziej radykalne reprezentuje Peter Singer, podnosząc, że dopiero po 28 dniach od momentu narodzin można przyznać noworodkowi prawo do życia – w tym czasie, jak twierdzi, rodzice powinni mieć zagwarantowane prawo do podjęcia decyzji o przerwaniu życia dziecka upośledzonego lub obarczonego wadą genetyczną. Peter Singer, O życiu i śmierci: Upadek etyki tradycyjnej, Warszawa 1997).

Wątpliwości w tym zakresie budzi już sama nomenklatura, na co uwagę zwracają nie tylko sami embriolodzy, lecz również judykatura. K. Szewczyk kwestionuje nazywanie embrionu in vitro, jako zygoty we wczesnej fazie embriogenezy, embrionem, podnosząc, że „zastosowanie tak ujednoliconego nazewnictwa niweluje różnicę między zapłodnionym jajeczkiem a wielokomórkowym embrionem zagnieżdżonym w ścianie macicy” (Kazimierz Szewczyk, Medycznie wspomagana prokreacja w tzw. Ustawie bioetycznej – na trakcie ku Kostaryce , materiały z debaty Polskiego Towarzystwa Bioetycznego Jak uregulować zapłodnienie in vitro? , Warszawa 14 marca 2009 – 24 marca 2009).

Na niejasność terminologiczną zwrócił uwagę także Sąd Najwyższy stanu Tennessee w szeroko komentowanej sprawie Davis przeciwko Davis (Supreme Court of Tennessee, Davis versus Davis, 842 S.W.2d588, Knoxville 21 czerwca 1992, http://biotech.law.lsu.edu/cases/cloning/davis_v_davis.htm, pobrano w dniu 23 czerwca 2011 roku). Państwo Davis, będąc małżeństwem, poddali się kilku nieudanym zabiegom in vitro, w wyniku których zamrożonych zostało siedem zarodków. Małżonkowie rozwiedli się, a pani Davis zażądała przyznania jej prawa do dysponowania zamrożonymi embrionami.

Sąd pierwszej instancji stanął przed koniecznością rozstrzygnięcia czy embrion ludzki jest człowiekiem, czy też czymś, co dopiero człowiekiem ma się stać. Biegli powołani w sprawie zaprezentowali dwa odmienne stanowiska. Według pierwszego z nich zamrożone embriony należy zaliczyć do „należących bądź odnoszących się do człowieka” („belonging or relating to man”). Według drugiego zaś zamrożone zarodki (entities), jako znajdujące się w stadium preembrionalnym, są jedynie „potencjalnym życiem” – życie zaczyna się bowiem około 10–14 dnia od zapłodnienia, kiedy to preembrion osiąga ścianę macicy, stając się embrionem – należy więc wyraźnie odróżnić embrion od preembrionu. W konsekwencji, o ile embrion jest osobą, to preembrion ma jedynie potencjał do stania się osobą, stąd nie należy przyznawać mu ochrony równej ochronie embrionu. Sąd pierwszej instancji zanegował drugi z przywoływanych wyżej poglądów, stając na stanowisku, że w rozwoju człowieka nie ma stanu przedembrionalnego, a zamrożone entities są ludzkimi embrionami. Swoją decyzję, dotyczącą statusu prawnego embrionu, oparł zaś na niepowtarzalnym DNA zapłodnionych komórek, istniejącym już od momentu połączenia obu gamet. W konsekwencji, sędziowie przyznali pani Davis prawo do implantacji embrionów. Pan Davis złożył jednak apelację, w wyniku której wyrok sądu pierwszej instancji został zmieniony. Sprawa trafiła w końcu przed Sąd Najwyższy stanu Tennessee. Sąd ten największą wagę przyznał konieczności zdefiniowania pojęć „embrion”, „preembrion” i „zygota”, stwierdzając, że pierwsza faza komórkowego zróżnicowania entity, związana z przemieszczaniem się do macicy, obejmuje tylko reakcje fizjologiczne z organizmem matki i nie doprowadza do powstania samego embrionu, o którym można mówić dopiero od chwili jego zagnieżdżenia się w ścianie macicy. Przed dotarciem do macicy entity jest jedynie preembrionem i nie może być mu zagwarantowana ochrona prawna równa ochronie przyznanej dziecku poczętemu. Rozważając status prawny preembrionu, Sąd Najwyższy stanu Tennessee wybrał koncepcję pośrednią pomiędzy stwierdzeniem, że jest on osobą, a uznaniem go za rzecz. Podniósł bowiem, że preembrion nie jest ani człowiekiem (person), ani czyjąkolwiek własnością (property), lecz kategorią sui generis, która upoważnia go do specjalnego szacunku, ze względu na potencjał ludzkiego życia („special respect because of their potential for human life”).

Przed podobnym problemem, co Sąd Najwyższy dla stanu Tennessee, stanął Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej jako „ETPCz”) w precedensowej sprawie Evans przeciwko Wielka Brytania (Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Evans versus United Kingdom, application 6339/05 z 10 kwietnia 2007roku, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=6339/05&sessionid=72600386&skin=hudoc-en, pobrano w dniu 30 czerwca 2011 roku.) ETPCz badał skargę, w której poszukiwał odpowiedzi na pytanie jaką ochronę Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (dalej jako Konwencja o Ochronie Praw Człowieka) przyznaje embrionom powstałym w drodze zapłodnienia pozaustrojowego.

Małżeństwo Evans zdecydowało się na przeprowadzenie zabiegu in vitro, w wyniku którego powstało sześć embrionów, które zamrożono. Po dwóch latach małżonkowie rozwiedli się. Pan Evans wycofał zgodę na zapłodnienie, w wyniku czego pani Evans została zawiadomiona o konieczności zniszczenia embrionów. Złożyła pozew do sądu, a po wyczerpaniu krajowej drogi sądowej, skargę do ETPCz, zarzucając, że brytyjski Human Fertilisation and Embryology Act, dopuszczający niszczenie embrionów in vitro w sytuacji wycofania zgody partnera na implantację, narusza art. 2 (prawo do życia), art. 8 (prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego) oraz art. 14 (zakaz dyskryminacji) Konwencji o Ochronie Praw Człowieka. Dla potrzeb niniejszych rozważań poruszone zostanie jedynie zagadnienie sprzeczności z art. 2 Konwencji. ETPCz nie stwierdził naruszenia przez Wielką Brytanię ww. przepisu. Zważył bowiem, że wobec braku uzgodnienia na poziomie europejskim definicji początku życia oraz braku określenia momentu, od którego życie podlega ochronie, kwestie te muszą być rozstrzygane na poziomie krajowym. Zgodnie z prawem Wielkiej Brytanii embrion nie posiada niezależnych praw i interesów („no independent rights or interests”), nie można więc mówić o jego dobru, jak również nie może on ani nie można w jego imieniu występować o prawo do życia, o którym mowa w art. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka („cannot claim - or have claimed on its behalf - a right to life under Article 2”). Z przywoływanego orzeczenia wynika, że w świetle Konwencji o Ochronie Praw Człowieka stopień intensywności ochrony prawnej embrionu in vitro zależy od uznania państwa – strony. Brak tej ochrony w ustawodawstwie wewnętrznym nie powoduje sprzeczności z art. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka nawet, gdy w pewnych okolicznościach dopuszcza się możliwość niszczenia embrionów.

Na brak jednoznacznych regulacji co do statusu prawnego embrionu in vitro zwracała uwagę również Rada Europy. W Zaleceniach nr 1046 z 1986 roku Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, wskazując na brak definicji embrionu ludzkiego, postuluje korzystanie przez zarodek, we wszelkich okolicznościach, z godności należnej każdemu człowiekowi („must be treated in all circumstances with the respect due to human dignity”), wyraża dezaprobatę dla wykorzystywania zarodków w celach badawczych, tworzenia osobników identycznych i łączenia z gametami zwierząt, rekomendując przeprowadzanie zabiegów prokreacji medycznie wspomaganej tylko w celach terapeutycznych ( Zalecenia Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy nr 1046: http://assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta86/EREC1046.htm, pobrano w dniu 1 lipca 2011 roku).

W Europie, w zakresie ochrony udzielanej embrionowi in vitro wykształciły się dwa przeciwstawne modele ustawodawstw.

Pierwszy z nich – model brytyjski, oparty na Human Fertilisation and Embrology Act, nie przyznaje embrionowi ochrony prawnej, dopuszczając szeroko pojętą wolność prokreacyjną i eksperymentalną, w tym tworzenie embrionów nadliczbowych, ich zamrażanie, niszczenie (nawet bez zgody dawców gamet po upływie określonych terminów), implantację post mortem, a także tworzenie hybryd ludzko-zwierzęcych. Model brytyjski w tak szerokim zakresie nie jest realizowany w żadnym innym państwie europejskim, ze względu na jego niezgodność z przepisami Konwencji o ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej wobec zastosowań biologii i medycyny (dalej jako „Konwencja Bioetyczna”), której Wielka Brytania nie podpisała.

Drugi model – niemiecki, oparty na Embryonenschutzgesetz, zakazuje tworzenia embrionów do celów innych niż prokreacyjne, ogranicza liczbę tworzonych embrionów do trzech i nakazuje ich jednoczesną implantację do macicy kobiety bez możliwości zamrażania (jedynym wyjątkiem jest stan wyższej konieczności, pod którym ustawa rozumie chorobę kobiety lub cofnięcie zgody na zabieg). Regulacja powyższa jest wyrazem obowiązującej w prawie niemieckim zasady ochrony godności ludzkiej embrionu, rozumianej jako zakaz jego przedmiotowego traktowania. Niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny traktuje ochronę godności ludzkiej jako immanentne prawo związane z życiem, co rodzi obowiązek ochrony embrionu bez względu na to czy znajduje się on w organizmie matki, czy poza nim ( Por. wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1993 roku, sygn. akt 2 BvF 2/90). Ustawodawstwo niemieckie wprowadza również definicję embrionu ludzkiego, stanowiąc, że jest nim każda wyizolowana zygota.

Pytanie o status prawny embrionu in vitro jest de facto pytaniem o początek życia. Wśród przedstawicieli polskiego środowiska prawniczego i bioetycznego brak jest jednolitego stanowiska. Część z nich postuluje przyznanie embrionowi in vitro możliwie najszerszej prawnej ochrony, część zaś tej ochrony odmawia, za początek życia przyjmując moment zagnieżdżenia się embrionu w ścianie macicy (a nawet moment narodzin). Zdecydowana większość embriologów optuje za drugim z przedstawionych wyżej poglądów ( Tak m.in. Andrzej Tarkowski oraz Marian Szamatowicz).

A. Tarkowski na poparcie tego stanowiska przywołuje przykład drastyczny – w rozwoju zarodka mogą pojawić się anomalie (np. zaśniad groniasty), w efekcie których embrion in vitro zaczyna rozrastać się w nowotwór. Idąc tokiem myślenia zwolenników podmiotowości prawnej nieimplantowanego zarodka także w takiej sytuacji, jak podnosi, musiałby on zostać przeniesiony do jamy macicy (Andrzej Tarkowski, Czy fakty biologiczne i genetyczne mają jakiekolwiek znaczenie w rozważaniach etycznych na temat statusu zarodka ludzkiego i diagnostyki preimplantacyjnej?, materiały z debaty Polskiego Towarzystwa Bioetycznego Wokół diagnostyki preimplantacyjnej, Warszawa 20 marca 2009 – 4 kwietnia 2009).

M. Safjan proponuje poszukiwać „statusu specjalnego” embrionu in vitro (Marek Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 93 i n.). Słusznie zauważa, że istnieje potrzeba przyznania embrionowi nieimplantowanemu pewnej ochrony prawnej, wskazuje jednak, iż stopień i intensywność tej ochrony pozostają kwestią otwartą. Z jednej strony bowiem embrion ludzki jest, jak się wydaje, czymś więcej niż tylko zespołem komórek (W wielu krajach, w których procedura zapłodnienia in vitro jest prawnie reglamentowana zostaje ona wyłączona spod ustawodawstwa transplantologicznego), z drugiej zaś ten sam zespół komórek bardzo często ulega zniszczeniu w drodze prokreacji naturalnej, stąd samo ukształtowanie się genomu nie powinno stanowić wystarczającego kryterium do przyznania embrionowi szerokiej ochrony. Model pośredni, tj. pomiędzy osobowym i przedmiotowym, forsowany jest także w koncepcjach filozoficznych, m.in. u Ronalda Dworkina (Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, New York 1994).

Nawet jednak rozstrzygnięcie, że embrion ludzki, jako nie-człowiek i nie-rzecz, tworzy swego rodzaju kategorię sui generis , nie daje odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób należy prawnie urzeczywistnić ów „specjalny status”. W tym zakresie bowiem niemożliwym jest uwolnienie się od koncepcji podmiotowości prawnej lub jej braku. Nawet gdyby przyjąć, że embrion in vitro może mieć w pewnych sytuacjach przyznaną warunkową zdolność prawną i tak determinuje to stwierdzenie, iż embrion jest w tę zdolność wyposażony, tj., choć pod warunkiem, może stać się podmiotem praw i obowiązków. W konsekwencji należałoby uznać, że embrion in vitro, będąc „jedynie” osobą potencjalną, posiada w pewnych sytuacjach zdolność prawną. W tym zakresie, jego status specjalny realizuje się więc zupełnie tak, jak status nasciturusa.

Wydaje się, że, choć embrion in vitro nie może być utożsamiany z rzeczą, to jego status specjalny powinien być realizowany w oderwaniu od zdolności prawnej. Takie założenie pozwala z jednej strony na przyznanie tej formie rozwoju życia ludzkiego pewnej ochrony, z drugiej zaś, dopuszcza możliwość selekcji negatywnej zarodków (tzw. screening-out), tj. nieimplantowania tych, które obarczone są wadami rozwojowymi i w procesie prokreacji naturalnej i tak by obumarły. Tym samym, utrata embrionu in vitro nie będzie określana jako mniej naturalna od jego straty po zapłodnieniu in vivo. W sytuacji przyjęcia tezy o pełnym poszanowaniu ludzkiej godności embrionu i zakazu jego instrumentalnego traktowania, w wątpliwość poddać należałoby całą metodę prokreacji pozaustrojowej, która przecież jest z tego punktu widzenia moralnie niedopuszczalna.

Przesądzenie o braku podmiotowości prawnej embrionu in vitro nie implikuje tezy o możliwości ich nadprodukcji, a tym bardziej o dopuszczalności prowadzenia na nich eksperymentów medycznych. Ów status specjalny zygoty tworzy, jako kategoria otwarta i nieostra, pole do szczegółowych regulacji prawnych. Postulować należy w tym zakresie konieczność uwzględnienia konsekwencji, które mogłyby powstać dla przyszłej osoby, zakazu zadawania bezużytecznego cierpienia oraz uwzględniania samoistnej wartości embrionu jako przecież osoby potencjalnej, w stosunku do której istnieją już określone powinności moralne. Koncepcja pośrednia, jako w istocie koncepcja godnościowa, czyni więc zadość pluralizmowi społecznemu i poszanowaniu ludzkiego życia od początku. Embrionowi przysługuje wprawdzie ochrona prawna, ustawodawca może ją jednak intensyfikować w zależności od fazy embriogenezy.

Trudno zaprzeczyć, że koncepcja poszukująca statusu specjalnego embrionu in vitro może być poddana krytyce. Wprowadza bowiem kategorię hybrydalną, co do której rozstrzygnięcia etyczne i prawne zawsze narażone będą na niepewność. Stoi równieżw swoistej sprzeczności z dominującym postulatem możliwie najszerszej ochrony życia człowieka ( Postulat ten w prawie polskim jest jednak stopniowo łagodzony, por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 roku, sygn. akt III CK 155/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 137, w którym Sąd stanął na stanowisku, że oświadczenie pacjenta wyrażone na wypadek utraty przytomności, określające wolę dotyczącą postępowania lekarza w stosunku do niego w sytuacjach leczniczych, które mogą zaistnieć, jest dla lekarza – jeżeli zostało złożone w sposób wyraźny i jednoznaczny – wiążące, nawet jeśli nieudzielenie pomocy spowoduje śmierć pacjenta), co implikuje pytanie o to, czy prawo może odstąpić od własnej definicji człowieka, zakorzenionej w systemie moralnym społeczeństwa (Oktawian Nawrot w artykule Status prawny pre-embrionu - Państwo i Prawo nr 3/2009, s. 17 - stwierdza, że „Jedynie spójna wizja istoty ludzkiej jest w stanie sprostać wyzwaniom, jakie stawia przed prawodawstwem rozwój nauk i technik medycznych oraz stać się solidnym fundamentem regulacji prawnych dotyczących życia ludzkiego w fazie prenatalnej”). Stworzenie w tym zakresie kategorii pośredniej między człowiekiem a rzeczą, ze względu na brak jednoznaczności, naraża tę koncepcję na subiektywizm i niepewność regulacji prawnych. Trudno bowiem, choćby w zakresie stosowania eksperymentów medycznych, określić czy powinny być one stosowane względem embrionu in vitro (jako nie-człowieka), czy nie (jako nie-rzeczy). Niemniej jednak, mając na względzie powyższe rozważania, jest ona koncepcją na tym gruncie najbardziej akceptowalną.

II. Embrion in vitro a nasciturus

Jak zasygnalizowano powyżej, ustawodawstwa wielu krajów utożsamiają embrion in vitro z nasciturusem , przyznając mu zdolność do bycia podmiotem niektórych praw i obowiązków. Koncepcja ta rodzi doniosłe konsekwencje prawne i dlatego wymaga pewnej refleksji.

Co do zasady prawo uznaje istnienie osoby fizycznej od momentu urodzenia i z tym zdarzeniem łączy przyznanie zdolności prawnej. Niemniej jednak, już prawo rzymskie stosowało wobec nasciturusa fikcję prawną, polegającą na przyjęciu, że dziecko poczęte uważa się za narodzone, gdy chodzi o jego korzyści („nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur”).

Polski ustawodawca w art. 8 § 2 Kodeksu cywilnego stanowił, że zdolność prawną ma również dziecko poczęte, jednakże prawa i zobowiązania majątkowe uzyskuje ono pod warunkiem, że urodzi się żywe. Cytowany przepis został skreślony mocą ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 roku ( Ustawa o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. z 1996 roku, Nr 139, poz. 646), co, według większości, stanowi podstawę do wysunięcia wniosku, że nasciturus nie ma zdolności prawnej, gdyż uzyskuje ją dopiero z chwilą urodzenia (Tak m.in. Aleksander Wolter, Jerzy Ignatowicz, Krzysztof Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, s. 159). Powyższa zmiana była przedmiotem refleksji Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z dnia 28 maja 1997 roku (Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1997 roku, sygn. akt K 26/96, OTK ZU 1997, nr 2, poz. 19). Trybunał Konstytucyjny rozważał w nim status prawny płodu ludzkiego oraz zakres przydzielonej mu ochrony konstytucyjnej, podnosząc, że: „Wartość konstytucyjnie chronionego dobra prawnego jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiego zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia. Od momentu powstania życie ludzkie staje się więc wartością chronioną konstytucyjnie. Dotyczy to także fazy prenatalnej.” W dalszej części stwierdził jednak, że uznanie życia człowieka w każdej fazie jego rozwoju za wartość konstytucyjną podlegającą ochronie nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama. Na intensywność i rodzaj ochrony prawnej, obok wartości chronionego dobra, wpływa bowiem cały szereg czynników. Rozważając zaś skreślenie art. 8 § 2 Kodeksu cywilnego, Trybunał stanął na stanowisku, że winno być ono traktowane jako uchylenie wcześniej przyznanej nasciturusowi zdolności prawnej, co „nie oznacza, iż w ogóle, w całym zakresie prawa cywilnego dziecko poczęte utraciło zdolność bycia podmiotem przewidzianych w tej dyscyplinie praw.” Argumentując powyższe Trybunał podniósł, że zdolności prawnej, która ma w prawie cywilnym charakter funkcjonalny, nie można utożsamiać z podmiotowością prawną nasciturusa w całym systemie prawnym, toteż pozbawienie dziecka poczętego zdolności prawnej „w żaden sposób nie rzutuje na objęcie ochroną prawną tak istotnych dóbr prawnych, jak życie czy zdrowie nasciturusa, a w szczególności jego godność.”

Na podstawie przywołanego orzeczenia ugruntował się pogląd, że choć dziecko poczęte, a nieurodzone nie ma cechy normatywnej w postaci generalnej zdolności prawnej, ustawodawca w niektórych sytuacjach, w drodze wyjątku od reguły, chroni go w sposób identyczny z tym, w jaki chroni osobę fizyczną. Wymienić w tym miejscu należy art. 927 Kodeksu cywilnego, który przewiduje, że dziecko poczęte w chwili otwarcia spadku może być spadkobiercą lub zapisobiercą, o ile urodzi się żywe, art. 75 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który dopuszcza możliwość uznania dziecka poczętego oraz art. 446 par.1 Kodeksu cywilnego, który umożliwia dziecku dochodzenie naprawienia szkód doznanych przed urodzeniem. Prawo dopuszcza również darowiznę na rzecz dziecka poczętego, w literaturze dyskutuje się także jego roszczenie o ochronę dóbr osobistych.

Z przedstawionych wyżej rozważań wywieść można, że polskie prawo przyznaje nasciturusowi zdolność prawną zawsze wtedy, gdy odpowiada to poczuciu sprawiedliwości.

Trybunał Konstytucyjny, w przywoływanym wyżej wyroku, stanął na stanowisku, że, choć nasciturus jest, co do zasady, pozbawiony zdolności prawnej, nie oznacza to pozbawienia go podmiotowości prawnej w aspekcie godnościowym (Wydaje się, że użyto w tym zakresie niewłaściwej nomenklatury. W polskim systemie prawnym bowiem podmiotowość prawna i zdolność prawna są pojęciami tożsamymi, używanymi zamiennie). W tym stanie rzeczy nasuwa się pytanie czy takie stwierdzenie nie jest w istocie poszukiwaniem swoistego statusu specjalnego płodu zupełnie tak, jak w przypadku embrionu in vitro .

Problem podmiotowości prawnej istniejącej jakoby w oderwaniu od zdolności prawnej nasciturusa podejmowany był także w orzecznictwie międzynarodowym.

W sprawie Vo przeciwko Francji, ( Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Vo versus France, application no. 53924/00, z 8 lipca 2004 roku, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=53924/00&sessionid=72645975&skin=hudoc-en, pobrano w dniu 25 czerwca 2011 roku), ETPCz rozpoznawał naruszenie art. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka. Pani Thi-Nho Vo była w ciąży, gdy w wyniku błędu lekarza przeprowadzającego badanie doszło do pęknięcia worka owodniowego i utraty znacznej ilości wód płodowych. Pani Thi-Nho Vo nie udało się donosić ciąży, ze względów zdrowotnych przeprowadzono aborcję. Pacjenta złożyła zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa polegającym na nieumyślnym pozbawieniu życia jej dziecka. Sąd pierwszej instancji uniewinnił lekarza, stwierdzając, że w świetle prawa francuskiego 20-tygodniowego płodu nie można uznać za osobę ludzką, gdyż nie jest on zdolny do życia poza organizmem matki, tym samym niemożliwym jest popełnienie wobec niego czynu zabójstwa. Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok, skazując lekarza na sześć miesięcy więzienia w zawieszeniu i karę grzywny. Zważył, że działanie lekarza naruszyło art. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka: „Prawo każdego człowieka do życia jest chronione przez ustawę (…)”, art. 6 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych: „Każda istota ludzka ma przyrodzone prawo do życia. Prawo to powinno być chronione przez ustawę. Nikt nie może być samowolnie pozbawiony życia” oraz art. 6 Konwencji o Prawach Dziecka: „Państwa-Strony uznają, że każde dziecko ma niezbywalne prawo do życia.” Jednocześnie podkreślił, że kategoria zdolności do życia poza organizmem matki (viability) jest naukowo niezdefiniowana i niejasna – dzięki rozwojowi medycyny zdarza się bowiem, że przy życiu są utrzymywane także 23- czy 24-tygodniowe płody.

Pani Vo, 20 grudnia 1999 roku wniosła skargę do ETPCz, w której zarzuciła naruszenie art. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka, podnosząc, że dziecko poczęte, a nienarodzone nie jest ani zlepkiem komórek (cluster of cells),, ani rzeczą (object), lecz osobą (person). Wyrok w sprawie zapadł 8 lipca 2004 roku.

ETPCz, dokonując przeglądu swojego orzecznictwa stanął na stanowisku, że nienarodzone dziecko nie jest uznawane za osobę, a nawet jeśli przyznaje mu się prawo do życia, to jest ono ograniczane przez prawa i interesy matki. Nie wykluczył jednak, że w pewnych okolicznościach ochrona może być rozszerzona na nasciturusa, w tym przypadku bowiem aborcja nie była wynikiem życzenia matki, a błędu lekarskiego.

Trybunał nie wypowiedział się w kwestii początku życia i zakresu ochrony, która winna być udzielona dziecku poczętemu, wskazując, że wobec braku jednoznaczności, kwestia ta mieści się w zakresie swobody państw-stron (margin of appreciation) i musi być rozstrzygana przez ustawodawstwa wewnętrzne. Podniósł jednak, że embriony ludzkie winny być chronione w imię godności ludzkiej (human dignity) bez konieczności uznawania ich za osobę. Stosunkiem głosów 14 do 3 Trybunał orzekł, że nawet jeśli art. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka miał w tym zakresie zastosowanie, to nie doszło do jego naruszenia (W sprawie zgłoszono dwa zdania odrębne („dissenting opinion”) oraz dwie opinie odrębne („separate opinion”), z których jedna przygotowana była przez pięciu, druga przez dwóch sędziów).

Podobne stanowisko ETPCz wypowiedział w sprawie Paton przeciwko Wielka Brytania, w rozstrzyganiu której stwierdzono, że termin „każdy”, pojawiający się w Konwencji o Ochronie Praw Człowieka, nie obejmuje nasciturusa – stąd ograniczenia zawarte w art. 2 Konwencji dotyczą ze swej istoty osób już narodzonych i nie mogą być stosowane do płodu.

Również Konwencja Bioetyczna różnicuje człowieka w fazie prenatalnej i postnatalnej. Wskazuje na to użycie dwóch rodzajów terminów, tj. „osoba” oraz „istota ludzka”, w stosunku do których zapewniony jest inny stopień ochrony – w przypadku osoby jej przedmiotem jest integralność oraz prawa i wolności, w przypadku zaś istoty ludzkiej godność i tożsamość. Na tej podstawie podnosi się, że Konwencja Bioetyczna posługuje się terminem „osoba” na określenie osoby fizycznej, natomiast termin „istota ludzka” ma charakter szerszy, odnosi się bowiem do fazy prenatalnej życia człowieka (Oktawian Nawrot, Istota ludzka czy osoba? Status nasciturusa na gruncie Europejskiej Konwencji Bioetycznej, Prawo i Medycyna nr 1/2004, s. 88).

Z przytoczonych rozważań wynika, że kwestią sporną pozostaje nie tylko ocena „istnienia” embrionu in vitro, ale także nasciturusa.

Polski Trybunał Konstytucyjny, podobnie do ETPCz, zdaje się poszukiwać najlepszej formy prawnej dla ich zdefiniowania. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego wskazuje na chęć poszukiwania podmiotowości prawnej dziecka poczętego poza jego zdolnością prawną. Jak zauważono wcześniej, nie sposób definiować podmiotowości prawnej inaczej niż przez odwołanie się do zdolności prawnej. Wskazane wyżej wyroki upatrują jednak istnienie pewnego statusu prawnego (godnościowego) bez przyznawania nasciturusowi zdolności prawnej i w tym zakresie forsują przedstawianą powyżej koncepcję pośrednią opartą na statusie specjalnym.

Już intuicyjnie wydaje się, że należy różnicować pozycję nasciturusa i embrionu in vitro. O ile w obu przypadkach winno się patrzeć na te fazy rozwoju człowieka przez pryzmat ludzkiej godności, nie sposób nie zauważyć, że rozwijający się w organizmie kobiety płód znajduje się na wyższym etapie rozwoju niż połączone gamety w pierwszej fazie embrionalnej (Marian Szamatowicz określa różnicę pomiędzy embrionem a płodem w sposób następujący: „Jeżeli płód jest widoczny to należy go uważać za pacjenta i ma on prawo do korzystania z bezpośredniej opieki zdrowotnej. Jeżeli płód jest niewidoczny (embrion) nie należy go traktować jako pacjenta i poddawać ocenie jedynie metodami pośrednimi jako funkcja zdrowia matki”, za Wiesławem Langiem, Status płodu ludzkiego [w:] Prawne problemy ludzkiej prokreacji, pod redakcją Wiesława Langa, Toruń 2000, s. 72). Ta okoliczność wskazuje, że specjalny status embrionu in vitro winien być realizowany odmiennie niż specjalny status nasciturusa.

Mając na względzie wciąż bardzo ograniczoną skuteczność metody in vitro, embrionowi ludzkiemu w fazie przedimplantacyjnej należałoby przyznać ochronę mniej intensywną, uwzględniającą jednak aspekt ludzkiej godności oraz unikalnej wartości potencjalnej osoby. Powyższe zmierza do przeprowadzenia dystynkcji pomiędzy zarodkiem zagnieżdżonym w ścianie macicy a zygotą we wczesnym etapie rozwoju.

Odnosząc powyższe do prawa polskiego, które, jak wspomniano wyżej, przyznaje nasciturusowi zdolność prawną tylko wtedy, gdy chodzi o jego korzyści, nie ma w chwili obecnej podstaw, by różnicować pozycję embrionu in vitro od pozycji prawnej dziecka poczętego. Na tym etapie, do embrionu przedimplantacyjnego winny znaleźć zastosowanie przepisy dotyczące nasciturusa. Największe kontrowersje budzi w tym zakresie zastosowanie art. 927 Kodeksu cywilnego, który czyni spadkobiercą dziecko poczęte w momencie otwarcia spadku pod warunkiem, że urodzi się ono żywe. W związku z możliwością zamrażania embrionów i dokonania ich implantacji nawet po upływie kilkunastu lat od otwarcia spadku powstaje problem ustalenia kręgu spadkobierców i części, w jakich spadkobiercy ci dziedziczą. Najistotniejsza wątpliwość dotyczy w szczególności konieczności zawieszenia przez sąd spadkowy postępowania do czasu ustalenia wszystkich spadkobierców zmarłego, jednocześnie jednak sąd nie będzie dysponował żadnymi środkami prawnymi w celu uzyskania informacji czy embrion w ogóle będzie implantowany, czy nie. Ma to istotne znaczenie także w kontekście możliwości uznania dziecka poczętego, a nienarodzonego – w wyniku uznania zmienia się bowiem nie tylko sytuacja prawna embrionu in vitro w zakresie praw stanu cywilnego, lecz również w zakresie prawa spadkowego poprzez rozszerzenie kręgu osób, po których embrion może dziedziczyć.

Zarówno Konwencja o Ochronie Praw Człowieka, jak i Konwencja Bioetyczna różnicują pojęcia człowieka – jako osoby fizycznej oraz dziecka poczętego – jako istoty ludzkiej, której prawo gwarantuje mniej intensywną ochronę. Na tej podstawie można zaryzykować twierdzenie, że skoro ustawodawca europejski dyferencjuje te dwa etapy ludzkiego rozwoju, to brak jest podstaw do przyjęcia, iż tożsamy z nasciturusem jest embrion in vitro w pierwszej fazie embriogenezy. Tym samym, embrion in vitro winien uzyskiwać ochronę mniej intensywną niż ta przewidziana dla nasciturusa . Teza ta, przyjęta w niniejszych rozważaniach, rodzi doniosłe konsekwencje. Na jej podstawie, za dopuszczalne należy uznać tworzenie i zamrażanie kilku zarodków, jak również stosowanie diagnostyki preimplantacyjnej (w wymiarze screening-out), przy jednoczesnym zastrzeżeniu zakazu niszczenia tych zarodków, które są zdolne do prawidłowego rozwoju.

Z uwagi na fakt, że aktualnie polskie prawo przyznaje nasciturusowi warunkową zdolność prawną tylko w ściśle określonych okolicznościach, nie ma podstaw, by w zakresie zastosowania art. 4461 i art. 927 Kodeksu cywilnego oraz art. 75 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego różnicować pozycję prawną dziecka poczętego i embrionu in vitro. Wobec poglądu reprezentowanego w niniejszym opracowaniu, wedle którego prawo winno przyznawać embrionowi in vitro ochronę mniej intensywną niż przyznaje nasciturusowi, w sytuacji zmian legislacyjnych dotyczących pozycji prawnej nasciturusa nie należy przyjmować ich automatycznego stosowania również do embrionu in vitro.

III. Zamiast konkluzji

Problem podmiotowości embrionu in vitro rodzi konieczność rozważenia fundamentalnych kwestii etycznych związanych z określeniem początku życia oraz sposobu interpretacji podstawowych w społeczeństwie pojęć, takich jak prawo do życia czy wartość istnienia, stąd niemożliwym jest rozstrzygnięcie tych zagadnień na poziomie międzynarodowym. Ustawodawstwo krajowe staje tym samym przed trudnym zadaniem pogodzenia charakteru tej metody wspomaganej prokreacji i jej konsekwencji z przyjętym w społeczeństwie systemem moralnym. Jak przedstawiono powyżej, najbardziej akceptowalną w tym zakresie koncepcją jest poszukiwanie statusu specjalnego embrionu in vitro, opartego na poszanowaniu jego godności i potencjalności powstania człowieka, połączonego z przyznaniem ochrony o określonym stopniu intensywności, przy zastrzeżeniu, że ochrona ta winna być, co do zasady, mniej intensywna niż ta przewidziana dla nasciturusa.

Artykuł został wyróżniony w konkursie organizowanym przez kwartalnik "Prawo i Medycyna".

Artykuł dostępny jest na www.prawoimedycyna.pl

Zgoda pacjenta

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 20 Dec 2011 11:21:12 GMT

Rozważania niniejsze poprzedzić należy pewnymi założeniami, istotnymi dla dalszej refleksji. By nie zostać posądzoną o pobieżne potraktowanie tematu, zastrzegam, że w niniejszym artykule celowo pominięta zostanie problematyka charakteru prawnego zgody. Artykuł niniejszy nie będzie również podejmował tematyki zgody przyszłej, określanej w literaturze niezbyt precyzyjnie oświadczeniem pro futuro, (Każda zgoda na świadczenie zdrowotne wyrażana jest bowiem na przyszłość i w tym znaczeniu każda ma charakter pro futuro . która sama w sobie może stać się przedmiotem odrębnego opracowania.

Voluntas aegroti suprema lex esto

Każde leczenie zaordynowane przez lekarza ( scil. lekarza i lekarza dentystę), jak i każda czynność podejmowana wobec pacjenta, czy to w publicznym szpitalu, czy w prywatnej klinice, wymaga jego zgody. Przy zastrzeżeniu pewnych wyjątków wynikających z ustawy, o których będzie mowa w dalszej części, zgodę tę wyrazić można na wiele sposobów, tj. także konkludentnie, np. poprzez wyciągnięcie ręki w celu umożliwienia pobrania krwi. >br/>
Nie jest przy tym tak, że ową zgodę pacjent opiera wyłącznie na autorytecie lekarza, wierze w jego umiejętności czy zaufaniu do jego kompetencji. Pacjent winien mieć bowiem wiedzę na temat tego, co przepisane mu leczenie może przynieść, jakie skutki może wywołać i jakie ryzyko ze sobą niesie. Zgoda pacjenta musi być więc zgodą uświadomioną, tzw. zgodą poinformowaną ( ang. informed consent ), tj. wyrażoną w warunkach możliwie pełnej wiedzy o stanie zdrowia obecnym i tym, który może wystąpić w trakcie czy po leczeniu. Pojęcie pacjent winno być przy tym rozumiane możliwie szeroko – jest nim każda osoba badana oraz ta, której udzielane jest jakiekolwiek świadczenie zdrowotne – z pewnością nie można rozumieć pod tym pojęciem jedynie osoby chorej.

Zagadnienie tzw. uświadomionej zgody pacjenta pojawiło się w polskim piśmiennictwie stosunkowo niedawno. Przypuszczać należy, że podyktowane zostało to rosnącą tendencją do zwiększonej ochrony autonomii pacjenta i jego praw. W środowisku medycznym wciąż jednak uzyskanie zgody pacjenta nie zyskuje waloru niezbędności i najczęściej ogranicza się do krótkiego oświadczenia: „wyrażam zgodę na proponowane świadczenia zdrowotne”, bądź też do złożenia podpisu pod odpowiednim formularzem.

Choć konieczność uzyskania zgody pacjenta, choćby tej formalnej, zdaje się być akceptowana przez lekarzy, zwykle nie podejmują oni nawet próby uświadomienia pacjentowi istoty rozumowania lekarskiego. Z tej przyczyny, uzyskanie zgody przekształca się w czynność rutynową i wyłącznie formalną. Tym samym, będąc elementem gwarancyjnym dla pacjenta i stanowiącym wyraz autonomii jego woli, staje się zgoda zbędną w procesie leczenia, uniemożliwiając pacjentowi uczestniczenie w kierowaniu procesem medycznym.

Warto w tym miejscu wskazać, że odbieranie od pacjentów zgody na podjęcie leczenia jest istotne nie tylko z punktu widzenia poszanowania praw pacjenta do samostanowienia, ale również ze względu na fakt, iż podjęcie leczenia bez zgody pacjenta jest czynem karalnym, ściganym na wniosek pokrzywdzonego.

Sens zgody świadomej

Istotą zgody jest fakt, że na jej mocy wyłączona zostaje bezprawność interwencji medycznej (co nie oznacza, iż lekarz nie może ponosić winy za brak należytej staranności w działaniu), przy jednoczesnym przejęciu przez pacjenta ryzyka zwykłych następstw związanych z udzielanym świadczeniem medycznym. Działanie lekarza bezprawne jest więc także wtedy gdy interwencja medyczna została podjęta bez zgody pacjenta, ale lege artis. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 31 marca 2006 roku, sygn. akt I Aca 973/05, OSA 2008, nr 1, poz. 2)

Z obowiązkiem uzyskania świadomej zgody pacjenta wiąże się również konieczność relatywnie daleko idącego poinformowania go o jego stanie zdrowia, planowanej metodzie leczenia, jej możliwych skutkach, zagrożeniach, rokowaniach i rekonwalescencji (Por. jednak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 1973 roku (sygn. akt I CR 441/73, OSNC 1974, nr 7-8, poz. 131), w którym Sąd stwierdził, że: „Nie można wymagać od lekarza, by uprzedzał pacjenta o wszelkich mogących wystąpić komplikacjach, zwłaszcza takich, które zdarzają się niezmiernie rzadko.”).

Obowiązek uzyskania zgody pacjenta związany jest więc nierozłącznie z wiedzą na temat jej przedmiotu. Pacjent powinien wiedzieć o proponowanej metodzie leczenia, ryzyku zabiegu i jego następstwach. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że zakres obowiązkowej informacji zależy od tego, co lekarz sądzi, ile pacjent powinien wiedzieć. Determinowany powinien być on bowiem tym, co każda, rozsądna osoba, będąca w sytuacji rzeczonego pacjenta, obiektywnie potrzebuje dowiedzieć się od lekarza by podjąć świadomą decyzję o proponowanej metodzie leczenia. Informacja taka powinna być formułowana komunikatywnie i w sposób jak najbardziej jasny i zrozumiały, przy uwzględnieniu możliwości intelektualnych pacjenta. Nie można przy tym zakładać, że pacjent, nieposiadający wiedzy medycznej, a w szczególności ten słabo wykształcony, nie zrozumie przekazywanej informacji (Małgorzata Świderska, Zgoda pacjenta na zabieg medyczny, Toruń 2007, s. 105).

Choć to lekarz, ze względu na specjalistyczną wiedzę, pozostaje osobą decyzyjną w planowaniu i realizacji leczenia, to nie można odmówić pacjentowi udziału w decyzjach dotyczących jego samego. Wymóg zgody pacjenta na leczenie jest więc tylko wtedy zachowany, gdy pacjent ten zostanie należycie poinformowany o konkretnych możliwościach w zakresie leczenia. Brak zgody pacjenta, wyrażonej w warunkach poinformowania czyni zabieg medyczny prawnie nieusprawiedliwionym.

Mimo braku zgody

Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty przewiduje trzy sytuacje, w których lekarz może podjąć działanie medyczne bez uzyskania zgody pacjenta.

Może nastąpić to wtedy, gdy pacjent wymaga niezwłocznej pomocy lekarskiej, a ze względu na stan zdrowia lub wiek nie może samodzielnie wyrazić zgody oraz nie ma możliwości porozumienia się z jego przedstawicielem ustawowym lub opiekunem faktycznym. Warunek "niezwłoczności" jest spełniony, gdy niewykonanie czynności przyniosłoby nieodwracalną szkodę dla pacjenta, i tylko wówczas. Tym samym, w razie gdy kryterium to nie jest spełnione konieczne jest powstrzymanie się z dalszym postępowaniem medycznym do czasu, gdy pacjent będzie zdolny sam podejmować decyzje, lub też, gdy będzie można skontaktować się z jego przedstawicielem ustawowym lub opiekunem faktycznym.

Kolejny przypadek to ten, w którym lekarz może wykonać zabieg operacyjny albo zastosować metodę leczenia lub diagnostyki stwarzającą podwyższone ryzyko dla pacjenta bez zgody jego przedstawiciela ustawowego bądź zgody właściwego sądu opiekuńczego, gdy zwłoka spowodowana postępowaniem w sprawie uzyskania zgody groziłaby pacjentowi niebezpieczeństwem utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia.

Ostatnia taka sytuacja zwana jest „wyjątkiem terapeutycznym”. Ma ona miejsce wtedy, gdy w trakcie wykonywania zabiegu operacyjnego albo stosowania metody leczniczej lub diagnostycznej o podwyższonym ryzyku wystąpią okoliczności, których nieuwzględnienie groziłoby pacjentowi niebezpieczeństwem utraty życia, ciężkim uszkodzeniem ciała lub ciężkim rozstrojem zdrowia, a nie ma możliwości niezwłocznie uzyskać zgody pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego. Lekarz ma wówczas prawo, bez uzyskania zgody pacjenta, zmienić zakres zabiegu bądź metody leczenia lub diagnostyki w sposób umożliwiający uwzględnienie tych okoliczności. W takim przypadku lekarz ma obowiązek, o ile jest to możliwe, zasięgnąć opinii drugiego lekarza, w miarę możliwości tej samej specjalności. Wyjątek terapeutyczny winien być przy tym poddany wykładni zawężającej i stosowany jedynie w wyjątkowych okolicznościach.

Zgoda prawnie skuteczna

By zgoda pacjenta na udzielenie mu świadczenia zdrowotnego była prawnie skuteczna musi spełniać określone warunki. Po pierwsze, jej złożenie musi być wynikiem autonomicznej decyzji pacjenta, wyrażonej na gruncie należytego rozpoznania okoliczności faktycznych. Po drugie, osoba jej udzielająca musi być do tego uprawniona. W końcu zgoda powinna być wyrażona w przewidzianej przez prawo formie. Istotnym pozostaje ponadto moment udzielenia zgody – musi ona poprzedzać świadczenie zdrowotne. Zgoda następcza nie jest prawnie skuteczna – lekarz nie może zwolnić się z odpowiedzialności za podjęte działanie medyczne powołując się na fakt, że pacjent je potem zaakceptował. Nie jest przy tym zgodą tzw. zgoda blankietowa tj. taka, którą pacjent wyraża najczęściej przy przyjęciu do szpitala lub przychodni – przepisy stanowią bowiem o zgodzie na udzielenie określonych świadczeń zdrowotnych, a nie świadczeń jako takich. Pacjent wyraża więc zgodę na konkretne, podejmowane wobec niego działanie, wcześniej z nim uzgodnione. Istotną cechą zgody pacjenta jest możliwość jej odwołania przed udzieleniem świadczenia. Kwestia odwołania zgody w czasie trwania świadczenia budzi wiele kontrowersji, które, choć ciekawe, muszą zostać tu pominięte.

Co do zasady prawo nie przewiduje formy szczególnej dla wyrażenia zgody czy to przez samego pacjenta czy przez jego przedstawiciela ustawowego/opiekuna faktycznego. Oznacza to tym samym, że wyrażenie zgody przez ww. podmioty może nastąpić także w sposób dorozumiany, to jest przez takie ich zachowanie, które w sposób niebudzący wątpliwości oznacza wolę poddania się określonemu działaniu lekarskiemu. Nie w każdym przypadku jednak zgoda konkludentna będzie prawnie skuteczna – ustawa wymaga bowiem by w przypadku zabiegów operacyjnych lub stosowania metod leczenia lub diagnostyki o podwyższonym ryzyku dla pacjenta uzyskać jego pisemną zgodę. Pisemna zgoda powinna podlegać dodatkowym rygorom. Winna ona określać rodzaj zabiegu jakiemu ma się poddać pacjent, wybraną metodę leczenia, a także oświadczenie pacjenta o zapoznaniu go z możliwymi powikłaniami, ryzykiem zabiegu i jego następstwami. Zgoda pisemna powinna być opatrzona własnoręcznym podpisem pacjenta, a w przypadku niemożności podpisania jej przez pacjenta własnoręcznie akt zgody powinien zostać podpisany przez osoby potwierdzające wolę pacjenta wraz z wyjaśnieniem przyczyny braku jego podpisu.

Uprawnieni do wyrażenia zgody

Zasadą jest, że zgodę na udzielenie świadczenia zdrowotnego wyraża pacjent, wobec którego podejmowane jest działanie lekarskie. Od zasady tej istnieje jednak szereg wyjątków. W przypadku, gdy pacjent jest małoletni lub też gdy jest on niezdolny do świadomego wyrażenia zgody wymagana jest zgoda jego przedstawiciela ustawowego, a gdy pacjent przedstawiciela ustawowego nie ma lub gdy porozumienie się z nim jest niemożliwe, zgoda sądu opiekuńczego (w przypadku konieczności przeprowadzenia badania małoletniego zgodę może wyrazić także opiekun faktyczny). Istotnym jest, że jeżeli małoletni ukończył 16. rok życia do udzielenia świadczenia zdrowotnego konieczna jest także zgoda jego samego.

W przypadku, w którym pacjent jest całkowicie ubezwłasnowolniony zgodę wyraża jego przedstawiciel ustawowy. Jeżeli jednak pacjent jest w stanie wypowiedzieć się z rozeznaniem co do badania (chodzi przede wszystkim o okresy lucidum intervallum ) koniecznym jest uzyskanie także jego zgody.

Jeżeli małoletni, który ukończył 16. rok życia lub osoba ubezwłasnowolniona albo pacjent chory psychicznie lub upośledzony umysłowo, lecz dysponujący dostatecznym rozeznaniem, sprzeciwia się czynnościom medycznym, poza zgodą jego przedstawiciela ustawowego lub opiekuna faktycznego albo w przypadku niewyrażenia przez nich zgody, wymagana jest zgoda sądu opiekuńczego.

Rzeczą lekarza jest ocena stanu zdrowia pacjenta i stwierdzenie czy pozwala on na zrozumienie przekazywanej mu informacji i wyrażenie zgody na udzielane mu świadczenie zdrowotne w sposób świadomy. Z cytowanych przepisów wynika, że to nie uzyskanie pełnoletniości, a stopień dojrzałości pacjenta, który ustawodawca określił na 16. rok życia determinują zdolność pacjenta do rozeznania własnego położenia i podjęcia decyzji co do poddania bądź niepoddania się zabiegowi lekarskiemu.

Istotnym jest, że ingerencja sądu opiekuńczego przewidziana jest nie tylko w przypadku gdy małoletni pacjent, który ukończył 16 lat, osoba ubezwłasnowolniona, chory psychicznie lub upośledzony umysłowo, ale dysponujący dostatecznym rozeznaniem sprzeciwia się interwencji lekarskiej, a przedstawiciel ustawowy się zgadza, ale także wtedy, gdy zgodę na zabieg ten pacjent wyraża, a sprzeciwia się jej jego opiekun ustawowy. Co istotne, o interwencji medycznej będzie decydował sąd również w przypadku, w którym zarówno pacjent, o którym mowa powyżej, jak i jego opiekun ustawowy działaniu lekarskiemu się sprzeciwiają, a za konieczne uznaje je lekarz. Taka regulacja, w której sąd uprawniony jest do podważenia podwójnego sprzeciwu umożliwia całkowite pominięcie woli pacjenta i jego przedstawiciela ustawowego i z tej przyczyny postulować należy jej zmianę.

***
Problematyka zgody pacjenta sprowadza się w wielu sytuacjach do dylematu: autonomia woli pacjenta czy jego zdrowie? Wydaje się, że etycznie oba rozwiązania są „prawidłowe”. Prawo, jako regulator stosunków społecznych pozostaje wtórne do przyjętego w społeczeństwie systemu moralnego i z tej przyczyny obejmuje wyłącznie pewne rozwiązania konwencjonalne. Dopiero społeczne zakwestionowanie dotychczasowych paradygmatów, które aktualnie się odbywa, daje wyraz nowym tendencjom etycznym, które niedawno legły u podstaw zaakceptowania teorii tzw. zgody uświadomionej.

Rewolucja w refundacji

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 19 Dec 2011 16:29:19 GMT

Zmiany, zmiany, zmiany

Ustawa ma charakter rewolucyjny. Przewiduje między innymi stosowanie sztywnych cen i marży, w wyniku czego, niezależnie od etapu obrotu, lek będzie miał urzędowo ustaloną cenę. Regulację tę wzmacnia wprowadzony w Ustawie zakaz stosowania jakichkolwiek form zachęt odnoszących się do produktów refundowanych.

Ustawa przewiduje także tzw. negatywne przesłanki refundacyjne, w wyniku spełnienia których lek nie będzie mógł być objęty refundacją – w ten sposób refundowany nie będzie między innymi lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego czy wyrób medyczny stosowany w stanach klinicznych, w których możliwe jest zastąpienie go przez zmianę stylu życia pacjenta.

Ustawa refundacyjna wprowadza również odpowiedzialność lekarza, upoważnionego do wystawiania recept na produkty refundowane, za popełnione błędy – będzie on zobowiązany do zwrotu Narodowemu Funduszowi Zdrowia równowartości nienależnej refundacji w przypadku wypisania recepty nieuzasadnionej względami medycznymi lub niezgodnej z uprawnieniami świadczeniobiorcy – nie dotyczy to jednak sytuacji, w których recepta lub dokument poświadczający prawo do świadczeń opieki zdrowotnej zostały sfałszowane przez świadczeniobiorcę lub osobę trzecią. Ustawa niesie istotne zmiany również w funkcjonowaniu aptek. Ustanawia bowiem, w drodze wprowadzenia zmian do ustawy Prawo farmaceutyczne, zakaz reklamy aptek i ich działalności (za reklamę nie będzie uznawana wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy) oraz przewiduje zawieranie przez apteki z Narodowym Funduszem Zdrowia umów na wydawanie produktów refundowanych (tzw. „umowy na realizację recept”) – tylko apteki legitymujące się taką umową będą mogły otrzymać refundację ustalonego limitu finansowania produktu.

W Ustawie zastosowano również nowe kryteria uchylania decyzji refundacyjnych a także przewidziano kary pieniężne między innymi za stosowanie innych cen i marży niż przewidziane Ustawą (decyzją o objęciu refundacją) oraz za niedotrzymanie, zawartych w decyzji o objęciu refundacją, instrumentów dotyczących dzielenia ryzyka, o których będzie mowa w dalszej części.

Co istotne, projekt zmienia sposób i mechanizm ustalania listy leków refundowanych – w świetle Ustawy refundacyjnej wykaz leków refundowanych wprowadzany będzie nie jak dotąd w drodze rozporządzenia a obwieszczenia, jego wydanie zaś poprzedzone zostanie postępowaniami administracyjnymi, kończącymi się wydaniem decyzji o objęciu produktu refundacją.

Koniec z rozporządzeniami

Dotychczas, lista leków refundowanych ustalana była mocą rozporządzenia ministra właściwego do spraw zdrowia, nazywanego dalej Ministrem Zdrowia. Ustawa refundacyjna przewiduje w tym zakresie istotną zmianę.

W obecnym stanie prawnym, regulowanym przez Ustawę o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, pierwszym etapem procedury refundacyjnej jest złożenie wniosku do Ministra Zdrowia. Wniosek ten (po uzyskaniu oceny Agencji Oceny Technologii Medycznych) rozpatruje Zespół do Spraw Gospodarki Lekami przy Ministrze Zdrowia, który przedstawia swoje stanowisko Ministrowi Zdrowia. Wykaz leków refundowanych publikuje się w formie rozporządzenia i tym samym uzależniony jest on od przebiegu procedury legislacyjnej.

Według Ustawy refundacyjnej procedura legislacyjna zostaje zastąpiona procedurą administracyjną. Procedurę tę wszczyna złożenie wniosku do Ministra Zdrowia, który, w sytuacji gdy produkt objęty wnioskiem nie ma odpowiednika refundowanego, przekazuje go Prezesowi Agencji Oceny Technologii Medycznych w celu przygotowania: analizy weryfikacyjnej przez Agencję, stanowiska przez Radę Przejrzystości oraz rekomendacji przez Prezesa Agencji. Wniosek, analiza, stanowisko oraz rekomendacja są następnie przekazywane przez Ministra Zdrowia do Komisji Ekonomicznej w celu przeprowadzenia negocjacji warunków objęcia refundacją. Jeżeli produkt ma swój odpowiednik refundowany, procedura uzyskania analizy, rekomendacji i stanowiska nie jest wymagana, a wniosek przekazywany jest przez Ministra Zdrowia od razu do Komisji Ekonomicznej.

Minister Zdrowia, kończąc procedurę rozpatrzenia wniosku, wydawać będzie decyzję, podlegającą procedurze administracyjnej określonej w Kodeksie postępowania administracyjnego. W przypadku decyzji negatywnej wnioskodawca będzie miał więc prawo wystąpić z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, a w razie wydania kolejnej decyzji negatywnej, prawo do zaskarżenia jej do sądu administracyjnego.

Decyzja o objęciu refundacją będzie decyzją terminową, przy czym jej okres obowiązywania nie będzie mógł przekroczyć terminu wygaśnięcia okresu wyłączności rynkowej. Po upływie terminu, na który decyzja została wydana przedsiębiorca będzie zmuszony do ponownego złożenia wniosku o objęcie refundacją.

Ogłoszenie wykazu leków refundowanych następować będzie w formie obwieszczenia. Z uwagi na przyjęcie procedury administracyjnej, prowadzącej w każdym wypadku do wydania decyzji, bezcelowe stało się wydawanie rozporządzenia. Rozporządzenie takie zawsze stanowiłoby bowiem wykaz wydanych decyzji, stąd prowadzenie uzgodnień resortowych i konsultacji społecznych, koniecznych w przypadku procedury legislacyjnej, stanie się zbędne.

Środowiska prawnicze od dawna krytycznie odnosiły się do przyjętej procedury ogłaszania listy leków refundowanych. Wydanie rozporządzenia zwykle wiąże się bowiem z czasochłonną procedurą legislacyjną zmuszającą koncerny farmaceutyczne do długotrwałego oczekiwania na objęcie refundacją. Ustawa refundacyjna założenia te zmienia, co, jak można przypuszczać, usprawni i przyspieszy proces wyczekiwania na umieszczenie produktu w wykazie.

Obwieszczenie ma być, w świetle Ustawy, ogłaszane raz na dwa miesiące i zawierać będzie, obok danych identyfikujących produkt, także informację na temat kategorii dostępności refundacyjnej oraz urzędowej ceny zbytu i ceny detalicznej.

Cena sztywna

Ustawa refundacyjna wprowadza istotne novum na rynku farmaceutycznym, które znacząco wpłynie na funkcjonowanie tego sektora. W projekcie pojawiają się bowiem regulacje dotyczące urzędowo ustalanych cen sztywnych i marży.

Cena urzędowo ustalana, zdefiniowana w ustawie jako urzędowa cena zbytu określana będzie przez Ministra Zdrowia. Ustawa refundacyjna przewiduje również urzędową marżę hurtową równą 5 procent urzędowej ceny zbytu w relacji hurtownia – nabywca detaliczny oraz sztywną, mającą charakter degresywny, marżę detaliczną w relacji sprzedawca detaliczny – konsument.

Wprowadzenie regulacji dotyczących cen i marży sztywnych uniemożliwi stosowanie w obrocie niższych cen, rabatów i bonifikat w rodzaju „lek za złotówkę”, co pod rządami obowiązujących przepisów jest szeroko wykorzystywane – aktualne przepisy przewidują bowiem wyłącznie cenę maksymalną.

Podział ryzyka

Ustawa refundacyjna forsuje koncepcję, stosowaną już zresztą w Europie, tzw. umów o podział ryzyka. Narodowy Fundusz Zdrowia, co do zasady zawsze ponoszący ryzyko w związku z objęciem produktu refundacją (wynikające w szczególności z niemożności przewidzenia jak często refundowany lek będzie stosowany), będzie mógł część tego ryzyka przenieść na podmiot, który otrzymał decyzję o objęciu jego produktu refundacją. W świetle Ustawy, podział ryzyka następować może w dwojaki sposób – bądź poprzez warunki przewidziane w samej decyzji o objęciu refundacją, bądź też w drodze stosowania systemu payback , opierającego się na zwrocie nadwyżki.

Ustawa refundacyjna wskazuje, w art. 11 ust. 5, przykładowo, na pięć instrumentów dzielenia ryzyka. Następować może ono w drodze: uzależnienia wielkości przychodu wnioskodawcy od uzyskiwanych efektów zdrowotnych, uzależnienia wysokości urzędowej ceny zbytu od zapewnienia przez wnioskodawcę dostaw po obniżonej cenie, uzależnienia wysokości urzędowej ceny zbytu od wielkości obrotu produktem, uzależnienia wysokości urzędowej ceny zbytu od zwrotu części uzyskanej refundacji podmiotowi zobowiązanemu do finansowania świadczeń ze środków publicznych, ustalenia innych warunków refundacji, wpływających na zwiększenie dostępności do świadczeń gwarantowanych lub obniżenie kosztów tych świadczeń.

W obecnym stanie prawnym wielokrotnie spotykano się z sytuacją, w której, w wyniku działań marketingowych koncernów, produkt był przepisywany przez lekarzy znacznie częściej niż się tego spodziewano, co znacząco podwyższało koszty jego refundacji. System payback sytuacji tej będzie nie tyle zapobiegał, co rekompensował Narodowemu Funduszowi Zdrowia jej skutki. O ile mechanizmy podziału ryzyka nie będą indywidualnie wynegocjowane i ujęte w decyzji, stosowane będą zasady ustawowe, o których poniżej.

Ustawa przewiduje, że całkowity budżet na refundację wynosi nie więcej niż 17 proc. sumy środków publicznych przeznaczonych w planie finansowym Narodowego Funduszu Zdrowia na finansowanie świadczeń gwarantowanych. W sytuacji, w której budżet ten zostanie przekroczony, wyznaczona zostanie tzw. kwota przekroczenia dla danej grupy limitowej. Podmiot, który uzyskał decyzję o objęciu refundacją będzie miał obowiązek zwrócić Funduszowi połowę „swojej” kwoty przekroczenia (tj. kwoty proporcjonalnej do udziału kosztów refundacji produktu w tym przekroczeniu).

Zakaz stosowania zachęt
Ustawa statuuje zakaz stosowania jakichkolwiek form zachęt odnoszących się do produktów refundowanych, w tym upustów, rabatów, bonifikat, prezentów czy programów lojalnościowych. Zakaz ten ma jednak wyłącznie charakter przedmiotowy a nie, jak zakładał wstępny projekt Ustawy, charakter podmiotowy. Tym samym, zakaz powiązany jest jedynie z produktem objętym refundacją, a nie z podmiotem, który zachętę stosuje. Oznacza to, że formy zachęty wciąż będzie można stosować względem leków dostępnych bez recepty, nawet jeśli podmiot, który zachętę tę stosuje prowadzi jednocześnie sprzedaż leków refundowanych.

Zamiast konkluzji

Powyższe założenia przedstawiają jedynie w zarysie to, co niesie ze sobą Ustawa refundacyjna.

Słusznie zauważa się, że Ustawa w tym kształcie stwarza zagrożenie dla małych producentów, hurtowników i detalistów, którzy albo znikną z rynku albo zostaną przejęci przez wielkie koncerny. Wprowadzenie sztywnych cen i marży ograniczy dostęp do tańszych leków, co odbije się bezpośrednio na pacjentach. Postanowienia Ustawy rodzą także wątpliwości natury konstytucyjnej, w tym w szczególności w zakresie antyrynkowych regulacji ograniczających konkurencję.

Ze sprzeciwem branży farmaceutycznej spotkał się także dalece ograniczony budżet przewidziany na refundację oraz wprowadzony system podziału ryzyka. Jak wskazują analizy, rentowność sektora farmaceutycznego, w przypadku obniżki cen leków po wejściu w życie nowych przepisów, spadnie. Z tej przyczyny zatrzymane mogą zostać prace badawczo-rozwojowe, przez co zmniejszy się innowacyjność oferowanych produktów.

Na tym etapie spodziewać się należy, że wejście Ustawy w życie, obróci o 180 stopni dotychczasową politykę przedsiębiorców sektora farmaceutycznego.

Representations and warranties – zasady odpowiedzialności

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Dec 2011 10:15:56 GMT

Czemu służą representations and warranties?

Oświadczenia i zapewnienia sprzedającego dotyczą pewnych faktów związanych z przedmiotem transakcji. Standardowo dzielą się one na oświadczenia i zapewnienia dotyczące przedmiotu transakcji w znaczeniu ścisłym, tj. samych udziałów oraz oświadczenia i zapewnienia dotyczące rzeczywistego przedmiotu transakcji, tj. przedsiębiorstwa spółki, której udziały są nabywane.

Powszechne stosowanie instytucji oświadczeń i zapewnień wynika właśnie z braku tożsamości formalnego oraz rzeczywistego przedmiotu transakcji sprzedaży udziałów. Przepisy prawa polskiego dotyczące sprzedaży praw – w tym przypadku praw udziałowych – nie stanowią wystarczającego mechanizmu chroniącego nabywcę takich praw przed wadami prawnymi samego przedsiębiorstwa spółki. Na gruncie przepisów kodeksu cywilnego kupującemu przysługują w zasadzie jedynie roszczenia z tytułu rękojmi za wady prawne samych udziałów, np. w przypadku w którym udziały nie stanowią własności sprzedającego bądź są obciążone prawem osoby trzeciej.

Natomiast przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują jakichkolwiek mechanizmów odpowiedzialności sprzedającego z tytułu wad prawnych samego przedsiębiorstwa spółki, ponieważ z formalnego punktu widzenia przedmiotem sprzedaży są jedynie udziały, nie zaś spółka sama w sobie.

Z tych względów praktyka polskiego obrotu przyjęła rozwiązania wywodzące się z systemów „common law” w postaci „representations and warranties". Standardowo sprzedający składa więc wobec kupującego rozbudowane zapewnienia dotyczące najistotniejszych kwestii dotyczących samej działalności spółki, takich jak: sprawy finansowe, zezwolenia i koncesje, kwestie ochrony środowiska, nieruchomości, majątek ruchomy, umowy zawarte przez spółkę, kwestie pracownicze, postępowania sądowe, podatki i inne zobowiązania publicznoprawne, prawa własności intelektualnej, ubezpieczenia itp.

Jako że charakter prawny oświadczeń i zapewnień nie wynika wprost z przepisów polskiego prawa cywilnego, kluczowe jest określenie zasad odpowiedzialności za niezgodność takich oświadczeń i zapewnień ze stanem faktycznym.

W polskiej nauce prawa występują rozbieżności co do charakteru samych oświadczeń i zapewnień. Niektórzy przedstawiciele doktryny wyrażają pogląd, że samo złożenie oświadczeń co do pewnych faktów, w braku umownego określenia konsekwencji ich nieprawdziwości, nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Inni z kolei uważają, że samo złożenie takich oświadczeń, z uwagi na ich gwarancyjny charakter, powoduje powstanie roszczenia odszkodowawczego po stronie kupującego w przypadku ich nieprawdziwości.

Z pewnością powyższe wątpliwości nie dotyczą oświadczeń dotyczących stanu prawnego samych udziałów. Konsekwencje prawne ich złożenia wynikają z przepisów kodeksu cywilnego dotyczących rękojmi. Wątpliwości może natomiast budzić charakter prawny oświadczeń dotyczących stanu prawnego i faktycznego samego przedsiębiorstwa spółki.

Już jednak na wstępie należy zauważyć, że powyższe rozbieżności nie mają kluczowego znaczenia w praktyce. Wynika to z faktu, że standardowe umowy sprzedaży udziałów przejęte z wzorca anglosaskiego szczegółowo określają skutki prawne niezgodności „representations and warranties” z prawdą. Co więcej, strony standardowych umów sprzedaży udziałów przeważnie wyłączają zastosowanie kodeksowych przepisów dotyczących rękojmi i poddają kwestie związane z oświadczeniami i zapewnieniami w całości reżimowi umownemu.

Dalsze rozważania będą więc poświęcone opisowi zasad odpowiedzialności z tytułu nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień na gruncie standardowych postanowień umów sprzedaży udziałów stosowanych w obrocie.

Odpowiedzialność gwarancyjna

Podstawową zasadą odpowiedzialności kontraktowej w prawie polskim jest zasada winy. Dłużnik odpowiada więc za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, jeżeli jest ono następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. Istnieje przy tym domniemanie prawne winy dłużnika. Wierzyciel powinien więc wykazać jedynie fakt niewykonania zobowiązania, na dłużniku natomiast spoczywa ciężar dowodu, iż niewykonanie zobowiązania nastąpiło wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Standardowe umowy sprzedaży udziałów w zakresie odpowiedzialności z tytułu nieprawdziwości „representations and warranties” w przeważającej mierze odstępują od podstawowej w prawie cywilnym zasady winy na rzecz odpowiedzialności gwarancyjnej (opartej na zasadzie ryzyka), uniezależniającej powstanie odpowiedzialności od jakiejkolwiek winy po stronie składającego oświadczenia.

Zasada odpowiedzialności gwarancyjnej wynika przede wszystkim z ochronnej funkcji, jaką pełnią oświadczenia i zapewnienia. Podstawowym ich celem jest udzielenie kupującemu gwarancji, że spółka będąca rzeczywistym przedmiotem transakcji jest „towarem” niewadliwym. Podstawowa konstrukcja umowna „representations and warranties” odpowiada więc konstrukcji odpowiedzialności z tytułu rękojmi w przypadku złożenia przez sprzedającego określonego zapewnienia dotyczącego przedmiotu sprzedaży zgodnie z art. 556 kodeksu cywilnego, która również kreuje odpowiedzialność gwarancyjną.

Na czym polega gwarancyjny charakter odpowiedzialności z tytułu oświadczeń i zapewnień?

Oświadczenia i zapewnienia tworzą zobowiązanie o specyficznym charakterze. Same w sobie stanowią jedynie oświadczenia wiedzy w przedmiocie pewnych faktów związanych z działalnością spółki (np. oświadczenie, iż spółka nie naruszyła postanowień jakichkolwiek umów, których jest stroną). Natomiast skutki prawne nieprawdziwości złożonych oświadczeń są kreowane odrębnymi postanowieniami umowy.

W przypadku „representations and warranties” nie można mówić o typowym zobowiązaniu, inna będzie więc również ocena niewykonania zobowiązania, jak również ocena, czy niewykonanie nastąpiło z winy czy też bez winy sprzedającego.

Niewykonaniem zobowiązania jest w tym przypadku sama sprzeczność danego zapewnienia ze stanem faktycznym (np. sprzedający oświadcza, iż spółka nie jest stroną jakichkolwiek postępowań sądowych, po czym okazuje się, iż spółka jest stroną postępowania w charakterze pozwanego).

Gwarancyjny charakter odpowiedzialności z tytułu oświadczeń i zapewnień przejawia się więc w tym, że sprzedający ponosi wobec kupującego szkodę w każdym przypadku, w którym określone oświadczenie okazało się nieprawdziwe, a kupujący poniósł z tego tytułu szkodę. Odpowiedzialność taka powstaje niezależnie od wiedzy sprzedającego, a więc nawet w przypadku, w którym złożył on nieprawdziwe oświadczenie będąc przekonanym o jego prawdziwości.

Kto powinien być obciążony ryzykiem potencjalnych wad przedsiębiorstwa spółki?

Ustalenie zasad odpowiedzialności z tytułu oświadczeń i zapewnień stanowi częstokroć jeden z bardziej zapalnych punktów w ramach negocjacji warunków transakcji. Kwestie sporne nie dotyczą w tym przypadku jedynie samych zasad odpowiedzialności, lecz także, a być może przede wszystkim:

zakresu tej odpowiedzialności, tj. ustalenia ograniczeń kwotowych i czasowych odpowiedzialności, wyboru potencjalnych wad, które nie podlegają jakimkolwiek ograniczeniom odpowiedzialności (tzw. specific indemnities dotyczące najpoważniejszych zagrożeń ujawnionych w ramach badania due diligence spółki), wyboru potencjalnych wad, które zostały zidentyfikowane oraz które zostaną uznane za wyjątki od oświadczeń i zapewnień w ramach tzw. disclosure letter oraz

ustalenia wpływu informacji przekazanych kupującemu w ramach badania due diligence spółki, a sprzecznych z konkretnymi oświadczeniami i zapewnieniami, na odpowiedzialność sprzedającego z tytułu nieprawdziwości takich oświadczeń i zapewnień.

Wszystkie powyższe spory, łącznie ze sporem co do tego, czy odpowiedzialność z tytułu nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień powinna być odpowiedzialnością gwarancyjną czy też odpowiedzialnością na zasadzie winy, sprowadzają się do jednego problemu – kto powinien ponosić ryzyko ewentualnych wad prawnych spółki będącej przedmiotem transakcji?

Z oczywistych względów kupujący będzie zainteresowany nabyciem spółki nieobarczonej wadami prawnymi mogącymi w przyszłości wpłynąć ujemnie na jej wartość. Z perspektywy kupującego nabywana spółka nie różni się pod względem oczekiwań co do braku wad od innego rodzaju przedmiotów sprzedaży. Kupujący chce po prostu nabyć towar niewadliwy.

Z drugiej zaś strony nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że spółka jest „towarem” szczególnego rodzaju. Jej rzeczywista wartość zależy od wielu czynników, a złożoność i nierzadko niepewność stanu prawnego, w którym spółka funkcjonuje, utrudnia jasne określenie, czy spółka prowadzi działalność gospodarczą zgodnie z prawem. W związku z tym utrudniona jest ocena, czy spółka nie jest zagrożona poniesieniem w przyszłości ujemnych konsekwencji finansowych związanych z naruszeniem obowiązujących ją przepisów lub postanowień umów.

Z powyższych względów złożenie oświadczeń i zapewnień w standardowym zakresie wymaga od sprzedających pokonania silnej bariery psychicznej. Standardowy zakres oświadczeń i zapewnień przeważnie wyczerpuje bowiem wszelkie możliwe ryzyka prawne związane z działalnością spółki. Złożenie oświadczeń i zapewnień w takim zakresie oznacza w praktyce zapewnienie, że spółka nie jest narażona na jakiekolwiek ryzyko prawne związane z dotychczasową działalnością. <

Przeciętny sprzedający, w szczególności w przypadku, w którym nie jest on jednocześnie zarządcą spółki będącej przedmiotem transakcji, nigdy nie ma pełnej wiedzy na temat wszelkich zagadnień objętych oświadczeniami i zapewnieniami. Co więcej, wiedzy takiej nie ma również przeważnie sprzedający będący jednocześnie członkiem Zarządu spółki.

W związku z tym wyrażenie przez sprzedającego zgody na odpowiedzialność gwarancyjną z tytułu nieprawdziwości representations and warranties wymaga uprzedniego zaakceptowania przez niego faktu, że odpowiedzialność ta jest wynikiem obarczenia go ryzykiem wad sprzedawanej spółki. Nie wynika ona zaś z domniemania posiadania przez sprzedającego pełnej wiedzy na temat działalności spółki. Jak bowiem wspomniano powyżej, domniemanie takie jest w rzeczywistości fikcją, w żadnym wypadku sprzedający nie posiada wiedzy odpowiadającej w pełni zakresowi oświadczeń i zapewnień. Cały spór sprowadza się więc do ustalenia, na kim powinno spoczywać ryzyko wad spółki.

Z tego względu kupujący dąży do ustalenia w pełni gwarancyjnej odpowiedzialności sprzedającego z tytułu representations and warranties, na co sprzedający coraz częściej się godzą akceptując ryzyko złożenia zapewnień w bardzo szerokim zakresie zgodnie z założeniem, iż podstawowym celem kupującego jest kupno spółki nieobarczonej wadami.

W niektórych jednak przypadkach sprzedający, z różnych względów – nierzadko z przyczyn psychologicznych - nie wyrażają zgody na poniesienie pełnej odpowiedzialności za spółkę, w związku z czym uzgodnienie zasad odpowiedzialności wymaga wypracowania rozwiązania kompromisowego.

Klauzula „zgodnie z najlepszą wiedzą”

Rozwiązaniem kompromisowym jest w praktyce przejście z zasady odpowiedzialności gwarancyjnej na zasadę winy w odniesieniu do najbardziej newralgicznych oświadczeń i zapewnień. W tym celu stosuje się zabieg kwalifikowania oświadczeń ich odniesieniem do „najlepszej wiedzy” sprzedającego (np. „zgodnie z najlepszą wiedzą sprzedającego spółka nie naruszyła jakiegokolwiek postanowienia umowy, której jest stroną i nie istnieją podstawy do podnoszenia w przyszłości przez jakąkolwiek osobę trzecią roszczeń z tytułu jakiejkolwiek umowy, której stroną jest spółka”).

Dzięki takiej kwalifikacji oświadczenie traci swój bezwarunkowy charakter. Sprzedający nie zapewnia, iż określony fakt miał miejsce, a jedynie, iż miał on miejsce według jego najlepszej wiedzy.

Sama nieprawdziwość oświadczenia nie będzie więc warunkiem wystarczającym do powstania odpowiedzialności sprzedającego. Warunkiem koniecznym przypisania sprzedającemu odpowiedzialności będzie dodatkowo jego wina, polegająca na złożeniu oświadczenia wbrew „najlepszej wiedzy”.

W związku z powyższym kluczowe dla zdefiniowania zakresu odpowiedzialności sprzedającego jest ustalenie zakresu pojęcia „najlepszej wiedzy”. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że odwołanie nie dotyczy „wiedzy”, lecz „najlepszej wiedzy”.

Odpowiedzialność sprzedającego powstanie więc nie tylko w przypadku, w którym rzeczywiście nie wiedział on o nieprawdziwości oświadczenia, ale również w przypadku, w którym co prawda o takiej nieprawdziwości nie wiedział, ale powinien wiedzieć według najwyższych standardów staranności, jakich należy od niego oczekiwać.

Odwołanie się do pojęcia „najlepszej wiedzy” oznacza więc konieczność dokonania przez sprzedającego odpowiednich aktów staranności w procesie uzyskiwania informacji o stanie przedsiębiorstwa spółki. Nieuzasadniona nieświadomość tego stanu nie zwolni sprzedającego z odpowiedzialności.

Samo pojęcie „najlepszej wiedzy” nie definiuje natomiast określonych standardów staranności, jakim powinien sprostać sprzedający. Standardy takie z pewnością powinny być zobiektywizowane. Sprzedający powinien więc dokonać takich aktów staranności, jakie mogą być w sposób uzasadniony oczekiwane od przeciętnego sprzedającego znajdującego się w podobnej sytuacji.

Z tej perspektywy na pewno należy rozróżnić sytuację sprzedającego będącego jedynie wspólnikiem spółki od sytuacji sprzedającego, który pełni jednocześnie funkcję członka Zarządu. Osoba zasiadająca w Zarządzie powinna co do zasady mieć pełną wiedzę na temat wszelkich aspektów działalności spółki i znacznie trudniej będzie jej wykazać, że posiadania konkretnej wiedzy nie można było od niej oczekiwać.

W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że pomimo ograniczenia znaczenia oświadczenia odwołaniem do „najlepszej wiedzy”, to na sprzedającym składającym takie oświadczenie w dalszym ciągu spoczywa ciężar dowodu, iż o nieprawdziwości oświadczenia nie wiedział i nie musiał wiedzieć zgodnie z obowiązującymi go standardami odpowiedzialności.

Klauzula „zgodnie z najlepszą wiedzą” prowadzi bowiem do ustanowienia zasady winy, jednakże nie zmienia ogólnej zasady domniemania winy w ramach odpowiedzialności kontraktowej, wynikającej z art. 471 kodeksu cywilnego.

Oznacza to, że zastosowanie klauzuli „zgodnie z najlepszą wiedzą” nie prowadzi do znaczącej poprawy sytuacji sprzedającego, zwłaszcza, gdy jest on jednocześnie członkiem Zarządu sprzedawanej spółki. W dalszym ciągu bowiem kupujący zobowiązany jest jedynie do wykazania, iż oświadczenie złożone przez sprzedającego jest nieprawdziwe. Sprzedający natomiast musi udowodnić brak wiedzy i brak obowiązku uzyskania wiedzy o nieprawdziwości oświadczenia, co może wywołać poważne trudności dowodowe.

Akceptacja ryzyka

Ustalenie podmiotu ponoszącego ryzyko związane z potencjalnymi wadami prawnymi przedsiębiorstwa spółki będącej przedmiotem transakcji jest stałym elementem towarzyszącym negocjacjom każdej umowy sprzedaży udziałów lub akcji. Zauważalna jest przy tym tendencja obciążania sprzedającego takim ryzykiem. Wyjątkiem są transakcje, w ramach których pozycja sprzedającego jest bardzo silna, a wybór kupującego odbywa się w formie przetargu czy aukcji.

Natomiast w przypadku standardowych transakcji sprzedaży udziałów coraz częściej zasady odpowiedzialności z tytułu representations and warranties są ustalane w sposób korzystny dla kupującego.

W związku z powyższym sprzedającym coraz trudniej jest przeforsować postanowienia ograniczające ich odpowiedzialność, w tym poprzez kwalifikowanie oświadczeń za pomocą klauzuli „zgodnie z najlepszą wiedzą”. Znamiennym jest, iż coraz częściej kupującym udaje się przeforsować koncepcję, zgodnie z którą nawet informacje ujawnione kupującemu w ramach badania due diligence nie zwalniają sprzedającego z odpowiedzialności za wady spółki ujawnione w trakcie takiego badania.

Z uwagi na coraz węższy margines negocjacyjny, sprzedający pragnący ograniczyć odpowiedzialność z tytułu representations and warranties powinni rozważyć ograniczenie negocjacji do jednego, najbardziej skutecznego rodzaju ograniczeń, np. w postaci wyłączenia odpowiedzialności w zakresie informacji ujawnionych w trakcie badania spółki. W pozostałym zakresie być może warto rozważyć zaakceptowanie ryzyka. Zwłaszcza, że ograniczenie odpowiedzialności poprzez klauzulę „według najlepszej wiedzy” w wielu przypadkach będzie stanowiło dla sprzedającego jedynie iluzoryczne zabezpieczenie z uwagi na spoczywający na nim ciężar dowodowy.

Prawo własności intelektualnej. Firma, nazwa i znak.

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 12 Dec 2011 16:22:05 GMT

Firma to nie przedsiębiorstwo

Zgodnie z art. 432 § 1 Kodeksu cywilnego przedsiębiorca działa pod firmą, z kolei firmą osoby prawnej jest jej nazwa. Inaczej niż w potocznym rozumieniu, firma jest oznaczeniem przedsiębiorcy, a nie prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa. Oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo to nazwa. Firma przedsiębiorcy służy do jego identyfikacji, a prawo do firmy jest prawem podmiotowym przedsiębiorcy, bezwzględnym i skutecznym erga omnes . Firma, jako prawo podmiotowe nierozerwalnie związane z przedsiębiorcą, nie może być zbyta. Przedsiębiorca może jednak upoważnić innego przedsiębiorcę do korzystania ze swej firmy, o ile nie wprowadza to w błąd. Zbyć można natomiast przedsiębiorstwo, w tym wchodzące w jego skład oznaczenie przedsiębiorstwa, czyli nazwę.

Ochronę prawa do firmy reguluje art. 43 ¹⁰ kc. Przyznaje on przedsiębiorcy, którego prawo do firmy jest zagrożone cudzym działaniem, uprawnienie do żądania zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia przedsiębiorca może żądać usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez osobę, która dopuściła się naruszenia. Niezależnie od tego firma chroniona jest na gruncie przepisów o dobrach osobistych (art. 23 w zw. z art. 43 kc) i niekiedy w oparciu o przepisy ustawy o zwalcza¬niu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim jej naruszenie przez innego przedsiębiorcę może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W praktyce sporne pozostaje to, czy art. 5 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni ozna¬czenie przedsiębiorstwa, czyli jego nazwę, czy tez obejmuje oznaczenia, które mogą oznaczać zarówno przedsiębiorcę (firma), jak i przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym lub funkcjonalnym (nazwa).

Prawo ochronne na znak towarowy

Znak towarowy to każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeśli nadaje się do odróżniania towarów i usług przedsiębiorstwa od towarów lub usług innej firmy. Zgodnie z art. 154 Ustawy Prawo własności przemysłowej używanie znaku towarowego polega głównie na:

umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem;

umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług;

posługiwaniu się nim w celu reklamy.

Prawo ochronne na znak towarowy powstaje z chwilą rejestracji znaku towarowego w Urzędzie Patentowym lub Urzędzie do spraw Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante i trwa dziesięć lat, licząc od dnia zgłoszenia.

Kolizja

Podstawową funkcją znaku towarowego jest funkcja odróżniania, czyli oznaczenia pochodzenia danego towaru lub usługi od konkretnego przedsiębiorcy.

Znak towarowy służy zatem innym celom niż firma, której funkcją jest indywidualizacja przedsiębiorcy jako podmiotu prawa. W praktyce jednak funkcje te niejednokrotnie krzyżują się. Znak towarowy służy odróżnianiu jednych towarów od drugich i ma wskazywać na źródło ich pochodzenia, w rezultacie prowadzi zatem do określonego przedsiębiorcy. Zależność odwrot¬na także występuje, choć w mniejszym zakresie, gdyż firma przedsiębiorcy - odróżniając go od innych przedsiębiorców - pośrednio odróżnia także jego towary.

Często spotykana jest także kolizja powstała na skutek występowania w obrocie prawnym takiego samego oznaczenia słownego dla oznaczenia znaku towarowego jednego przedsiębiorcy i firmy drugiego przedsiębiorcy.

Uregulowania ustawy Prawo własności przemysłowej, dotyczące kolizji znaków towarowych z oznaczeniami odróżniającymi przedsiębiorcę, są dość fragmentaryczne i nie rozwiązują kompleksowo istoty problemu, aby nie powiedzieć, że po części te problemy jeszcze pogłębiają. W doktrynie podnosi się bowiem, że art. 158 Prawa własności przemysłowej jest sprzeczny z art. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95 /WE z 22 X 2008 r., mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (a wcześniej z poprzednią dyrektywą Rady 89/104/EWG).

Prawo własności przemysłowej nie wprowadza generalnego zakazu udzielania prawa ochronnego na znak towarowy, w sytuacji gdy stanowi on w całości lub części element firmy istniejącego już na rynku przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 131 ust. 5 Prawa własności przemysłowej, zgłoszenie w charakte¬rze znaku towarowego oznaczenia, którym inna osoba posługuje się jako nazwą, pod którą prowadzi działalność gospodarczą, w szczególności jeśli jest ona wyrazem pospolitym, nie stanowi samoistnej podstawy do odmowy udzielenia prawa ochronnego, jeśli zgłaszający działał w dobrej wierze, a:

nazwa ta nie jest używana jako znak towarowy powszechnie znany na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej dla towarów tego samego rodzaju

lub w chwili zgłoszenia znaku nie było konfliktu interesów, szczególnie z uwagi na różny profil działalności, jej lokalny zasięg lub odmienne formy używania obu oznaczeń.

Powyższy artykuł przełamuje zasady pierwszeństwa - umoż¬liwia bowiem zarejestrowanie znaku towarowego, mimo że tożsame ze znakiem oznaczenie przedsiębiorstwa było już używane wcześniej, jednak pod warunkiem że zgłaszający znak działał w dobrej wierze.

Przyjmuje się, że cytowany artykuł dotyczy nazwy przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, a nie firmy pod jaką działa przedsiębiorca. Oznaczenia, co do których danej osobie przysługują prawa osobiste lub majątkowe (w tym prawo do firmy), objęte są regulacją art. 131 ust. 1 pkt 1 Prawa własności przemysłowej, który stanowi, ze nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, których używanie narusza prawa osobiste lub majątkowe osób trzecich. Tym samym, w przypadku kolizji późniejszego znaku towarowego z powstałą wcześniej firmą przedsiębiorcy, znak nie powinien uzyskać ochrony prawnej z uwagi na naruszanie wcześniejszego prawa do firmy (które jest prawem podmiotowym bezwzględnym).

Z kolei w sytuacji kolizji późniejszego znaku z oznaczeniem przedsiębiorstwa, co do którego nie istnieją prawa podmioto¬we (nazwą przedsiębiorstwa a nie przedsiębiorcy), znak taki będzie mógł zostać zarejestrowany przy spełnieniu przesłanek z art. 131 ust. 5 Prawa własności przemysłowej. Kolizję między zarejestrowanym znakiem towarowym a późniejszym oznaczeniem przedsiębiorstwa reguluje art. 158 Prawa własności przemysłowej, zgodnie z którym uprawniony z prawa ochronnego na znak towarowy nie może zakazać posługiwania się przez inną osobę nazwą, pod którą prowa¬dzi ona działalność gospodarczą, jeśli:

nazwa ta nie jest używana w charakterze oznaczenia towarów będących przedmiotem tej działalności

i nie zachodzi możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów, szczególnie z uwagi na różny profil działalności lub lokalny zasięg używania tej nazwy,

a osoba posługująca się nazwą działa w dobrej wierze (w przypadku złej wiary uprawniony może zakazać osobie trzeciej posługiwania się taką nazwą).

Z kolei kolizja między firmą osoby prawnej a zarejestrowanym wcześniej znakiem towarowym powinna być rozpatrywana w oparciu o art. 156 ust. 1 pkt 1 Prawa własności przemysłowej, w świetle którego prawo ochronne na znak towarowy nie daje uprawnionemu prawa zakazy¬wania używania w obrocie przez osoby trzecie ich nazwisk lub adresu.

Artykuł ten odpowiada art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/95/WE o znakach to¬warowych. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunatu Sprawiedliwo¬ści nazwisko, na tle art. 6 ust. 1 dyrek¬tywy (a zatem i art. 156 ust. 1 pkt 1 prawa własności przemysłowej), nie odnosi się tylko do osób fizycznych, ale też do nazwy, pod jaką podmioty funkcjonują w obrocie, a zatem w Pol¬sce także do firmy osoby prawnej.

Ryzyko konfuzji

Problem kolizji prawa do firmy i prawa ze znaku towarowego był przedmiotem kilku orzeczeń sądowych. Spośród nich warto wskazać postanowienie Sądu Najwyższego z 30 IX 1994 r. (sygn. akt III CZP 109/94) stwierdzające, że jeśli przedsiębiorca miał rzeczywiste kontakty handlowe, a późniejsze uzyskanie przez inny podmiot rejestracji znaku towarowego o identycznym brzmieniu z nazwą tego przedsiębiorstwa mogłoby wprowadzić w błąd, to spełnione są wówczas warunki bez¬prawności używania tego znaku.

Podobny pogląd przyjął Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 12 VII 1994 r., sygn. akt l Acr 477/94, na tle sporu przedsiębiorców z branży paliwowej do firmy i znaku towarowego Polpetrol . Stwierdzono, że fakt wcześniejszego używania tej nazwy, jako firmy przedsiębiorstwa, w połączeniu ze zbieżnym zakresem działalności obu podmiotów może prowadzić do powstania błędu u kontrahentów, stąd zasadne było uznanie, ze to uprawniony ze znaku towarowego dokonał naruszenia prawa do firmy, a nie odwrotnie. Sam fakt zarejestrowania i używania znaku towarowego nie mógł stanowić w ocenie sądów wystarczającej podstawy do udzielenia ochrony uprawnionemu ze znaku towarowego.

Na uwagę zasługuje też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 XI 2008 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1324/08), z którego wynika, że ryzyko konfuzji wśród odbiorców nie jest konieczną przesłanką udzielenia ochrony firmie przedsiębiorcy. O naruszeniu prawa do firmy można bowiem mówić nie tylko wówczas, gdy osoba nieuprawniona rejestruje na swoją rzecz pełną nazwę osoby prawnej, ale też wtedy, gdy dokonuje zgłoszenia w celu uzyskania ochrony części nazwy, jeśli ta część ma charakter wyróżniający.

Ponadto kolizja prawa do nazwy handlowej i prawa do znaku towarowego może wystąpić pomimo nieistnienia podobieństwa produkowanych towarów, a zatem mimo nieistnienia niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd - firma indywidualizuje bowiem osobę prawną, która poprzez nazwę wyrabia sobie renomę, solidność świadczonych usług. Dlatego używanie oznaczenia z późniejszym pierwszeństwem korzystania może przynieść nienależną korzyść lub być szkodliwe dla wartości odróżniającego charakteru bądź renomy oznaczenia z wcześniejszym pierwszeństwem korzystania. W przypadku kolizji między firmą (nazwą) przedsiębiorstwa a zarejestrowanym z gorszym pierwszeństwem znakiem towarowym priorytet przyznaje się prawu powstałemu wcześniej.

Podobne stanowisko prezentuje Europejski Trybunat Sprawiedliwości, z którego orzeczeń w przedmiocie kolizji między znakiem towarowym a innymi oznaczeniami indywidualizującymi przedsiębiorstwo wynika, iż nie jest istotne postrzeganie oznaczenia przez odbiorców, ani aby oznaczenie wskazywało na pochodzenie towarów. Ważna jest ochrona uzasadnionych interesów uprawnionego do znaku towarowego i funkcje spełniane przez znak, w tym gwarancja pochodzenia.

Zatem uprawnionemu ze znaku towarowego przysługuje ochrona także wtedy, gdy osoba trzecia używa w obrocie oznaczenia naruszającego jego prawa, nawet wówczas gdy oznaczenie to nie jest umieszczane na towarach, ale odbywa się w relacji i odniesieniu do towarów lub usług, dla których zarejestrowano znak towarowy.

Unieważnienie znaku

Osoba prawna, której prawo do fir¬my naruszono przez rejestrację znaku towarowego może żądać unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy. Zgodnie z art. 164 Prawa własności przemysłowej żądanie może zgłosić każda osoba, która ma w tym interes prawny, jeśli wykaże, że nie spełniono ustawowych warunków wymaganych do uzyskania tego prawa, szcze¬gólnie naruszenie praw osobistych lub majątkowych osób trzecich i zgłosze¬nie znaku w złej wierze do Urzędu Patentowego w celu uzyskania ochrony.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę na ograniczenia czasowe wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego. Z wnioskiem nie można wystąpić w sytuacji naruszenia praw osobistych lub majątkowych, jeśli przez pięć kolejnych lat używania zarejestrowanego znaku wnioskujący (będąc świadomym jego używania) nie sprzeciwiał się temu. Powyższe ograniczenie nie ma jednak zastosowania, jeśli uprawniony uzyskał prawo działając w złej wierze.

Konkluzje

Choć to rolą znaków towarowych jest zapewnieniem odróżniania towarów lub usług różnych przedsiębiorców, to często funkcje te spełnia również firma przedsiębiorcy i nazwa prowadzonej firmy. Ma to miejsce, zwłaszcza gdy bardziej znana jest firma niż znak towarowy lub gdy dany towar w ogóle nie jest opatrywany znakiem. Wówczas to firma pełni funkcję indywidualizującą produkty.

Między różnymi oznaczeniami - firmą, nazwą przedsiębiorstwa, znakiem towarowym - często zachodzi kolizja spowodowana posługiwaniem się nimi w obrocie przez różne podmioty, a jej rozstrzygnięcie bywa problematyczne.

Uprawnienia akcjonariuszy mniejszościowych do składania wniosków w związku ze zwoływaniem walnych zgromadzeń

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Dec 2011 13:24:04 GMT

Żądanie zwołania walnego zgromadzenia

Stosownie do art. 400 § 1 kodeksu spółek handlowych (k.s.h.), akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą żądać zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad tego zgromadzenia. Kodeks przewiduje także możliwość, aby statut spółki przyznawał to uprawnienie akcjonariuszom posiadającym nawet mniejszy udział w kapitale.

Z tym szczególnym uprawnieniem przyznanym mniejszościowym akcjonariuszom, wiąże się kilka problemów praktycznych. Dotyczą one między innymi dopuszczalności oceny zasadności takiego wniosku przez zarząd spółki oraz identyfikacji i weryfikacji uprawnień osób występujących z takim wnioskiem jako uprawnionych akcjonariuszy.

Rola i obowiązki zarządu

Obowiązek zadośćuczynienia żądaniu akcjonariuszy spoczywa na zarządzie spółki. W przypadku niezwołania zgromadzenia w ciągu dwóch tygodni od otrzymania wniosku akcjonariuszy mogą oni zwrócić się o stosowne upoważnienie do sądu rejestrowego. Pojawia się zatem pytanie, czy zarząd ma w tej kwestii jakąkolwiek swobodę podjęcia decyzji czy też bez względu na okoliczności powinien realizować wniosek akcjonariuszy.

Ciekawym spostrzeżeniem, jakim mogę się podzielić, jest fakt, Co ciekawe, że orzecznictwo sądów w tej kwestii jest, co zdarza się niezwykle rzadko, dość jednolite. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2010 roku, sygn. akt II CNP 8/10, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 września 2008 roku, sygn. akt VI SA/Wa 958/2008.)

Sądy przyjmują, że przepisy kodeksu spółek handlowych są jednoznaczne i nie wymieniają żadnych przesłanek, które uprawniałyby zarząd spółki do niezrealizowania wniosku akcjonariuszy. Nie ma tu zatem miejsca na żadną swobodę zarządu w ocenie merytorycznej zasadności wniosku. Sądy podkreślają także, że gdyby przyjąć inaczej, to de facto uprawnienie akcjonariuszy byłoby iluzoryczne, w szczególności, w sytuacji konfliktu w spółce, kiedy na przykład akcjonariusze mniejszościowi składają wniosek o zwołanie walnego zgromadzenia, na którym planują zmiany w radzie nadzorczej lub bezpośrednio w zarządzie (jeżeli takie uprawnienie statut przyznaje walnemu zgromadzeniu). Korzystając ze swobody w tym zakresie, zarząd mógłby konsekwentnie odmawiać uwzględniania wniosku, powołując się na dowolne przesłanki.

W mojej opinii, o ile nie budzi wątpliwości fakt, że zarząd spółki ma prawo, a nawet obowiązek, zweryfikować wniosek akcjonariuszy pod względem formalnym (czy został złożony przez odpowiednią większość akcjonariuszy i czy przede wszystkim posiadają oni status akcjonariusza spółki), o tyle kwestia merytorycznej oceny wniosku jest bardziej wątpliwa.

Przykładowo, można dopuścić możliwość oceny zasadności wniosku akcjonariuszy, argumentując, że ocena taka jest uprawniona, ponieważ kodeks spółek handlowych w art. 400 § 3 przewiduje tryb udzielenia upoważnienia akcjonariuszom, których wniosek nie został przez zarząd uwzględniony. Z praktycznego punktu widzenia, przepis ten byłby zatem zbędny, gdyby zarząd za każdym razem był zobligowany do zwołania zgromadzenia w odpowiedzi na wniosek mniejszości. Dopuszczalność oceny zasadności wniosku nie osłabia także istoty tego uprawnienia, skoro w każdym przypadku jego nieuwzględnienia bądź zignorowania, akcjonariusze mogą zwrócić się do sądu rejestrowego o stosowne upoważnienie.

Ale można też opowiedzieć się za stanowiskiem, które zasadniczo opowiada się za przyjęciem obowiązku zarządu uwzględnienia wniosku mniejszości, z tym zastrzeżeniem, że wyjątkowo zarząd spółki może nie uwzględnić wniosku - w sytuacjach gdy nosi on znamiona nadużycia prawa w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego. W praktyce, dotyczy to najczęściej spraw rozstrzygniętych już przez walne zgromadzenie w sposób niezgodny z oczekiwaniami akcjonariusza. Wtedy akcjonariusz, po niekorzystnym dla siebie głosowaniu, składa kolejny tożsamy wniosek, a po kolejnym negatywnym dla niego głosowaniu kolejny…i tak do skutku). Drugą najliczniejszą grupę takich wniosków stanowią wnioski w sprawach, które w ogóle nie leżą w kompetencjach walnego zgromadzenia.

Wobec tego, moim zdaniem, należy się z całą stanowczością opowiedzieć za tym ostatnim stanowiskiem.
Zarząd nie ma prawa do analizy zasadności wniosku akcjonariuszy mniejszościowych i dokonywania jego oceny, ale też nie powinien reagować automatycznie. Jeżeli wniosek nie dotyczy spraw należących do kompetencji walnego zgromadzenia, to wówczas zarząd ma pełne prawo do nieuwzględnienia takiego wniosku.

Z praktyki

W praktyce, jednym z ciekawszych pod tym względem wnioskiem, z jakim przyszło się mi zmierzyć, był wniosek akcjonariuszy mniejszościowych o zwołanie walnego zgromadzenia z porządkiem obrad obejmującym m.in. punkt w sprawie zobowiązania akcjonariusza większościowego do złożenia oświadczenia dotyczącego zawarcia przez niego umów, z innymi podmiotami dotyczącymi akcji spółki. Trudno oczekiwać od zarządu, że takie wnioski będzie automatycznie akceptował i na ich podstawie zwoływał walne zgromadzenia, narażając spółkę na dodatkowe koszty i stratę czasu, wiedząc, że walne zgromadzenie nie ma takiej kompetencji, aby podejmować uchwały w takiej sprawie - tym bardziej, że de facto to zarząd, a nie wnioskujący akcjonariusz miałby wypełnić ją treścią. W konsekwencji, nawet gdyby walne zgromadzenie taką uchwałę podjęło, to i tak byłaby ona bezwzględnie nieważna. W naszym przypadku zarząd odmówił zwołania zgromadzenia. Akcjonariusz, widocznie przekonany argumentami zarządu zaniechał nie zwrócenia się do sądu rejestrowego o upoważnienie do zwołania zgromadzenia.

Z mojego doświadczenie wiem, że często zdarza się także, że na forum walnego zgromadzenia akcjonariusze mniejszościowi albo akcjonariusze w jakiś sposób skonfliktowani ze spółką, zarządem lub kimś z organów spółki, próbują te konflikty, nieporozumienia czy wątpliwości załatwić. W związku z tym składają wnioski do zarządu o zwołanie walnego zgromadzenia, proponując w porządku obrad enigmatyczne sformułowanie „zajęcia stanowiska w sprawie(…)”- i tu wymieniają interesującą ich kwestię. Nie ma oczywiście możliwości aby walne zgromadzenie akcjonariuszy składało w formie uchwały jakiekolwiek oświadczenie w miejsce zarządu spółki, który byłby w tym wypadku właściwy. Zresztą w takiej sytuacji akcjonariusze domagają się w istocie oświadczenia od samych siebie i pozostałych akcjonariuszy, działających jako walne zgromadzenie. Takie wnioski nie powinny zostać uwzględnione przez zarząd, gdyż są próbą obejścia generalnych ograniczeń w uzyskiwaniu przez akcjonariusza informacji o spółce akcyjnej poza enumeratywnie określonymi sytuacjami (Mam na myśli przede wszystkim uprawnienie akcjonariusza przewidziane w art. 428 Kodeksu spółek handlowych).

Natomiast w pełni uzasadnionymi wnioskami są na przykład wnioski składane przez „nowego” większościowego akcjonariusza w celu przeprowadzenia zmian personalnych w organach spółki. Dotychczasowy zarząd nie znajdzie argumentów przeciwko nieuwzględnieniu takiego wniosku jedynie z obawy przed utratą stanowiska. Podobnie uzasadnione są wnioski składane przez akcjonariuszy na wypadek braków w organach spółki czy też w celu wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania grupami.

Legitymacja do złożenia wniosku

Kolejnym, istotnym praktycznym zagadnieniem związanym z wnioskiem mniejszościowych akcjonariuszy, jest kwestia ich legitymacji do jego złożenia. Należy bowiem zauważyć, że na spółce ciąży obowiązek ustalenia, czy złożony wniosek wpłynął od osób uprawnionych, to jest od osób będących akcjonariuszami i które posiadają co najmniej 5 proc. akcji w kapitale zakładowym.

Problem identyfikacji akcjonariuszy związany jest z rodzajem akcji wyemitowanych przez spółkę oraz publicznym bądź niepublicznym charakterem samej spółki. Jeśli akcje w spółce są imienne, to zgodnie z art. 406 § 1 k.s.h., w walnym zgromadzeniu mogą uczestniczyć ci akcjonariusze, którzy zostali wpisani do księgi akcyjnej na co najmniej tydzień przed odbyciem walnego zgromadzenia. Spółka, prowadząc księgę akcyjną, ma zatem bezpośrednią możliwość weryfikacji uprawnień osób składających wniosek.

Bardziej skomplikowana sytuacja ma miejsce w przypadku akcji na okaziciela, ponieważ wtedy spółka nie prowadzi księgi akcyjnej. W spółce niepublicznej, stosownie do art. 406 § 2 k.s.h., akcje na okaziciela dają prawo uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, jeśli dokumenty akcji zostaną złożone w spółce na co najmniej tydzień przed terminem tego zgromadzenia lub też złożone zostaną do depozytu u notariusza, w banku lub firmie inwestycyjnej. Przepis ten dotyczy zatem sytuacji, kiedy została już podjęta przez zarząd decyzja o zwołaniu walnego zgromadzenia i dokonano stosownego ogłoszenia. Powstaje zatem pytanie, jak ustalić, czy wnioskujący o zwołanie zgromadzenia są w ogóle akcjonariuszami spółki i ile akcji posiadają? Wobec braku uregulowania tej kwestii przez ustawodawcę, wydaje się, że w interesie wnioskujących, którzy zobowiązani są wykazać swoje uprawnienia, jest, aby – podobnie jak w celu wzięcia udziału w walnym zgromadzeniu - zdeponowali oni swoje akcje w wymienionych powyżej podmiotach, tak aby zostało stwierdzone, że w chwili występowania z wnioskiem posiadały one legitymację w tym zakresie.

Jeszcze inaczej wygląda sytuacja w spółce publicznej – oczywiste, że nie jest jej znany drobny akcjonariat, tym bardziej, że jest on najbardziej zmienny. Co do zasady, spółka poznaje listę akcjonariuszy dopiero po udostępnieniu jej przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych na tydzień przed terminem walnego zgromadzenia. Należy podkreślić, że spółka poznaje tylko tych akcjonariuszy, którzy zgłosili chęć uczestnictwa w tym zgromadzeniu.

Jeżeli część akcji spółki publicznej znajdująca się poza obrotem giełdowym pozostała imienna lub w postaci dokumentu, to aktualne pozostają powyższe uwagi dotyczące spółki niepublicznej. Nie ma też problemu w przypadku, gdy z wnioskiem zwracają się znani spółce akcjonariusze, którzy posiadają takie pakiety akcji, o których informowana jest Giełda Papierów Wartościowych i Komisja Nadzoru Finansowego (czyli 5 proc. akcji i więcej, zgodnie z art. 69 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych - tekst jednolity – Dz. U. 2009, nr 185, poz. 1439 z późn. zm.). Jak jednak zweryfikować uprawnienie akcjonariuszy, którzy tego progu nie osiągnęli, a składają wspólnie wniosek w trybie art. 400 § 1 k.s.h.? Wydaje się, że aby spółka ograniczyła ryzyko wykonywania różnych świadczeń na rzecz osób, co do których nie jest w stanie zweryfikować czy są do nich legitymowani, należałoby, tak jak w przypadku akcji na okaziciela spółki niepublicznej, aby w swoim interesie akcjonariusze ci przedstawili spółce zaświadczenie z domu maklerskiego o posiadanych na rachunku inwestycyjnym akcjach spółki na dzień złożenia wniosku. Nie ma bowiem innego sposobu ustalenia przez spółkę składu akcjonariatu.

W konsekwencji zarząd jest uprawniony do weryfikacji wniosków akcjonariuszy mniejszościowych o zwołanie walnego zgromadzenia i postawienia poszczególnych spraw na jego porządku obrad. Weryfikuje zarówno legitymację czynną wnioskodawców, jak i zasadność merytoryczną wniosku. Jednakże w tym drugim przypadku, zarząd może odmówić uwzględnienia wniosku tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z nadużyciem prawa, a w szczególności, gdy wniosek dotyczy spraw nieobjętych kompetencjami walnego zgromadzenia.

Żądanie umieszczenia spraw w porządku obrad

Innym uprawnieniem akcjonariuszy mniejszościowych związanym z walnym zgromadzeniem jest przewidziana w art. 401 § 1 k.s.h. możliwość żądania umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego zgromadzenia. Z tym uprawnieniem także wiążą się określone trudności praktyczne.

Aktualny pozostaje problem weryfikacji uprawnień akcjonariuszy do złożenia takiego wniosku – w tym miejscu aktualne pozostają w pełni uwagi zaprezentowane w odniesieniu do prawa żądania zwołania zgromadzenia. Tak samo jest z uprawnieniem zarządu do merytorycznej zasadności wniosku. Ale to nie wszystko. Na tle wniosku o umieszczenie poszczególnych spraw w porządku obrad zwołanego już zgromadzenia, pojawiają się dalsze problemy.

Terminy na złożenie wniosków i informacja o zmianie porządku obrad

Najczęstszym problemem, w praktyce, okazuje się dochowanie przez zarząd spółki terminów związanych z tym wnioskiem, a określonych w kodeksie spółek handlowych.

W przypadku spółki niepublicznej żądanie akcjonariuszy, dotyczące umieszczenia określonych spraw w porządku obrad, powinno zostać zgłoszone zarządowi nie później niż na czternaście dni przed wyznaczonym terminem zgromadzenia (art. 401 § 1 zd. 2 k.s.h.). Natomiast zarząd zobowiązany jest ogłosić je nie później na 4 dni przed tym terminem (art. 401 § 2 k.s.h.). W praktyce zatem zarząd ma 10 dni na opublikowanie zmienionego porządku obrad. Jeśli akcje w spółce są imienne, zawiadomienie o wniosku akcjonariuszy może zostać rozesłane za pomocą listów poleconych, przesyłek kurierskich lub nawet pocztą elektroniczną. Zatem w tym przypadku, jest choćby teoretyczna możliwość dochowania terminów przewidzianych w przepisach.

Z doświadczenia wiem, że problem pojawia się w przypadku akcji na okaziciela. Spółka bowiem ma obowiązek ogłoszenia o zmianach porządku obrad w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (co do zasady, bowiem statut może przewidywać także inne miejsce publikowania ogłoszeń przez spółkę). Czyli w ciągu tych 10 dni zarząd powinien doprowadzić do publikacji ogłoszenia. Należy podkreślić, że chodzi tu o publikację, a nie złożenie wniosku o taką publikację. Problem jest jednak w tym, że czas publikowania ogłoszenia przez Monitor wynosi do dwóch tygodni i nie ma szybszych ścieżek. Jeśli akcjonariusze złożą wniosek w ostatnim dniu terminu, to szanse na dochowanie przez zarząd terminów kodeksowych są już tylko teoretyczne. Co więcej, na te okoliczności – moment złożenia wniosku przez uprawnionych oraz moment opublikowania zmienionego ogłoszenia - zarząd nie ma żadnego wpływu. Moim zdaniem, jeśli wniosek akcjonariuszy złożony zostanie w takim terminie, że nie będzie możliwa prawidłowa publikacja ogłoszenia o zmianie porządku obrad, to pozostaje pominięcie przez zarząd tego wniosku . Wtedy walne zgromadzenie obraduje według ogłoszonego porządku obrad, nikt z akcjonariuszy nie jest zaskoczony zmianami a podjęte uchwały są ważne i skuteczne. Uwzględnienie natomiast tego wniosku przy braku publikacji zmian oznacza, że walne zgromadzenie obradować będzie według zmienionego a nie ogłoszonego porządku obrad. Uchwały podjęte na takim zgromadzeniu, jest w mojej opinii znacznie łatwiej podważyć. Przy nieuwzględnieniu wniosku mniejszości natomiast, w razie konfliktu, zarząd bez problemu będzie mógł wykazać, że obiektywnie nie był w stanie spełnić wszystkich swoich obowiązków we właściwym terminie, i to z uwago na późny wniosek akcjonariuszy a nie swoje niedbalstwo. Oczywiście takie postępowania oznacza narażenie się tym akcjonariuszom, ale w tym wypadku należy to ocenić jako „mniejsze zło”.

Oczywiście taki stan rzeczy wymusza kolejną wątpliwość: jakie są skutki uchybienia tym terminom. Czy publikacja zmienionego porządku obrad ma charakter tylko informacyjny, czy też konstytutywny, tj. określający ostateczny porządek obrad?

W spółkach publicznych natomiast akcjonariusze mniejszościowi mogą złożyć wniosek nie później niż na dwadzieścia jeden dni przed terminem zgromadzenia (art. 401 § 1 zd. 3 k.s.h.), a zarząd ma obowiązek o nim ogłosić w ciągu kolejnych trzech dni. W tym przypadku sprawa jest o tyle prostsza, że ustawą z dnia 5 grudnia 2008 roku o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. 2009 nr 13 poz. 69), która weszła w życie 3 sierpnia 2009 roku, zniesiono obowiązek publikowania ogłoszeń w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, a zmiana publikowana jest przez ogłoszenie na stronie internetowej. Termin jest dość krótki, ale wydaje się, że jego dochowanie nie powinno stanowić problemu ze względu na formę publikacji zmiany.

Problem akcji na okaziciela

Na marginesie można także wskazać, że przewidziany przez ustawodawcę termin 4 dni przed datą zgromadzenia, do którego możliwa jest zmiana porządku obrad, odbiera w niektórych przypadkach akcjonariuszom akcji na okaziciela w spółce niepublicznej możliwość wzięcia udziału w zgromadzeniu, którego porządek uległ zmianie. Jest tak w szczególności, gdy nie planowali oni wziąć udziału w zgromadzeniu według dotychczasowego porządku obrad i nie zdeponowali w tym celu akcji w spółce. Należy zwrócić uwagę, że w razie ukazania się ogłoszenia o zmianie porządku obrad na mniej niż siedem dni przed terminem tego zgromadzenia, akcjonariusze tacy nie będą już mogli zgłosić swojego udziału w walnym zgromadzeniu wobec upływu terminu z art. 406 § 2 k.s.h. W ten sposób zostają pozbawieni prawa głosu w sprawach leżących, czy to w istotnym interesie spółki czy samego akcjonariusza.

Zgłaszanie projektów uchwał

Warto także pamiętać, że jedynie w spółce publicznej akcjonariuszom reprezentującym co najmniej 5 proc. kapitału przysługuje uprawnienie do zgłaszania spółce projektów uchwał co do spraw umieszczonych w porządku obrad lub spraw, które mają być do niego wprowadzone (art. 401 § 4 k. s. h.). Nie ma tu żadnego ograniczenia terminem , a zarząd zobowiązany jest ogłaszać te wnioski niezwłocznie. Natomiast podczas obrad zgromadzenia takie uprawnienie przysługuje każdemu akcjonariuszowi – zarówno w spółce publicznej, jak i niepublicznej, niezależnie od reprezentowanego udziału w kapitale zakładowym spółki. Warto to powtarzać za każdym razem. W dalszym ciągu bowiem nawet na walnych zgromadzeniach spółek publicznych zdarza się, że akcjonariusze są zaskoczeni taką możliwością, a reprezentujący ich pełnomocnicy, mający stosowne instrukcje nieuwzględniające proponowanych zmian, muszą prosić o przerwy w obradach, celem skonsultowania się z mocodawcami. To bardzo destabilizuje obrady walnego zgromadzenia.

Odpowiedzialność

Podsumowując, z moich kilkuletnich obserwacji Jak wynika z powyższych uwag, że ,z uprawnieniami akcjonariuszy mniejszościowych wiążą się konkretne problemy i trudności praktyczne. Ponieważ obowiązek należytej realizacji tych uprawnień należy do zarządu, więc to zarząd ponosi odpowiedzialność za wszelkie błędy w tym zakresie. Odpowiedzialność ta ma zarówno charakter organizacyjny, karny (na podstawie art. 594 § 1 pkt. 3 k. s .h. sąd rejestrowy ma prawo wymierzyć zarządowi spółki grzywnę w wysokości do 20.000 zł za niezwołanie zgromadzenia), a także odszkodowawczy, jeśli w wyniku niezwołania zgromadzenia przez zarząd spółka poniosła szkodę.

Polskie prawo koncernowe

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 01 Dec 2011 11:21:09 GMT

Prace nad nowelizacją KSH

Przedmiotem tego artykułu będzie krótka prezentacja zaproponowanej wersji prawa holdingowego, rozważania na temat słuszności przyjętych założeń oraz kształt propozycji na szczeblu Unii Europejskiej. Obecnie regulacja prawa holdingowego ma charakter szczątkowy i zawarta jest, w szczególności, w art. 7 Kodeksu Spółek Handlowych. Obecny kształt przepisów dotyczących prawa holdingowego spotyka się z krytyką ze strony przedstawicieli doktryny. Wskazuje się między innymi na brak określenia treści umów koncernowych, niedopasowanie do potrzeb współczesnego obrotu gospodarczego oraz konieczność objęcia regulacją również holdingów faktycznych. Na fali krytyki istniejących przepisów dotyczących grup spółek, w latach 2009-2010 na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości publikowano kolejne projekty zmiany Kodeksu Spółek Handlowych przygotowywane przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego. Następnie w styczniu 2011 roku na tej samej stronie zamieszczono informację o zawieszeniu prac dotyczących prawa holdingowego w wersji z dnia 22 marca 2010 roku do czasu opracowania nowych założeń w tym zakresie. Obecnie na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości opublikowana jest jedynie wersja projektu z 28 lipca 2009 roku. Niezależnie od losów tych projektów należy przedstawić pomysły rozwiązań przyjętych przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego, gdyż są one najświeższą podstawą do analiz nad kształtem przyszłej regulacji prawa koncernowego. Analiza wszystkich rozwiązań, ze względu na ramy artykułu, nie jest możliwa, dlatego też przedstawienie założeń wynikających z projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego ograniczone zostanie do wskazania najważniejszych zagadnień.

Przedmiotem postanowień ustawowych mają być jedynie koncerny faktyczne, w związku z czym zdecydowano o usunięciu dotychczasowych regulacji zawartych w art. 7 Kodeksu Spółek Handlowych. W projekcie przesądzono również, że regulacja prawa holdingowego wymaga przyjęcia definicji legalnej grupy spółek. Określono również obowiązki i uprawnienia związane z uczestnictwem w grupie spółek. Ponadto przepisy o grupach spółek mają być stosowane odpowiednio do przedsiębiorcy podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców. Najważniejszym punktem planowanej regulacji ma być jednak wprowadzenie do polskiego prawa możliwości kierowania się, przez organy spółek koncernu, również interesem grupy spółek. W art. 21¹ § 1 Kodeksu Spółek Handlowych postanowiono, że spółka dominująca oraz spółka zależna, uczestnicząca w grupie spółek, kieruje się obok interesu spółki interesem grupy spółek, z uwzględnieniem uzasadnionego interesu wierzycieli i wspólników mniejszościowych spółki zależnej. Zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w uzasadnieniu do projektu, tak sformułowany przepis stanowi „dyrektywę roli spółki dominującej i zależnej uczestniczącej w grupie, jest dążenie do pogodzenia interesu grupy spółek z własnym interesem danej spółki”.

Członkowie Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego uznali, że w związku z rozbieżnością poglądów dotyczących zakresu regulacji prawa holdingowego, najlepszym rozwiązaniem jest wprowadzenie do obrotu prawnego jedynie klauzuli generalnej uznającej, że spółka dominująca i spółka zależna mogą kierować się nie tylko własnym interesem, lecz również interesem grup spółek oraz uzasadnionymi interesami wspólników mniejszościowych i wierzycieli spółki zależnej. Tym samym judykaturze pozostawiono doprecyzowanie pojęcia interesu grupy spółek.

Ocena przyjętych rozwiązań

O ile intencja ustawowej regulacji prawa koncernowego w wersji szerszej niż obecnie (choć nie w wersji pełniej!) jest jak najbardziej słuszna i spotyka się ze zrozumiałą akceptacją zarówno przedsiębiorców jak i teoretyków prawa, to już model rozwiązań przyjęty przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego budzi poważne wątpliwości. Podstawowym problemem, słusznie podnoszonym w polskim piśmiennictwie, jest brak wyraźnego określenia celu przepisu art. 21¹ § 1 Kodeksu Spółek Handlowych. Zauważa się bowiem, że użycie tak niedookreślonego sformułowania jak „kierowanie się obok interesu spółki interesem grupy spółek, z uwzględnieniem uzasadnionego interesu wierzycieli oraz wspólników mniejszościowych spółki zależnej” rodzić będzie niezliczone problemy interpretacyjne. Dla przykładu, w jednym tylko artykule, to jest artykule Krytycznie o projekcie prawa grup spółek Grzegorz Domański i Joanna Schubel rozważają trzy możliwe interpretację wzmiankowanego przepisu. A mianowicie dostrzegają, że art. 21¹ § 1 Kodeksu Spółek Handlowych może być interpretowany jako: bezwzględny nakaz działania w interesie własnej spółki, legalizacja działania na szkodę spółki zależnej bądź jako podstawę odpowiedzialności koncernowej spółki dominującej. Nie wdając się w głębszą analizę przytoczonych możliwości, należy zgodzić się z wspomnianymi Autorami, że próba „zadowolenia (przez ustawodawcę – przypis własny P.M.) wszystkich grup interesów” może doprowadzić do nasilenia się kontrowersji i sporów dotyczących regulacji prawa holdingowego.

Do pozytywów opracowanego projektu należy zaliczyć oparcie się na doktrynie Rozenblum. Doktryna ta, opracowana na podstawie orzecznictwa francuskich sądów, zakłada, że w sytuacji gdy między spółkami holdingu istnieje trwałe powiązanie organizacyjne, wspólna i długookresowa strategia gospodarcza oraz w dalszej perspektywie zapewniona jest równowaga między korzyściami i stratami wynikającymi z uczestnictwa w grupie spółek, dopuszczalne jest kierowanie się interesem całek grupy, a nawet działanie na szkodę spółki zależnej. Przyjęcie takiego rozwiązania w polskim prawie koncernowym, z jednej strony, stworzyłoby ustawową podstawę do kierowania się przy prowadzaniu spraw spółek należących do holdingu nie tylko interesem spółki lecz także interesem grupy spółek, jak również depenalizowałoby działania zarządów spółek zależnych na ich niekorzyść (przy założeniu, że spełnione są wszystkie przesłanki – w tym zapewnienie równowagi między korzyściami i stratami). Nie mniej jednak, ciężko uznać, że omawiany projekt, skutecznie wprowadziłby do polskiego systemu prawnego doktrynę Rozenblum.

Należy mieć również na uwadze, że ochrona wierzycieli i wspólników mniejszościowych, na gruncie doktryny Rozenblum, może zostać zapewniona jedynie przy precyzyjnym określeniu przesłanek dopuszczalności działania na szkodę spółki zależnej, to jest chociażby ustawowego rozstrzygnięcia jak „długofalowa” ma być równowaga między korzyściami a stratami spółki zależnej. Nie wydaje się by proponowane rozwiązania miały charakter dostatecznej precyzyjności, będącej gwarantem należytej ochrony wierzycieli i wspólników mniejszościowych.

Ze względu na powyższe zastrzeżenia, należy stwierdzić, że dobrze się stało, że prace nad projektem zmian Kodeksu Handlowego zostały zawieszone do czasu opracowania nowych założeń w zakresie prawa grup spółek. Jednakże, de lege ferenda, należy postulować by opracowywane zasady prawa holdingowego również odwoływały się do koncepcji doktryny Rozenblum. Mając to na względzie, należy uznać, że przygotowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego projekt stanowi odpowiednią bazę do dalszej dyskusji dotyczącej pożądanego kształtu polskiego prawa koncernowego.

Tendencje ogólnoeuropejskie

Od czasu dołączenia przez Rzeczpospolitą do struktur unijnych polski system prawny nie znajduje się w próżni. Dlatego też nasze żywotne zainteresowanie powinny budzić wszelkie inicjatywy pojawiające się na szczeblu Unii Europejskiej. Tym bardziej, że w związku z zawieszeniem prac nad zmianami Kodeksu Spółek Handlowych dotyczącymi prawa grup spółek, dużo jeszcze czasu upłynie zanim przyjęte zostaną polskie rozwiązania interesującej nas materii.

Pierwsza próba, to jest IX dyrektywa koncernowa, już dawno została odrzucona, nie mniej jednak na wśród przedstawicieli unijnej administracji stale pojawiają się postulaty ogólnoeuropejskiej regulacji prawa koncernowego. Dlatego też, powołana przez Komisję Europejską Reflection Group, miała na celu przygotowanie pożądanego kształtu zmian w europejskim prawie spółek, w tym prawie holdingowym. Efektem pracy ekspertów jest raport z 5 kwietnia 2011 roku o przyszłości europejskiego prawa spółek (Report of Reflection Group on the Future of EU Company Law). W tymże raporcie podkreślono wagę „wyposażenia zarządu spółki dominującej w uprawnienie i obowiązek zarządzania holdingiem oraz należącymi do niego spółkami w zgodzie z interesem całego holdingu”. Zwrócono również uwagę, jak duże (pozytywne) znaczenie dla bezpieczeństwa prawnego członków organów spółek dominujących i zależnych ma wprowadzenie do systemu prawnego pojęcia interesu grupy spółek. Zgodnie z raportem, już do judykatury Państw Członkowskich należeć powinna interpretacja pojęcia interesu grup spółek.

W świetle przytoczonych rozważań, jasno widać, że dla bezpieczeństwa obrotu gospodarczego konieczna jest ingerencja ustawodawcy (czy to krajowego czy ponadnarodowego). Konieczne jest wprowadzenie jasnych podstaw do możliwości kierowania się przez zarządy spółek uczestniczących w koncernie interesem grupy spółek. Niezbędnym jest określenie obowiązku naprawnienia strat ponoszonych przez spółki zależne w związku z działaniem w interesie grupy spółek (w jakiej formie, to już kwestia mniej istotna – może to być zarówno długofalowa polityka równoważenia korzyści i strat jak i obowiązek naprawnienia szkody). I te założenia, wynikające z analizy tendencji ogólnoeuropejskich, powinni mieć na uwadze członkowie Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego w trakcie przygotowywania nowych propozycji polskiego prawa holdingowego.

Ochrona podwykonawców - bez tajemnic

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 01 Dec 2011 09:22:00 GMT

Zakres podmiotów, od których podwykonawcy mogą dochodzić swoich praw z tytułu wykonywanych prac, jak również zasady ich odpowiedzialności, uległy istotnym zmianom po wprowadzeniu w 2003 roku do Kodeksu cywilnego art. 6471. Przepis ten stanowił pewne novum w polskim prawie, dlatego jego stosowanie budziło wątpliwości. Dziś, na podstawie ośmioletniego orzecznictwa Sądu Najwyższego w tym temacie, można jednoznacznie rozstrzygnąć wiele z nich.

Z myślą o podwykonawcach

Ustawodawca dostrzegł, że podwykonawcy, dysponujący z zasady nieproporcjonalnie mniejszymi zasobami od generalnych wykonawców, borykali się często z istotnymi problemami, w przypadku dochodzenia swoich roszczeń. Wprowadzony art. 6471 daje podwykonawcom możliwość występowania w obronie własnych praw przeciwko inwestorowi, generalnemu wykonawcy, lub obu z nich łącznie (inwestor i generalny wykonawca ponoszą odpowiedzialność solidarną). Nawet wtedy, gdy podwykonawców z inwestorem nie łączyła żadna umowa.

Warunkiem powstania tak szerokiego zakresu odpowiedzialności ustawodawca uczynił wyrażenie przez inwestora zgody na zawarcie umowy przez generalnego wykonawcę z podwykonawcą. To właśnie w przedmiocie tej zgody pojawiało się najwięcej problemów, a Sąd Najwyższy wypowiadał się najczęściej.

Wątpliwości duże i małe

W pierwszym rzędzie, nie było pewności, jaki jest skutek niewyrażenia przez inwestora zgody na zawarcie umowy przez generalnego wykonawcę z podwykonawcą. Sąd Najwyższy rozstrzygnął, że brak takiej zgody ma jedynie znaczenie dla powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora. Nie ma on natomiast wpływu na ważność, bądź skuteczność umowy zawartej przez generalnego wykonawcę z podwykonawcą (wyrok z 9 kwietnia 2008 roku, sygnatura akt V CSK 492/07).

Sąd Najwyższy odniósł się również do kwestii formy, w jakiej zgoda taka może być udzielona. Dopuszcza się jej wyrażenie przez inwestora:

wprost,
poprzez działanie, w każdy inny sposób, z którego można jednak wywnioskować, że inwestor wyraził zgodę,
poprzez zachowanie bierności.

Na tym tle Sąd Najwyższy rozwiewał dalsze wątpliwości. Orzeczono, że obowiązek przedstawienia inwestorowi umowy z podwykonawcą lub projektu z odpowiednią dokumentacją stosuje się wyłącznie na potrzeby domniemania zgody, wynikającej z bierności inwestora (wyrok z 11 grudnia 2008 roku, sygnatura akt IV CSK 323/08 i inne). W takim wypadku, brak pisemnego sprzeciwu lub zastrzeżeń podniesionych przez inwestora w terminie 14 dni od przedstawienia wspomnianych dokumentów, uważa się za wyrażenie zgody.

Przy wyrażeniu zgody, w sposób czynny, inwestor musi mieć przynajmniej możliwość zapoznania się z istotnymi postanowieniami umowy generalnego wykonawcy z podwykonawcą (wyrok z 6 października 2010 roku, sygnatura akt II CSK 210/10). Zgoda inwestora może być wyrażona nawet po zawarciu umowy przez generalnego wykonawcę i podwykonawcę (wyrok z 2 lipca 2009 roku, sygnatura akt V CSK 24/09).

Sąd Najwyższy ustosunkował się do charakteru prawnego umowy zawartej przez generalnego wykonawcę i podwykonawcę. W wyroku z 17 października 2008 roku, sygnatura akt I CSK 106/08 stwierdzono, że podwykonawcy nie muszą świadczyć usług wyłącznie na podstawie umowy o roboty budowlane. Rezultat ich świadczenia powinien natomiast składać się na obiekt, do którego budowy zobowiązany jest generalny wykonawca.

Podkreślono w końcu, że z punktu widzenia inwestora zobowiązania wobec generalnego wykonawcy i podwykonawcy należy rozpatrywać odrębnie, a spełnienie jednego z nich nie zwalnia od obowiązku wywiązania się z drugiego (uchwała z 28 czerwca 2006 roku, sygnatura akt III CZP 36/06, wyrok z dnia 11 stycznia 2008 roku, sygnatura akt V CSK 179/07). Z faktu, że inwestor i generalny wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, nie wynika, że między generalnym wykonawcą a podwykonawcą istnieje solidarność wierzycieli inwestora. Inwestor odpowiada bowiem względem generalnego wykonawcy na podstawie umowy o roboty budowlane zawartej między nimi, zaś względem podwykonawcy – na podstawie solidarnej odpowiedzialności z art. 6471 powstałej wskutek wyrażenia zgody na zawarcie umowy między generalnym wykonawcą a podwykonawcą.

Pewność obrotu oraz ochrona podwykonawców

Prawo nie stanowi wartości samej w sobie. Prawdziwym walorem regulacji jest możliwość ich stosowania w praktyce, z pożytkiem dla zamierzonych celów społecznych lub gospodarczych.

Na przykładzie problematyki odpowiedzialności inwestora oraz generalnego wykonawcy wobec podwykonawcy świetnie widać, jak istotną rolę w wyjaśnianiu znaczenia przepisów i kształtowaniu świadomości prawnej stanowi orzecznictwo Sądu Najwyższego. W rezultacie wzmocnieniu podlega pewność obrotu.

Należy wyrazić nadzieję, że beneficjentami licznych wypowiedzi judykatury staną się podwykonawcy, którzy ze względu na dysproporcję zasobów i siły rynkowej (w zestawieniu z generalnymi wykonawcami i inwestorami) zasługują na zwiększoną ochronę.

Jak dokonać warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego w spółce akcyjnej?

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 16 Nov 2011 15:56:55 GMT

Stosownie do art. 448 § 1 Kodeksu spółek handlowych, walne zgromadzenie może uchwalić podwyższenie kapitału zakładowego z zastrzeżeniem, że osoby, którym przyznano prawo do objęcia akcji, wykonają je na warunkach określonych w uchwale. Tym, co odróżnia podwyższenie warunkowe od pozostałych trybów jest, między innymi, to, że podwyższenie to może nastąpić tylko w jednym ze ściśle określonych przez ustawę celów. Może nim być przyznanie praw do objęcia akcji obligatariuszom albo posiadaczom warrantów subskrypcyjnych albo pracownikom, członkom zarządu lub rady nadzorczej w zamian za wierzytelności jakie przysługują tym osobom. Generalnie instytucja warunkowego podwyższenia kapitału służy więc zaspokojeniu wierzycieli spółki przez przyznanie im praw do udziału w zyskach.

Elementy, jakie powinna zawierać uchwała o warunkowym podwyższeniu kapitału to w szczególności:
(1) wartość nominalna podwyższenia,
(2) cel warunkowego podwyższenia,
(3) określenie grona osób uprawnionych do objęcia akcji oraz
(4) termin wykonania tego prawa.

Istota tego trybu podwyższenia kapitału wyraża się w jego warunkowym charakterze. Zdarzeniem przyszłym i niepewnym, w rozumieniu art. 89 kodeksu cywilnego, jest w tym wypadku złożenie przez osobę uprawnioną oświadczenia o objęciu akcji na zasadach i w terminie określonych w uchwale o warunkowym podwyższeniu kapitału. Warunkowy charakter nie dotyczy zatem samej uchwały o podwyższeniu kapitału, a de facto jej realizacji.

Podwyższenie kapitału staje się skuteczne z chwilą wydania akcji, co stanowi wyjątek od generalnej zasady przewidzianej w art. 441 §4 kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którą podwyższenie kapitału następuje z chwilą wpisania do rejestru.

Do objęcia akcji dochodzi przez złożenie stosownego oświadczenia na przygotowanym przez spółkę formularzu. Obligatoryjną treść formularza wskazano w art. 437 §2 kodeksu spółek handlowych – powinien on zawierać liczbę i rodzaj subskrybowanych akcji, wysokość dokonanej wpłaty, zgodę subskrybenta na brzmienie statutu (jeśli nie jest dotychczas akcjonariuszem spółki), podpisy subskrybenta i spółki oraz adres podmiotu upoważnionego do przyjmowania zapisów i wpłat na akcje. Brak któregokolwiek z podanych elementów, a także zastrzeżenie w formularzu warunku lub terminu, powoduje nieważność zapisu.

Z chwilą złożenia przez uprawnionego skutecznego zapisu spółka ma obowiązek niezwłocznego wydania tej osobie dokumentu akcji. W przypadku spółki publicznej za wydanie dokumentów akcji uważa się zapisanie ich na rachunku papierów wartościowych. Skuteczność i efektywność podwyższenia kapitału związana jest z czynnością realną, polegającą na wydaniu dokumentu akcji osobie uprawnionej.

W związku z przekształceniem kapitału warunkowego w definitywny, po złożeniu oświadczeń o objęciu akcji i wydaniu dokumentów akcji, na spółce ciążą obowiązki informacyjne. W przypadku spółki niepublicznej, w ciągu trzydziestu dni po upływie każdego roku kalendarzowego, zarząd ma obowiązek zgłosić do sądu rejestrowego wykaz akcji objętych w danym roku w celu uaktualnienia wysokości kapitału zakładowego ujawnionego w rejestrze wraz z wykazem osób, które wykonały prawo objęcia akcji oraz oświadczenie zarządu, że akcje zostały wydane akcjonariuszom, którzy wnieśli pełne wkłady.

W przypadku spółek publicznych, zarząd dokonuje podobnego zgłoszenia, jednak w terminie tygodnia po upływie każdego kolejnego miesiąca, licząc do dnia wydania pierwszego dokumentu akcji. Co więcej, jeśli w danym miesiącu do wydania akcji nie doszło, zarząd zobligowany jest także do złożenia stosownej informacji.

Obowiązki te są bardzo istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu. Skoro do podwyższenia kapitału dochodzi z chwilą wydania akcji, to konstrukcja ta stwarza stan niepewności co do wysokości kapitałów spółki (zakładowego i zapasowego w przypadku agio, ale też i kapitałów podstawowych), posiadania statusu akcjonariusza czy stopnia zaangażowania danego podmiotu w spółkę.

Instytucja warunkowego podwyższenia kapitału jest przydatnym, choć niedocenianym, instrumentem pozyskiwania kapitału przez spółkę. Możliwość sukcesywnego podwyższenia kapitału zakładowego bez konieczności każdorazowych uchwał walnego zgromadzenia oraz konstytutywnej rejestracji czyni tę instytucje atrakcyjną i elastyczną. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że proces warunkowego podwyższenia kapitału jest dla potencjalnego akcjonariusza – wierzyciela atrakcyjniejszy, gdyż wiąże się z szybszym i pewniejszym uzyskaniem statusu akcjonariusza niż w przypadku tradycyjnych subskrypcji.

Alternatywny sposób liczenia większości głosów przez wspólnotę mieszkaniową

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 16 Nov 2011 15:07:13 GMT

Na gruncie Ustawy o własności lokali z dnia 24 czerwca 1994 r. (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 80 poz.903) - dalej jako: "Ustawa o własności lokali", zasadą jest, że większość głosów potrzebna do podjęcia uchwały przez wspólnotę mieszkaniową liczona jest według wielkości udziałów.

Wyjątek

Ustawodawca przewidział jednak w pewnych sytuacjach również alternatywny sposób liczenia większości głosów podczas podejmowania uchwał, to jest ustalanie większości według zasady jeden właściciel - jeden głos. Ten sposób obliczania większości - jako wyjątek od zasady przewidującej kwestię większości odnoszoną do wielkości udziału w nieruchomości wspólnej - może być jednak zastosowany wyłącznie na wyraźne żądanie właścicieli lokali i przy zachowaniu odpowiednich procedur.

Może to nastąpić zatem w drodze umowy, w formie uchwały albo po zgłoszeniu stosownego żądania przez właścicieli lokali posiadających łącznie co najmniej 1/5 udziałów w nieruchomości wspólnej. O ile kwestia wprowadzenia omawianego sposobu liczenia większości głosów w drodze uchwały oraz żądania 1/5 właścicieli pojawia się dość często w nauce prawa oraz judykaturze, o tyle umowny sposób jej przyjęcia jest zasadniczo, acz niesłusznie, pomijana.

W konkretnej sprawie

Umowa właścicieli lokali może, co do zasady, w dowolny sposób określić sposób zarządzania nieruchomością wspólną. Taki wniosek wypływa z generalnej reguły wywodzącej się z art. 18 ust. 1 Ustawy o własności lokali. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy umowa ta miałaby dotyczyć wprowadzenia zasady głosowania jeden właściciel - jeden głos, pojawia się pytanie o to, czy dopuszczalnym byłoby zawarcie w niej postanowienia wprowadzającego generalną zasadę głosowania w systemie jeden właściciel - jeden głos, bez wskazywania konkretnej sprawy lub kategorii spraw, w których miałoby się głosować w tym systemie.

Przepis Ustawy o własności lokali statuujący tę zasadę liczenia większości, wskazuje bowiem, że "Uchwały zapadają większością głosów właścicieli lokali, liczoną według wielkości udziałów, chyba że w umowie lub w uchwale podjętej w tym trybie postanowiono, że w określonej sprawie na każdego właściciela przypada jeden głos" (art. 23 ust. 2).

Nie ulega wątpliwości, że umowa zmieniająca sposób ustalania większości głosów, o której mowa w przywołanym art. 23 ust. 2 Ustawy o własności lokali, to ta sama umowa, którą ustawodawca przewidział w art. 18 ust. 1 tej Ustawy, jako wprowadzającą alternatywny, do ustawowego, sposób zarządu nieruchomością wspólną. Zatem wydawać by się mogło, że przy jej stosowaniu nie powinny występować żadne ograniczenia, co do treści wprowadzanych umownych rozwiązań.

W doktrynie pojawia się jednak coraz częściej pogląd, odwołujący się do rygorystycznej wykładni literalnej art.23 ust. 2 Ustawy o własności lokali, stosownie do którego, także w umowie właścicieli, koniecznym jest wskazanie kategorii spraw, w stosunku do których dopuszczalne będzie głosowanie większością liczoną od ilości właścicieli lokali. W przeciwnym razie umowa taka, jako sprzeczna z ustawą, obarczona byłaby sankcją nieważności z art. 58 Kodeksu cywilnego. Z taką koncepcją nie można się jednak zgodzić.

Określona sprawa

Przede wszystkim, dosłowne odwołanie się do treści art. 23 ust.2 Ustawy o własności lokali, posługującej się terminem "określonej sprawy", wymagane przy zastosowaniu wyłącznie wykładni językowej, uniemożliwiłoby odniesienie zasady głosowania jeden właściciel - jeden głos, do spraw ujętych gatunkowo. Zatem wbrew stanowisku, postulującemu podane przeze mnie wcześniej rozumienie art. 23.ust.2, w umowie nie można byłoby wskazać kategorii spraw, przy których większość podczas głosowań liczona byłaby w odniesieniu do liczby właścicieli lokali. "Określona sprawa" to bowiem nie to samo, co "określona grupa spraw".

Rygorystyczne przestrzeganie konieczności jednostkowego wskazywania spraw, w których można głosować według zasady jeden właściciel - jeden głos, całkowicie pozbawiłoby z kolei sensu wprowadzanie tego rozwiązania w drodze umownej. Należy mieć na uwadze, że liczba tego typu spraw możliwych do wskazania już podczas zawierania umowy, byłaby istotnie ograniczona i sprowadzała wyłącznie do spraw dających się przewidzieć, skonkretyzować i dookreślić już na tym etapie. Takie rozwiązanie, w znikomym stopniu, odpowiadałoby zatem potrzebom obrotu i oczekiwaniom właścicieli lokali decydujących się na taki sposób regulacji. W tym stanie rzeczy trudno byłoby uznać, że takie było zamierzenie ustawodawcy.

Przeciwko traktowaniu art. 23 ust.2 Ustawy o własności lokali jako lex specialis w stosunku do art.18 ust. 1 tej Ustawy, ograniczającego swobodę właścicieli lokali w określaniu sposobu zarządu nieruchomością wspólną w zakresie, w jakim miałoby to dotyczyć sposobu liczenia większości głosów podczas głosowań, przemawia również ratio legis wprowadzenia umownego sposobu zarządu i jego funkcjonowania.

Dowolność

Ustawodawca uznał bowiem za zasadne pozostawienie właścicielom lokali jak najszerszego wpływu na zarządzanie przedmiotem ich (współ)własności, unikając aksjologicznie nieuzasadnionego ograniczania prawa własności. Ustawowe regulacje, odnoszące się do zarządu, mają zatem charakter wyłącznie posiłkowy i mogą znajdować zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy właściciele nie zechcą unormować ich odmiennie.

Wychodząc z tego założenia nie powinno budzić wątpliwości, że możliwym jest wprowadzenie głosowania w trybie jeden właściciel - jeden głos w umowie właścicieli w dowolnych konfiguracjach, czyli tak w odniesieniu do poszczególnych spraw, poszczególnych ich kategorii, ustalanych według różnorakich kryteriów, jak wreszcie dla wszelkich głosowań, dla których taką formułę głosowania właściciele uznają za niezbędną. Na marginesie wskazać tylko można, że - z tych samych względów - właściciele lokali byliby uprawnieni również do ustanowienia również innych sposobów głosowania i liczenia głosów, np. odrębnego przyznania każdemu właścicielowi określonej ilości głosów, obliczania wielkości według ilości lokali, a nie właścicieli, wprowadzenia zasady jednomyślności, czy też powierzenia głosowania powołanemu organowi, np. radzie nadzorczej.

Przy takiej, jak przedstawione powyżej, wykładni przepisów dotyczących umów i sposobu zarządzania nieruchomością wspólną nie powinno budzić wątpliwości, że ten sposób regulowania kwestii zarządu jest aktualnie najbardziej elastycznym ze wszystkich dopuszczonych przez ustawodawcę na gruncie Ustawy o własności lokali.

Spółka on-line

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 16 Nov 2011 15:00:12 GMT

Według założeń ustawodawcy zmiany te mają na celu uproszczenie i przyspieszenie procedur rejestracyjnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która jest bez wątpienia najpopularniejszą formą prawną prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Niestety, w parze z chęcią ułatwienia przedsiębiorcom założenia własnej spółki i potrzebą zapewnienia sprawności postępowania rejestracyjnego, wciąż idzie dający się wyczuć brak zaufania ustawodawcy do polskich przedsiębiorców i daleko idąca potrzeba ochrony danych osobowych.

Wymogi formalne spoczywające na podmiotach rejestrujących spółkę przy pomocy systemu teleinformatycznego (m.in. konieczność opatrzenia umowy podpisem elektronicznym spełniającym określone w ustawie wymogi bezpieczeństwa) i niektóre ograniczenia o charakterze materialno-prawnym (w szczególności ograniczenie polegające na tym, że kapitał tego rodzaju spółki może być pokryty wyłącznie przy wykorzystaniu wkładów pieniężnych), mogą skutecznie zniechęcić przedsiębiorców do korzystania z tego rodzaju rozwiązań.

Nowa procedura rejestracyjna

Od dnia wejścia w życie reformy, to jest od 1 stycznia przyszłego roku, obok tradycyjnego zawarcia umowy spółki w formie aktu notarialnego (a następnie ok. 3-4-tygodniowego oczekiwania na rejestrację spółki przez właściwy miejscowo sąd rejestrowy), możliwe będzie skorzystanie z wzorca umowy spółki z o.o. udostępnianego w systemie teleinformatycznym i opatrzenie jej podpisem elektronicznym, a następnie zarejestrowanie tak utworzonej spółki przy pomocy systemu teleinformatycznego.

Dodany przez ustawę artykuł 1571 Kodeksu spółek handlowych wskazuje, że w celu zarejestrowania spółki przez Internet niezbędne będzie wcześniejsze założenie konta w systemie teleinformatycznym. Następnie, przy pomocy tak założonego konta możliwe będzie zawarcie umowy z wykorzystaniem wzorca umownego umieszczonego w systemie. Minister Sprawiedliwości określi ten wzór w drodze rozporządzenia. Zawarcie umowy spółki nastąpi w chwili wprowadzenia do systemu teleinformatycznego wszystkich danych koniecznych do jej zawarcia i ich opatrzenia podpisem elektronicznym.

Aby formalności rejestracyjnych stało się zadość, niezbędne będzie również wprowadzenie za pomocą formularzy udostępnionych w systemie teleinformatycznym następujących danych – listy wspólników z podaniem nazwiska i imienia lub firmy (nazwy) oraz liczby i wartości nominalnej udziałów każdego z nich, opatrzonej przez wszystkich członków zarządu podpisem elektronicznym oraz – w przypadku gdy wkłady pieniężne na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w całości wniesione (najpóźniej w chwili zgłoszenia spółki) – opatrzone podpisem elektronicznym oświadczenie wszystkich członków zarządu o wniesieniu wszystkich wkładów pieniężnych na pokrycie kapitału zakładowego. Sąd rejestrowy rozpozna tak złożony wniosek w terminie jednego dnia od daty jego złożenia.

Następnie, w ciągu siedmiu dni od zarejestrowania spółki na jej zarządzie będzie ciążył obowiązek złożenia w sądzie rejestrowym uwierzytelnionych notarialnie albo złożonych przed sędzią lub upoważnionego pracownika sądu wzorów podpisów członków zarządu. Wniosek o przyjęcie takiego dokumentu do akt będzie wolny od opłat. Należy pamiętać, że w przypadku gdy w momencie zgłaszania spółki do sądu rejestrowego nie złożono oświadczenia o pokryciu kapitału zakładowego, zarząd zobowiązany będzie również złożyć oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady pieniężne na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników wniesione w całości.

Warto mieć także na uwadze, że ustawa dopuszcza złożenie wniosku rejestracyjnego spółki z wykorzystaniem systemu teleinformacyjnego przez pełnomocnika. W takim przypadku pełnomocnik nie będzie musiał załączać dokumentu pełnomocnictwa do wniosku; powinien natomiast powołać się na nie, wskazując przy tym jego datę, zakres i okoliczności wyliczone w art. 87 Kodeksu postępowania cywilnego.

Nowe obowiązki po stronie spółki

Zgodnie z reformą, która wejdzie w życie 1 stycznia 2012 r., spółka z o.o. Zarejestrowana drogą elektroniczną nie została objęta zasadą tzw. „jednego okienka”. Reforma ta przewiduje, że wraz z wnioskiem o wpis w rejestrze przedsiębiorców, wnioskodawca składa w sądzie rejestrowym wszystkie dokumenty niezbędne do zgłoszenia i rejestracji nowego podmiotu w krajowym rejestrze urzędowym podmiotów gospodarki narodowej (REGON), systemie ubezpieczeń społecznych oraz systemu ewidencji i identyfikacji podatników i płatników (NIP).

W tym przypadku dodany art. 19 b ust. 1c pkt 1a Ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym przewiduje, że wnioskodawca składa wyżej wymienione wnioski i zgłoszenia bezpośrednio do właściwych organów, co nie tylko nałoży na reprezentantów nowej spółki kolejne obowiązki osobistego kontaktowania się z różnymi organami administracji państwowej, ale także stwarza istotne zagrożenie wydłużenia początkowego etapu „rozruchu” spółki. Pojawia się pytanie: jakie przeszkody natury technicznej lub prawnej uniemożliwiają objęcia systemem teleinformatycznym formularzy zgłoszeniowych do urzędów i instytucji.

Innym nowym obowiązkiem, który będzie ciążył na spółce rejestrowanej w trybie teleinformatycznym, będzie obowiązek uiszczenia należności podatku od czynności cywilnoprawnych z tytułu zawarcia umowy spółki. Sam obowiązek tego rodzaju istnieje już od dawna i nie stanowi żadnego novum. Do tej pory jednak to notariusz, przed którym zawierano umowę spółki, dopełniał wszystkich obowiązków podatkowych z tytułu dokonanej przed nim czynności utworzenia spółki.

W przypadku internetowej rejestracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością alternatywą dla stawiennictwa przed notariuszem w celu zawarcia umowy stanie się wypełnienie formularza umowy i opatrzenie go podpisem elektronicznym oraz wprowadzenie do systemu teleinformatycznego, co wyłącza także udział notariusza jako płatnika podatku od czynności cywilnoprawnych dokonywanych w formie aktu notarialnego. Tym samym obowiązek odprowadzenia podatku będzie spoczywał wyłącznie na spółce. W praktyce oznacza to, że w ciągu 14 dni od dnia powstania obowiązku podatkowego, który w omawianym przypadku jest dniem zawarcia umowy w systemie teleinformatycznym, osoby działające w imieniu spółki muszą w ciągu dwóch tygodni złożyć deklarację w sprawie podatku od czynności cywilnoprawnych (formularz PCC-3) i uiścić należną opłatę na konto urzędu skarbowego właściwego ze względu na siedzibę spółki.

Kilka uwag natury praktycznej

Ustawa z 1 kwietnia br., wprowadzając możliwość rejestracji spółki z o.o. Drogą elektroniczną, ustanawia jednocześnie wymóg, że tego typu wniosek musi być opatrzony bezpiecznym podpisem elektronicznym. Podpis ten weryfikowany jest przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub innym podpisem elektronicznym, który spełnia wymagania dotyczące podpisu elektronicznego osób zawierających umowę takiej spółki.

Należy przy tym pamiętać, że podpis elektroniczny zastępuje podpis w formie tradycyjnej i służy jedynie do identyfikacji danych osoby składającej taki podpis, co oznacza, że w celu zawarcia umowy spółki z o.o. podpisem musi dysponować każdy wspólnik zawiązujący spółkę. Dodatkowo podpisem musi dysponować każdy członek zarządu składający dokumenty wymagane przez ustawę do rejestracji spółki.

Mające wejść w życie przepisy nie stawiają jednak sztywnego wymogu, co do tego, że podpis elektroniczny wykorzystywany do założenia spółki przez Internet koniecznie musi być podpisem certyfikowanym, ale ostateczne rozwiązanie problemu wyłoni się dopiero po wydaniu przez Ministra Sprawiedliwości rozporządzenia wykonawczego do omawianych norm. Do tego momentu będzie istniała obawa, że MS wprowadzi system, który będzie opierał się na podpisie elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego certyfikatu, czyli tzw. bezpiecznym podpisie elektronicznym, o którym mowa w Ustawie o podpisie elektronicznym. Takie ewentualne powiązanie możliwości rejestracji spółki drogą elektroniczną z systemem bezpiecznego podpisu elektronicznego przy obecnym obrazie rzeczywistości, w którym posiadanie tego rodzaju podpisu jest wciąż mało popularne i wiąże się ze stosunkowo dużymi kosztami, może spowodować, że wprowadzona metoda rejestracji nie zyska wśród przedsiębiorców zbyt wielu zwolenników.

Inną opcją byłoby wprowadzenie rozwiązania zbliżonego do „zaufanego profilu”, znanego z elektronicznej platformy administracji albo e-sądu, które w znacznym stopniu ułatwiłoby posługiwanie się podpisem elektronicznym przy rejestracji spółki.

Kolejnym problemem natury praktycznej przy tego typu rejestracji spółki z o.o. jest fakt, że umowa ta zostanie wprowadzona do systemu teleinformatycznego przy pomocy przygotowanego wzoru umowy, w którym osoby zakładające spółkę będą mogły w ograniczony sposób decydować o rzeczywistym kształcie spółki. Pod względem organizacji i struktury spółka po prostu będzie musiała „wpasować się” w jedną z przewidzianych przez Ministerstwo form. W rzeczywistości może to zmusić jej założycieli do zmiany jej umowy krótko po rejestracji.

Wydaje się, że ustawodawca przewidział taką okoliczność, określając wprost, że zmiana umowy spółki z o.o. zawartej przy wykorzystaniu wzorca umowy jest możliwa po zarejestrowaniu spółki (art. 1571 par. 4 Kodeksu spółek handlowych). Niestety, należy mieć na uwadze, że taka zmiana oznacza konieczność ponownego ponoszenia wydatków na opłaty sądowe i ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym w trybie przewidzianym przez dotychczasowe przepisy.

Analiza zreformowanych przepisów prowadzi także do wniosku, że w przypadku spółki rejestrowanej drogą elektroniczną następuje ograniczenie możliwości stosunkowo dowolnego ustalenia wnoszonych przez wspólników wkładów. Ustawodawca wprost wskazał, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego takiej spółki mogą być pokryte jedynie za pomocą wkładów pieniężnych, najpóźniej w terminie siedmiu dni od dnia rejestracji. Rozwiązanie to wydaje się niezrozumiałe, szczególnie jeśli uwzględnimy, że w stosunku do spółki rejestrowanej z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego i tak konieczne jest złożenie przez zarząd oświadczenia, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały całkowicie pokryte (czy to w momencie wprowadzania danych do systemu, czy w ciągu siedmiu dni od jej rejestracji).

Wnioski

Nie ulega wątpliwości, że dopiero czas i praktyka pokażą, czy rozwiązania mające wejść w życie 1 stycznia 2012 r. spełnią swoją rolę. Jednak przeprowadzona już dziś „sucha” analiza przyjętych do polskiego systemu prawnego zmian dotyczących nowego trybu rejestracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi do wniosku, że na prawdziwą rewolucję w procedurze rejestracji spółek będziemy musieli jeszcze długo poczekać.

Z jednej strony nasz ustawodawca pragnie realizować unijną politykę usuwania barier stawianych przez państwo przy rozpoczynaniu działalności gospodarczej, z drugiej zaś wciąż daje się zauważyć brak szerszej perspektywy w planowaniu reform i zaufania do obywateli. Wprowadza się system umożliwiający rejestrację spółki na odległość, a jednocześnie – poprzez wyłączenie nowej formy rejestracyjnej z wypracowanych i sprawdzających się zasad takich jak „jedno okienko” – nakłada się na spółkę nowe obowiązki.

Przejęcie kontroli operacyjnej nad spółką

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 31 Oct 2011 13:44:50 GMT

Finalizując transakcję należy jednak pamiętać, że nie zawsze samo nabycie udziałów lub akcji będzie elementem wystarczającym do przejęcia rzeczywistej – operacyjnej – kontroli nad spółką. Dotyczy to przede wszystkim transakcji na udziałach w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcjach imiennych w spółce akcyjnej.

W powyższych przypadkach, samo zawarcie umowy sprzedaży i przeniesienie tytułu prawnego do udziałów lub akcji nie wiąże się dla nabywcy z uzyskaniem jakichkolwiek uprawnień właścicielskich w stosunku do samej spółki. Przejęcie faktycznej kontroli, rozumiane jako nabycie przez nowego udziałowca praw korporacyjnych dających mu możliwość wywierania rzeczywistego wpływu na działalność spółki, wymaga podjęcia przez niego dodatkowych czynności formalnych wobec spółki.

Dwoisty charakter praw udziałowych

Omawiany problem wynika ze swoistego rozdwojenia uprawnień właścicielskich w spółkach kapitałowych. Prawo do udziału/akcji jest bowiem prawem funkcjonującym w dwóch, w zasadzie niezależnych od siebie sferach: w relacjach z osobami trzecimi oraz w relacjach z samą spółką.

Posiadanie prawa do udziałów/akcji oznacza w stosunku do osób trzecich, że uprawniony traktowany jest wobec wszelkich podmiotów trzecich jako właściciel udziałów/akcji. Konsekwencją powyższego jest przede wszystkim możliwość skutecznego rozporządzania posiadanymi przez siebie udziałami/akcjami. Właściciel może więc sprzedać udziały lub też obciążyć je prawem rzeczowym, np. zastawem lub użytkowaniem. Prawa udziałowe w zakresie stosunków z osobami trzecimi są więc wykonywane przez właścicieli w sytuacjach wyjątkowych, ograniczających się głównie do sprzedaży takich praw lub ich obciążania. Z drugiej strony to właśnie w stosunkach z osobami trzecimi uwidacznia się realna, majątkowa wartość praw udziałowych jako przedmiotu obrotu gospodarczego.

Drugą sferą, w której funkcjonują prawa udziałowe, są stosunki pomiędzy udziałowcem a spółką, tj. wszelkie uprawnienia i obowiązki uprawnionego z udziału/akcji w stosunku do samej spółki.

Na prawo do udziału lub akcji w aspekcie wewnętrznym, składają się przede wszystkim takie prawa, jak: prawo do udziału w zgromadzeniach wspólników/walnych zgromadzeniach akcjonariuszy, prawo do dywidendy, prawo do informacji w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz prawo pierwszeństwa do objęcia udziałów/akcji w podwyższonym kapitale zakładowym.

To właśnie uprawnienia wewnętrzne udziałowca umożliwiają mu bieżące kształtowanie i kontrolowanie działalności spółki oraz udział w jej zysku. Dlatego też kluczowego znaczenia nabiera ustalenie momentu, w którym nabywca udziałów lub akcji uzyskuje status udziałowca w relacjach z samą spółką, będący momentem nabycia wewnętrznych praw udziałowych.

Jedna akcja, dwóch właścicieli

W prawie polskim dwoistość praw udziałowych wiąże się również z odrębnym określeniem przez ustawodawcę przesłanek nabycia praw udziałowych w stosunku do osób trzecich oraz w stosunku do samej spółki.

W przypadku udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, do ich przeniesienia odnoszącego skutek wobec osób trzecich, wystarczające jest zawarcie umowy zbycia w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Strony mogą przy tym samodzielnie ustalić moment przejścia własności udziałów, w związku z czym przejście własności na nabywcę następuje w większości wypadków automatycznie, w momencie zapłaty ceny lub zawarcia samej umowy.

Z kolei do przeniesienia własności akcji imiennych wymagane jest pisemne oświadczenie o ich przeniesieniu (zawarte w umowie sprzedaży lub w odrębnym dokumencie) oraz przeniesienie posiadania dokumentów akcji. W praktyce najczęściej stosowane są mechanizmy polegające na wydaniu dokumentów akcji po uzyskaniu przez sprzedającego ceny, w którym to momencie na nabywcę przechodzą prawa do akcji w stosunkach ze zbywcą oraz innymi osobami trzecimi.

Moment nabycia praw udziałowych ze skutkiem wobec osób trzecich zgodnie z powyższymi zasadami nie jest jednak jednocześnie momentem uzyskania statusu wspólnika lub akcjonariusza wobec samej spółki. Jak wspomniano powyżej, ustawodawca określił odrębnie przesłanki przejścia praw udziałowych w stosunkach z osobami trzecimi oraz w stosunkach ze spółką. W konsekwencji możliwy jest scenariusz, w którym w stosunkach zewnętrznych, właścicielem udziałów lub akcji będzie ich nabywca, podczas gdy z perspektywy spółki, udziałowcem będzie w dalszym ciągu zbywca udziałów. W takim przypadku, pomimo skutecznego przejścia własności na nabywcę, to poprzedni właściciel będzie uprawniony do wykonywania praw udziałowych, w tym do uczestnictwa w zgromadzeniu lub do otrzymania dywidendy.

Do czasu uzyskania przez nabywcę statusu udziałowca w stosunkach wewnętrznych ze spółką, posiadany przez niego tytuł prawny do udziałów lub akcji umożliwia mu jedynie ich dalszą sprzedaż lub ewentualnie obciążenie. Całość wewnętrznych praw udziałowych, zarówno korporacyjnych, jak i majątkowych, jest natomiast w dalszym ciągu wykonywana przez poprzedniego właściciela.

Uzyskanie statusu wspólnika wobec spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

Przesłanki skuteczności przejścia praw udziałowych w stosunku do spółki Kodeks spółek handlowych reguluje podobnie dla przejścia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością oraz przejścia akcji imiennych w spółce akcyjnej. W obu przypadkach ustawodawca przyjmuję fikcję, zgodnie z którą spółka, nie ma wiedzy o zmianie udziałowca. Oba mechanizmy, pomimo pewnych różnic, opierają się w związku z tym na zawiadomieniu spółki o nabyciu udziałów/akcji.

W przypadku nabycia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nabywca uzyskuje wobec spółki status wspólnika już w momencie samego zawiadomienia spółki o przejściu udziałów. Decydujący charakter ma więc w tym przypadku samo dojście do spółki informacji o zmianie właściciela udziałów.

Art. 187 § 1 Kodeksu spółek handlowych
„O przejściu udziału, jego części lub ułamkowej części udziału na inną osobę oraz o ustanowieniu zastawu lub użytkowania udziału zainteresowani zawiadamiają spółkę, przedstawiając dowód przejścia bądź ustanowienia zastawu lub użytkowania. Przejście udziału, jego części lub ułamkowej części udziału oraz ustanowienie zastawu lub użytkowania jest skuteczne wobec spółki od chwili, gdy spółka otrzyma od jednego z zainteresowanych zawiadomienie o tym wraz z dowodem dokonania czynności.”

Nabycie wewnętrznych praw udziałowych nie wymaga więc jakiejkolwiek dodatkowej czynności Zarządu, następującej wskutek otrzymania takiego zawiadomienia. Przede wszystkim, skuteczność przejścia udziałów wobec spółki nie jest uzależniona od wpisu nabywcy do księgi udziałów prowadzonej przez Zarząd.

W związku z powyższą zasadą, zawiadomienie spółki o nabyciu udziałów staje się czynnością o pierwszorzędnym znaczeniu z perspektywy nabywcy udziałów. W praktyce transakcyjnej zawiadomienie jest dokonywane bezpośrednio po przejściu własności udziałów. Nabywcy dążą jednocześnie do bezzwłocznego uzyskania od Zarządu spółki potwierdzenia otrzymania takiego zawiadomienia. Potwierdzenie takie stanowi bowiem podstawowy dokument umożliwiający wykazanie wobec spółki statusu wspólnika. Dokumentem potwierdzającym prawidłowe zawiadomienia spółki o nabyciu udziałów, może być również zaktualizowana księga udziałów. Sam wpis należy jednak do kompetencji Zarządu, w związku z czym nabywca ma ograniczone możliwości wpływu na dopełnienie przez Zarząd jego obowiązków w tym zakresie.

Zawiadomienie powinno zostać dokonane przez „jednego z zainteresowanych”. Zainteresowanymi są poprzedni oraz nowy wspólnik, przy czym w praktyce spółka powiadamiana jest przez nabywcę.

Do zawiadomienia należy dołączyć dowód przejścia udziałów. Rodzaj wymaganego dokumentu będzie w tym zakresie uzależniony od uzgodnień stron w zakresie momentu przejścia własności udziałów. W najmniej skomplikowanym scenariuszu, w którym własność udziałów przechodzi z dniem zawarcia umowy, jako dowód należało będzie przedstawić kopię umowy sprzedaży. Jeżeli jednak przejście własności będzie uzależnione od uiszczenia ceny, nabywca będzie dodatkowo zobowiązany do przedstawienia dokumentu potwierdzającego jej zapłatę.

Uzyskanie statusu akcjonariusza wobec spółki akcyjnej

W przypadku nabycia akcji imiennych w spółce akcyjnej, Kodeks również przewiduje konieczność zawiadomienia spółki o nabyciu akcji, przy czym nabycie akcji staje się skuteczne wobec spółki dopiero z chwilą dokonania przez Zarząd wpisu w księdze akcyjnej.

Art. 343 § 1 Kodeksu spółek handlowych
„§ 1 Wobec spółki uważa się za akcjonariusza tylko tę osobę, która jest wpisana do księgi akcyjnej, lub posiadacza akcji na okaziciela, z uwzględnieniem przepisów o obrocie instrumentami finansowymi.”
Art. 341 § 1, 2, 4 oraz 5 Kodeksu spółek handlowych
„§ 1. Zarząd obowiązany jest prowadzić księgę akcji imiennych i świadectw tymczasowych (księga akcyjna), do której należy wpisywać nazwisko i imię albo firmę (nazwę) oraz siedzibę i adres akcjonariusza albo adres do doręczeń, wysokość dokonanych wpłat, a także, na wniosek osoby uprawnionej, wpis o przeniesieniu akcji na inną osobę wraz z datą wpisu.
§ 2 Na żądanie nabywcy akcji albo zastawnika lub użytkownika zarząd dokonuje wpisu o przeniesieniu akcji lub ustanowieniu na niej ograniczonego prawa rzeczowego. Zastawnik i użytkownik mogą żądać również ujawnienia, że przysługuje im prawo wykonywania prawa głosu z obciążonej akcji. Przepis § 1 stosuje się odpowiednio do zastawnika i użytkownika.
§ 4 Przed dokonaniem zmian w księdze akcyjnej zarząd powiadamia o swoim zamiarze osoby zainteresowane, wyznaczając im co najmniej dwutygodniowy termin dla zgłoszenia sprzeciwu. Zgłoszenie pisemnego sprzeciwu w tym terminie powoduje wstrzymanie zmiany wpisu. Osobami zainteresowanymi są osoby, których uprawnienia wpisane w księdze akcyjnej mają zostać wykreślone lub obciążone przez wpis ograniczonego prawa rzeczowego.
§ 5 Wnioskodawcy, o których mowa w § 2, są obowiązani przedłożyć spółce dokumenty uzasadniające dokonanie wpisu. Zarząd nie ma obowiązku badania prawdziwości podpisów zbywcy akcji i osób ustanawiających zastaw lub użytkowanie na akcji.”

Podstawą dokonania wpisu w księdze akcyjnej jest, podobnie jak w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zawiadomienie o przejściu akcji. W przeciwieństwie natomiast do opisanej powyżej procedury zawiadamiania w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, w spółce akcyjnej podmiotem uprawnionym do wystosowania zawiadomienia jest tylko nabywca.

Zawiadomienie, oprócz samej informacji o przejściu akcji, powinno również zawierać wniosek o wpis nowego akcjonariusza do księgi akcyjnej.

Podobnie jak w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, do zawiadomienia należy dołączyć dokumenty uzasadniające dokonanie wpisu, a więc stanowiące dowód przejścia własności akcji. Jako że do skutecznego przeniesienia własności akcji imiennej niezbędne jest nie tylko złożenie pisemnego oświadczenia o jej przeniesieniu, lecz również przeniesienie posiadania samego dokumentu akcji, do zawiadomienia powinny zostać dołączone dokumenty wykazujące spełnienie obu powyższych przesłanek. W zależności więc od tego, na jakim dokumencie zbywca złożył oświadczenie o przeniesieniu akcji, do zawiadomienia dołącza się kopię umowy sprzedaży lub też kopię odrębnego dokumentu zawierającego takie oświadczenie. Dowodem przeniesienia posiadania dokumentu akcji jest z kolei kopia takiego dokumentu.

W ramach procedury wpisu nabywcy akcji do księgi akcyjnej największe wątpliwości budzi art. 341 § 4 Kodeksu. Przepis ten nakłada na Zarząd spółki obowiązek powiadomienia osób zainteresowanych o otrzymanym zawiadomieniu oraz wyznaczenia im co najmniej dwutygodniowego terminu do wniesienia sprzeciwu wobec takiego zawiadomienia.

Celem wprowadzenia omawianego obowiązku jest ochrona interesów osób wpisanych do księgi akcyjnej. W przypadku sprzedaży akcji obowiązek taki należy jednak uznać za zbędny, jako że podmiotami zainteresowanymi będą jedynie nabywca oraz sprzedający, a więc podmioty mające wiedzę o przejściu własności akcji. Co więcej, w większości przypadków sprzedający jest kontraktowo zobowiązany do zapewnienia, iż Zarząd, który do momentu dokonania wpisu jest „Zarządem sprzedającego”, dokona wpisu nabywcy w księdze akcyjnej. Obie strony dążą przy tym do dokonania wpisu w dniu finalizacji transakcji, a więc bezpośrednio po zawiadomieniu spółki o nabyciu akcji. Istnienie omawianego obowiązku należy więc uznać za sprzeczne z potrzebami sprawnego obrotu.

Jedynym rozwiązaniem umożliwiającym wpisanie nabywcy do księgi akcyjnej w dniu finalizacji transakcji jest dokonanie wpisu przez Zarząd wbrew obowiązkowi określonemu w art. 341 § 4 ksh, tj. z pominięciem procedury dotyczącej wyznaczenia terminu na zgłoszenie sprzeciwu. Takie działanie jest oczywiście sprzeczne z ustawą i w razie wyrządzenia szkody sprzedającemu poprzez dokonanie nieprawidłowego wpisu członkowie Zarządu ponosić będą wobec niego odpowiedzialność odszkodowawczą. Możliwość wystąpienia szkody jest jednak w takiej sytuacji wątpliwa, zwłaszcza że sprzedający przeważnie dodatkowo w umowie sprzedaży wyraża zgodę na wpis kupującego do księgi akcyjnej i zobowiązuje się nie wykonywać sprzeciwu wobec takiego wpisu.

Tego rodzaju oświadczenie sprzedającego, należy traktować wyłącznie jako zobowiązanie wobec kupującego, nieodnoszące skutku erga omnes , w związku z czym nie wyłącza ono bezprawności działania Zarządu. Z pewnością jednak, stanowi ewentualny argument przeciwko sprzedającemu w przypadku, w którym zamierzałby on dochodzić od członków Zarządu naprawienia szkody w związku z dokonanym wpisem. Niezależnie od niedoskonałości konstrukcyjnej jest to też, jak się wydaje, jedyne rozwiązanie umożliwiające stronom, sprawną finalizację transakcji w dniu przejścia własności akcji.

Istotne formalności

Samo zawarcie umowy sprzedaży, nawet w przypadku skutecznego transferu własności udziałów lub akcji, nie w każdym przypadku doprowadzi do przejęcia pełnej kontroli nad nabywaną spółką oraz możliwości wykonywania praw udziałowych wobec spółki.

W przypadku nabycia udziałów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcji imiennych w spółce akcyjnej, do nabycia całokształtu uprawnień właścicielskich i tym samym przejęcia kontroli nad spółką, niezbędne jest podjęcie określonych czynności formalnych w stosunku do spółki. W przypadku nabycia udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wystarczające jest przy tym formalne powiadomienie spółki o tym fakcie. Dodatkowo, w przypadku nabycia akcji imiennych konieczne jest dodatkowo zapewnienie wpisu nabywcy w księdze akcyjnej.

Omawiane czynności, pomimo swojego jedynie następczego oraz formalnego charakteru, w praktyce mają kluczowe znaczenie dla możliwości wykonywania przez nowego udziałowca jego podstawowych praw w ramach stosunków ze spółką. Z tego względu zalecane jest przypisywanie im szczególnej wagi w procesie transakcyjnym.

Jakub Salwa

Książka "Due diligence" już w księgarniach!

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 27 Oct 2011 15:20:17 GMT

Książka „Due Diligence” jest napisana zrozumiałym dla ludzi biznesu językiem. Stanowi ona skrócone kompendium wiedzy, którą każdy, kto planuje lub jest w trakcie transakcji powinien mieć. Innymi słowy, publikacja porusza tematy znajdujące się w bliskiej sferze zainteresowań zarówno a sprzedającego, jak i kupującego przedmiot transakcji.

Wydawcą książki jest Lexis Nexis, a "Due diligence" jest trzecią z serii praktycznego stosowania prawa.

Autorami książki są prawnicy z Kancelarii Tomczak i Partnerzy:

Dominika Latawiec – Chara – prawnik Działu Nieruchomości i Inwestycji w kancelarii Tomczak i Partnerzy. Specjalizuje się w prawie cywilnym ze szczególnym uwzględnieniem umów zawieranych pomiędzy podmiotami profesjonalnymi oraz prawie gospodarczym w szczególności prawie spółek. Jest absolwentką Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz aplikantem adwokackim przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie.

Karolina Kocemba - adwokat, doktor prawa i partner w kancelarii Tomczak i Partnerzy. Odpowiedzialna za zespół Działu Finansowania Korporacji. Specjalizuje się w prawie rynku kapitałowego i w zagadnieniach dotyczących spółek giełdowych. Doradza przy procesach pozyskiwania i strukturyzacji finansowania. Ma doświadczenie we wprowadzaniu spółek na rynek GPW oraz na rynek New Connect. Specjalizuje się także w obsłudze grup kapitałowych o strukturze holdingowej. Prowadzi doradztwo przy realizacji projektów z zakresu fuzji i przejęć. Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji UW, doktor prawa oraz Członek Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie.

Michał Tomczak - adwokat i partner w kancelarii Tomczak i Partnerzy. Odpowiedzialny za zespół Działu Nieruchomości i Inwestycji. Specjalizuje się w prowadzeniu transakcji, prawie procesu deweloperskiego oraz w prawie sportowym. Jest autorem licznych artykułów w prasie fachowej z zakresu prawa handlowego i podatkowego oraz współautorem kilku opracowań prawniczych. Występuje jako arbiter w sporach gospodarczych. Jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji UW oraz członkiem Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie.

O obrocie wierzytelnościami przedsiębiorcy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 12 Oct 2011 11:31:47 GMT

Wszystko, tylko nie cesja

Idealnym rozwiązaniem z punktu widzenia przedsiębiorcy, który podejmuje decyzję o zbyciu przysługujących mu wierzytelności, byłoby ujęcie każdej z nich w formie papieru wartościowego innego niż imienny.

Zarówno indos w znaczeniu materialnym, uregulowany w art. 9219 § 1 Kodeksu cywilnego z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej jako: „KC”) i dochodzący do skutku z wydaniem dokumentu indosatariuszowi (nabywcy praw z papieru wartościowego na zlecenie), jak i przeniesienie własności oraz posiadania dokumentu na okaziciela, zgodnie z art. 517 § 2 KC, są czynnościami prawnymi pozbawionymi nadmiernego formalizmu.

Przy zachowaniu należytej staranności podczas ich dokonywania zarówno zbywca, jak i nabywca wierzytelności mogą być pewni, że do jej przejścia doszło w sposób skuteczny, nie tylko w znaczeniu prawnym, ale również ekonomicznym – to jest, że nabywca uzyska zaspokojenie od dłużnika wierzytelności, zaś przysporzenie zbywcy wynikać będzie z samego przeniesienia wierzytelności. Dzieje się tak dlatego, że na podstawie art. 517 § 1 KC w tym przypadku wyłączone będzie stosowanie przepisów KC o cesji wierzytelności, w szczególności art. 512 i 513 KC przyznających dłużnikowi uprawnienia kosztem cesjonariusza, jak i art. 515 KC, wyżej ceniącego interes prawny dłużnika niż cedenta.

Niestety, ujmowanie przysługujących przedsiębiorcom wierzytelności w formie papieru wartościowego na zlecenie lub na okaziciela nie zawsze jest możliwe. Dla przykładu, będące ze swojej natury papierem wartościowym na zlecenie weksle (poza wekslem imiennym) traktowane są często przez kontrahentów przedsiębiorców z dużą podejrzliwością ze względu na swój bezwarunkowy i abstrakcyjny charakter. Dodatkowo obszar obrotu czekami, mogącymi przybierać postać papierów wartościowych imiennych, na zlecenie albo na okaziciela, uległ w ostatnich latach znacznemu zmniejszeniu wskutek rozpowszechniania się elektronicznych instrumentów płatniczych.

Cesja korzystna – dla dłużnika

W rezultacie cesja wierzytelności stała się niezwykle istotnym instrumentem obrotu wierzytelnościami. Niestety, jej modelowa, kodeksowa konstrukcja nie przystaje do potrzeb stron umowy zbycia wierzytelności przedsiębiorcy, zwłaszcza biorąc pod uwagę z zasady dwustronnie profesjonalny charakter tego stosunku prawnego.

Obrót wierzytelnościami przedsiębiorców należy bowiem do szerszego zakresem obrotu gospodarczego, w którym ceni się szybkość, efektywność, jak również bezpieczeństwo podejmowanych działań. Tymczasem z samym art. 509 § 1 KC, dopuszczającym dokonanie przelewu wierzytelności bez zgody dłużnika, związana jest przyjęta w polskim prawie zasada niepogarszania jego sytuacji prawnej wskutek dokonanej cesji.

Realizacja tej dyrektywy musi odbywać się kosztem stron umowy cesji wierzytelności. Jak podniósł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 grudnia 2009 r., III CSK 85/09, okoliczność, że umowa przelewu wierzytelności jest skuteczna wobec dłużnika, nie wyklucza jego ochrony, gdy działa on „w zaufaniu do pewnych stanów faktycznych, mogących uzasadniać jego przekonanie, że ma do czynienia z rzeczywistym wierzycielem (art. 512, 513 i 515 k.c.)”.

Niepewność nabywcy

Z perspektywy nabywcy wierzytelności istotnym zagrożeniem jest fakt, że między dokonaniem cesji a otrzymaniem o tym zdarzeniu prawnym informacji dłużnik może spełnić świadczenie zbywcy wierzytelności, osobie już nieuprawnionej, bądź też dokonać innych czynności prawnych względem stosunku zobowiązaniowego, z którego wynika cedowana wierzytelność.

Poprzez regulację art. 512 KC ustawodawca dostrzegł konieczność ochrony w takiej sytuacji dłużnika działającego w dobrej wierze – nawet jeśli ochrona taka godziłaby w bezpieczeństwo obrotu. Co więcej, w myśl stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 października 2002 r., V CKN 1796/00, to na nabywcy wierzytelności spoczywa ciężar udowodnienia zawiadomienia dłużnika przez jej zbywcę.

Przy założeniu, że działający w dobrej wierze dłużnik może zwolnić się ze zobowiązania świadcząc dotychczasowemu wierzycielowi, uprzednie nabycie wierzytelności przez cesjonariusza zostaje pozbawione praktycznego znaczenia, poza możliwością wystąpienia przez nabywcę wierzytelności wobec jej zbywcy z roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia bądź ewentualnie z tytułu odpowiedzialności kontraktowej.

Kolejne uprzywilejowanie dłużnika względem nabywcy wierzytelności, wynikające z treści art. 513 KC, przejawia się tym, że dłużnik może podnosić co do cesjonariusza nie tylko wszelkie zarzuty, które przysługiwały mu wobec cedenta, ale również zarzuty osobiste, które może mieć względem nabywcy wierzytelności. Dopuszczalne będą zarzuty całkowicie niweczące prawa nabywcy wierzytelności, jak i wstrzymujące możliwość realizacji wierzytelności przez pewien czas.

W grę wchodzą zarzuty służące dłużnikowi względem zbywcy wierzytelności w chwili uzyskania wiadomości o przelewie, przeciwko nabywcy wierzytelności powstałe po uzyskaniu wiadomości o przelewie, osobiste wynikające z innych stosunków prawnych istniejących między dłużnikiem a cesjonariuszem oraz dotyczące bezskuteczności samego przelewu lub braku podstawy prawnej cesji (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 lutego 1998 roku, III CKN 387/97).

Art. 513 § 2 KC poszerza nawet zakres ochrony dłużnika, dodając możliwość potrącenia z cedowaną wierzytelnością również takich wierzytelności, które stają się wymagalne nawet po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie, ale nie później niż wierzytelność będąca przedmiotem cesji.

Ograniczenia uprawnień zbywcy

Ochronie interesów prawnych dłużnika kosztem zbywcy wierzytelności służy tymczasem regulacja art. 515 KC. Wyrażona w art. 510 KC zasada kauzalności umowy cesji wierzytelności ulega pewnym ograniczeniom ze względu na fundamentalną dyrektywę obowiązującą przy cesji wierzytelności, według której dłużnik, jako podmiot niebędący stroną umowy przelewu, nie powinien ponosić ryzyka ewentualnej wadliwości lub braku podstawy prawnej przelewu.

W myśl art. 515 KC świadczący do rąk nabywcy wierzytelności dłużnik zwalnia się ze zobowiązania względem zbywcy wierzytelności przy łącznym spełnieniu dwóch warunków: otrzymania od zbywcy wierzytelności pisemnego oświadczenia o dokonanej cesji oraz znajdowania się przez dłużnika w chwili spełnienia świadczenia w dobrej wierze (dłużnik nie może wiedzieć o nieważności przelewu lub o wadach jego podstawy prawnej).

W przypadku spełnienia świadczenia do rąk nabywcy wierzytelności mimo braku lub nieprawidłowości podstawy prawnej cesji, cedentowi pozostają roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia bądź ewentualnie z tytułu kontraktowej odpowiedzialności cesjonariusza. Pierwsza z wymienionych podstaw dodatkowo odpadnie jednak, jeżeli nabywca wierzytelności zwolni dłużnika z obowiązku świadczenia na podstawie art. 508 KC, nie uzyskując tym samym żadnej korzyści.

Zasada swobody umów rozwiązaniem

Przedsiębiorca, którego wierzytelności nie są ujęte w papierach wartościowych na zlecenie bądź na okaziciela, nie jest szczęśliwie ograniczony do dokonywania ich obrotu na warunkach określonych w art. 509 – 518 KC. Zgodnie z wyrażoną w art. 3531 KC zasadą swobody umów, strony umowy mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, przy zastrzeżeniu, że treść lub cel umowy nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Modelowych rozwiązań stosowanych przy obrocie wierzytelnościami przedsiębiorcy można szukać w regulacji faktoringu i forfaitingu, umów opartych w głównej mierze na cesji wierzytelności, w polskim prawie nienazwanych, niemniej jednak stosunkowo popularnych w państwach lepiej rozwiniętych gospodarczo.

Umowy te doczekały się również kodyfikacji na poziomie międzynarodowym, w formie Konwencji o Faktoringu Międzynarodowym z dnia 28 maja 1988 r. (dalej jako: „Konwencja UNIDROIT”) oraz Konwencji Narodów Zjednoczonych o Przelewie Wierzytelności w Handlu Międzynarodowym z dnia 12 grudnia 2001 r. (dalej jako: „Konwencja UNCITRAL”). Nadmienić należy, że żadna z Konwencji nie została dotychczas ratyfikowana przez Rzeczpospolitą Polską.

Jakkolwiek doświadczenia stosowania faktoringu i forfaitingu oraz regulacje Konwencji UNIDROIT oraz UNCITRAL mogą być przydatne przy ustalaniu treści umów obrotu wierzytelnościami przez ich strony, określone w art. 3531 KC granice swobody umów uniemożliwiają pozbawienie dłużnika ochrony płynącej z art. 512, 513 i 515 KC. W tym zakresie wskazać można jedynie postulaty adresowane do ustawodawcy, a dotyczące próby ponownego wyważenia interesów dłużnika oraz stron umowy przeniesienia wierzytelności.

Praktyka gospodarcza umów faktoringu i forfaitingu

Faktoring najogólniej określić można jako przeniesienie przez przedsiębiorcę (faktoranta) krótkoterminowej pieniężnej wierzytelności handlowej, przed terminem wymagalności, na faktora, z potrąceniem opłaty na rzecz tego ostatniego, bez przejęcia przez niego ryzyka niewypłacalności dłużnika albo z przejęciem takiego ryzyka.

Niejednokrotnie faktoring przyjmuje formę długookresowej współpracy, w ramach której faktor świadczy na rzecz faktoranta dodatkowe usługi niekoniecznie związane z samym przeniesieniem wierzytelności. Należy zatem uznać, że zakres przedmiotowy umowy faktoringu jest dość szeroki, a przelew wierzytelności stanowi zaledwie jeden z jego elementów, niemniej jednak jest to element centralny.

Forfaiting rozumieć należy z kolei jako nabycie przez instytucję forfaitingową (forfaitera) średnio– lub długoterminowej pieniężnej wierzytelności handlowej lub leasingowej bądź też zakup średnio– lub długoterminowego weksla od sprzedawcy lub dostawcy towarów lub usług zbywającego wierzytelność, leasingodawcy lub przenoszącego prawa z weksla (forfetysty), przed terminem płatności, za pobraniem na rzecz forfaitera odsetek dyskontowych i z przejęciem przez niego ryzyka wypłacalności dłużnika (klienta forfetysty nabywającego od niego towar lub usługę, leasingobiorcy lub dłużnika wekslowego).

W obrocie doszło do wyróżnienia trzech zasadniczych rodzajów forfaitingu: forfaitingu wierzytelności handlowych, wierzytelności leasingowych oraz forfaitingu wekslowego. W tym ostatnim przypadku umowa forfaitingu nie opiera się na konstrukcji cesji wierzytelności, a na indosie oraz wydaniu dokumentu, co pozostaje poza zakresem dalszych rozważań.

W dużej części praktyka gospodarcza umów faktoringu oraz forfaitingu wskazują wspólnie kierunki, w których modyfikować można umowę przelewu wierzytelności, aby mitygować wynikające z jej kodeksowej formuły, a opisane powyżej, niedogodności dla cesjonariusza oraz cedenta.

Zachowaniu bezpieczeństwa obrotu sprzyja fakt, że umowy faktoringu oraz forfaitingu, jako porozumienia między dwoma przedsiębiorcami, zawierane są zawsze w formie pisemnej lub innej formie szczególnej.

Dzięki możliwości stosowania klauzul przewidujących przejęcie odpowiedzialności za wypłacalność dłużnika przez faktora lub forfaitera, opartych na art. 391 lub 516 zd. 2 KC, kwestia ta może być uregulowana w sposób uzgodniony przez strony umowy przeniesienia wierzytelności.

Praktyka państw zachodnich dopuszcza możliwość wyłączenia odpowiedzialności faktora lub forfaitera w okolicznościach odpowiadających hipotezie art. 513 § 1 KC na drodze umowy między dłużnikiem a faktorantem lub forfetystą.

Również w polskiej literaturze przyjmowano stanowisko, że będący zazwyczaj instytucją finansową faktor lub forfaiter nie może odpowiadać za jakość wytworzonych przez faktoranta lub forfetystę dóbr i usług, a zatem przejmując czyjąś wierzytelność pieniężną nie może być narażony na to, że dłużnik zgłosi się do niego w celu wyegzekwowania przysługujących mu uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji. Powoływano się również na tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 1969 r., III CRN 416/68, w którym stwierdzono, że „skoro na podstawie art. 509 KC strony mogą wyłączyć możliwość przelewu na osobę trzecią, to uprawnione są również do ograniczenia przelewu bądź uzależnienia jego skuteczności od spełnienia określonych warunków”.

Większa część doktryny stoi jednak na stanowisku, że norma art. 513 § 1 KC ma charakter bezwzględnie obowiązujący, w związku z czym sugerowane rozwiązanie byłoby dotknięte sankcją nieważności z art. 58 § 1 w zw. z art. 513 § 1 KC. W obecnym stanie prawnym faktorom lub forfaiterom pozostaje wymagać, by druga strona umowy faktoringu lub forfaitingu oświadczyła, że w chwili zawarcia umowy dłużnik nie ma wobec niej innych wierzytelności wymagalnych w tymże momencie ani też wierzytelności nadających się do potrącenia. Z tego tytułu faktorant lub forfetysta poniesie ewentualnie względem faktora lub forfaitera odpowiedzialność kontraktową.

Wynikające dla stron umowy faktoringu lub forfaitingu ryzyka z art. 512, 513 i 515 KC mogą być odpowiednio rozłożone między nich poprzez wybór jednej z form faktoringu lub forfaitingu otwartego (dłużnik zostaje niezwłocznie powiadomiony przez stronę umowy faktoringu lub forfaitingu o dokonaniu przelewu wierzytelności), półotwartego (powiadomienia dłużnika o zawarciu umowy faktoringu lub forfaitingu dokonuje faktor lub forfaiter dopiero w momencie wezwania dłużnika do zapłaty) lub tajnego (dłużnik w ogóle nie jest informowany o zawarciu umowy faktoringu lub forfaitingu) – zgodnie z momentem zawiadomienia dłużnika o zawarciu umowy faktoringu lub forfaitingu.

Dodatkową wskazówką dla kształtowania umowy cesji wierzytelności w sposób bliższy wymogom bezpieczeństwa obrotu jest typowe dla umów forfaitingu stosowanie dodatkowych zabezpieczeń. Zabezpieczenia takie są ustanawiane przez różnorakie podmioty (lub na ich zlecenie): dłużnika, forfetystę czy rząd państwo siedziby tego ostatniego.

Konwencje UNIDROIT oraz UNCITRAL

Postanowienia wielu umów faktoringu lub forfaitingu wzorowane są na regulacjach Konwencji UNIDROIT lub UNCITRAL. Rozwiązania przyjęte w tychże aktach prawnych mogą być również implementowane na potrzeby modyfikacji kodeksowej formuły cesji wierzytelności w celu dostosowania jej do wymogów obrotu gospodarczego.

Tak art. 1 ust. 2 pkt c Konwencji UNIDROIT, jak i art. 5d Konwencji UNCITRAL eliminują z zakresu ich regulacji przypadki faktoringu lub forfaitingu tajnego. Wymóg notyfikacji dłużnika sprzyja zachowaniu przejrzystości obrotu, nie uniemożliwiając równocześnie rozdysponowania ryzyk wynikających z art. 512, 513 i 515 KC między strony umowy faktoringu lub forfaitingu poprzez różnicowanie momentu powiadomienia dłużnika, który nie jest w Konwencjach sprecyzowany.

Z kolei art. 6 Konwencji UNIDROIT oraz art. 9 ust. 3 Konwencji UNCITRAL przewidują, że umowa zawarta pomiędzy faktorantem lub forfetystą a dłużnikiem, zakazująca lub ograniczająca możliwość zbywania wierzytelności, jest bezskuteczna wobec faktora lub forfaitera. Formuła ta sprzyja pewności obrotu wierzytelnościami, jak również zabezpieczeniu interesów faktora lub forfaitera. Co więcej, podobne ograniczenie skutku Konwencja UNCITRAL przewiduje w art. 10 dla przenoszenia zabezpieczeń wierzytelności będących przedmiotem umowy faktoringu lub forfaitingu.

Dopuszczając możliwość dokonania cesji globalnej wszystkich istniejących lub przyszłych wierzytelności, art. 5 pkt a Konwencji UNIDROIT oraz art. 8 Konwencji UNCITRAL stanowią, że przelew taki nie traci swojej skuteczności tylko dlatego, że wierzytelności nie są w umowie dostatecznie oznaczone, wymaga się jedynie, aby dały się one oznaczyć w chwili zawarcia umowy lub w chwili ich powstania. Rozwiązanie takie ogranicza wpływ upadłości faktoranta lub forfetysty albo ich nowych decyzji gospodarczych na nabycie wierzytelności przez faktora lub forfaitera, skutkując równocześnie możliwie szybkim przeniesieniem wierzytelności z majątku faktoranta lub forfetysty do majątku faktora lub forfaitera.

Bezpieczeństwu obrotu gospodarczego sprzyja również regulacja art. 10 Konwencji UNIDROIT, ograniczająca możliwość domagania się przez dłużnika zwrotu zapłaty uiszczonej już na ręce faktora.

W końcu, art. 19 Konwencji UNCITRAL dopuszcza, by dłużnik zawarł ze zbywcą wierzytelności umowę o wyłączeniu prawa dłużnika do podnoszenia wobec nabywcy wierzytelności zarzutów, które przysługiwałyby mu na podstawie art. 18 Konwencji UNCITRAL (zawierającego rozwiązanie analogiczne do tego z art. 513 KC). Porozumienie takie byłoby skuteczne wobec nabywcy wierzytelności, który mógłby się na nie powoływać w przypadku sporu z dłużnikiem.

Mechanizm ten byłby dużo skuteczniejszy w zabezpieczaniu sytuacji nabywcy wierzytelności od stosowanych powszechnie gwarancji, które udzielane są przez samego zbywcę wierzytelności co do braku po stronie dłużnika środków ochrony umożliwiających mu niedoprowadzenie do egzekucji. Niemniej jednak, z przyczyn opisanych powyżej, w chwili obecnej niniejsze rozwiązanie traktować można jedynie jako postulat legislacyjny, ponieważ w aktualnym stanie prawnym ustalenie to byłoby dotknięte sankcją nieważności z art. 58 § 1 w zw. z art. 513 § 1 KC.

Podsumowanie

Instrumenty obrotu wierzytelnościami zapewniają korzystającym z nich przedsiębiorcom większą płynność oraz elastyczność w podejmowaniu decyzji biznesowych, a co za tym idzie, usprawniają i zapewniają większą spójność gospodarce rynkowej. Podczas gdy indos połączony z wydaniem dokumentu oraz przeniesienie własności dokumentu wraz z jego wydaniem wychodzą naprzeciw oczekiwaniom podmiotów profesjonalnych, wysoko sobie ceniących bezpieczeństwo obrotu, kodeksowa cesja wierzytelności wymaga pewnych modyfikacji w tym zakresie.
Wydaje się, że regulacja oraz praktyka gospodarcza umów faktoringu oraz forfaitingu mogą być inspiracją do konstruowania zobowiązań umownych w sposób bardziej korzystny dla przedsiębiorców.

Najczęstsze błędy w stosowaniu art. 777 § 1 pkt 4 i 5 kpc

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 12 Oct 2011 11:03:20 GMT

Poddanie się przez dłużnika egzekucji w akcie notarialnym jest jednym z najpopularniejszych sposobów zabezpieczenia roszczeń. Podstawą prawną dla takiej czynności jest art. 777 § 1 pkt 4 lub 5 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którymi tytułem egzekucyjnym może być akt notarialny, w którym dłużnik poddał się egzekucji i który obejmuje określone w tych przepisach obligatoryjne elementy treści tych aktów.

Część elementów jest zbieżna dla obu typów aktów. Pozostałe są natomiast różne w zależności od tego, czy podstawą aktu jest punkt 4 czy punkt 5 art. 777 § 1. Z tego powodu, skuteczność poddania się egzekucji aktem notarialnym lub uzyskania zabezpieczenia wierzytelności w ten sposób zależy od właściwego zastosowania aktu danego typu do konkretnego stanu faktycznego.

Forma

Jak wynika wprost z treści art. 777 § 1 punkt 4 i 5 Kodeksu poddanie się przez dłużnika egzekucji powinno nastąpić w formie aktu notarialnego. Nie ma przy tym znaczenia, czy swoje oświadczenie dłużnik złoży w odrębnym akcie notarialnym, do czego upoważnia go art. 777 § 2 Kodeksu, czy w akcie obejmującym także inną czynność, np. sprzedaż nieruchomości.

Błędne jest zatem zawieranie klauzul dotyczących poddania się egzekucji w innej niż akt notarialny formie. Niestety, zdarza się w praktyce (szczególnie w obrocie nieprofesjonalnym lub półprofesjonalnym), że dłużnik składa swoje oświadczenie w tym zakresie składa w umowie (np. najmu) zawartej w zwykłej formie pisemnej. Taki zapis na gruncie art. 777 Kodeksu będzie nieskuteczny.

Skutki takiego zapisu można by ewentualnie rozpatrywać w kategorii przyznania faktów lub uznania długu przez stronę zobowiązaną, które to przyznanie lub uznanie mogą skrócić lub uprościć postępowanie sądowe poprzez skierowanie pozwu do rozpoznania w postępowaniu nakazowym lub upominawczym), niemniej nie mogą być podstawą jego całkowitego wyeliminowania.

Oświadczenie

Wiele problemów stwarza samo oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji. Oświadczenie to musi być ważne i skuteczne, a ponadto wyraźnie wskazywać na zamiar dłużnika poddania się egzekucji.

Uważa się, że wymogu takiego nie spełnia przykładowo wyrażenie „pod rygorem egzekucji”, ponieważ odnosi się ono raczej do zagrożenia płynącego z niespełnienia zobowiązania przez dłużnika w określonym czasie aniżeli wyraża wolę zezwolenia wierzycielowi prowadzenia egzekucji bez przeprowadzania postępowania sądowego.

Najwłaściwiej zatem będzie użyć sformułowania kodeksowego w brzmieniu, że „dłużnik poddaje się egzekucji”.

Obowiązek

Nie mniej błędów zdarza się w przyporządkowaniu rodzaju zabezpieczanego obowiązku (świadczenia) do danego typu aktu tj. z punktu 4 lub 5 art. 777 § 1 jeżeli obowiązek ten dotyczy zapłaty sumy pieniężnej.

Akt z punktu 4 zabezpiecza obowiązek zapłaty sumy pieniężnej ilościowo w akcie oznaczonej. Tymczasem, w akcie notarialnym z punktu 5 art. 777 § 1 świadczenie, którego egzekucja z aktu ma dotyczyć, ma polegać ma zapłacie sumy pieniężnej do wysokości w akcie wprost określonej albo oznaczonej za pomocą klauzuli waloryzacyjnej.

Jeśli zatem wartość sumy pieniężnej w chwili sporządzania aktu jest znana, należy zastosować konstrukcję z aktu z punktu 4. Konsekwencją tego jest obowiązek wskazania w treści aktu tej sumy oraz terminu jej zapłaty. Jeśli natomiast nie jest ona znana, to akt notarialny powinien wskazywać jej najwyższą wartość, warunki upoważniające wierzyciela do prowadzenia przeciwko dłużnikowi egzekucji na podstawie tego aktu o całość lub o część roszczenia oraz termin, do którego wierzyciel może wystąpić o nadanie temu aktowi klauzuli wykonalności, zgodnie z treścią punktu 5.

Termin

W stosowaniu aktu notarialnego jako tytułu egzekucyjnego należy zwrócić uwagę także na kwestię terminów, ponieważ i tu pojawiają się wątpliwości.

Punkty 4 i 5 wskazują dwa rodzaje terminów. Pierwszy to termin spełnienia zabezpieczonego świadczenia (punkt 4). Drugi natomiast to termin, w którym wierzyciel może wystąpić o nadanie aktowi klauzuli wykonalności (punkt 5). Terminy te nie są tożsame, bo dotyczą dwóch różnych kwestii, jednak zasada ich opisywania jest taka sama.

Termin może być określony przez datę dzienną, terminem opisowym (np. za dwa tygodnie) jak również zdarzeniem, którego nastąpienie w konkretnej sytuacji przewidują dłużnik i wierzyciel. W tym ostatnim przypadku ważne jest jednak, aby nastąpienie zdarzenia w przyszłości było - w ramach rozsądnych ludzkich oczekiwań - oczywiście pewne.

Wskazane powyżej kwestie w praktyce mają doniosłe znaczenie. Ewentualne błędy w treści aktów notarialnych mogą mieć dla zainteresowanych poważne konsekwencje polegające na tym, że dany akt nie będzie stanowił tytułu egzekucyjnego.

Split voting a głosowanie grupami

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 03 Oct 2011 15:56:24 GMT

Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wprowadzona w ramach implementacji Dyrektywy 2007/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U. UE L z dnia 14 lutego 2007 roku) była bardzo wyczekiwana przez rynek ale jak wkrótce się okazało doprowadziła ona do powstania kolejnych sporów interpretacyjnych. Jednym z nich jest kwestia możliwości uczestnictwa akcjonariusza w więcej niż jednej grupie akcjonariuszy mających prawo wyboru członka rady nadzorczej w trybie art. 385 §3- §9 Kodeksu spółek handlowych.

Stosownie do art. 385 § 3 Kodeksu spółek handlowych, na wniosek akcjonariuszy reprezentujących co najmniej jedną piątą kapitału zakładowego, wybór rady nadzorczej powinien być dokonany przez najbliższe walne zgromadzenie w drodze głosowania oddzielnymi grupami, nawet gdy statut przewiduje inny sposób powołania rady nadzorczej. Do utworzenia grupy dochodzi po ustaleniu przez Przewodniczącego walnego zgromadzenia jaka, minimalna, liczba akcji może taką grupę ukonstytuować. W tym celu ogólną liczbę reprezentowanych na zgromadzeniu akcji dzieli się przez liczbę członków rady nadzorczej, którzy mają zostać wybrani.

W praktyce, niejednokrotnie zdarza się tak, że jedna grupa skupia akcjonariuszy posiadających więcej akcji niż minimalny próg wymagany do utworzenia grupy a do powstania kolejnej grupy nie dochodzi z uwagi na to, że inni akcjonariusze tego minimalnego progu nie osiągnęli. Dotychczas, wobec jednoznacznego brzmienia przepisu art. 385 §5 in fine Kodeksu spółek handlowych, oraz wobec przeważających poglądów doktryny oponujących przeciwko niejednolitemu głosowaniu z akcji przez jednego akcjonariusza, nie dopuszczano uczestnictwa akcjonariusza w więcej niż jednej grupie dokonującej wyboru członka rady nadzorczej. A zatem z akcji, które stanowiły "nadwyżkę" ponad konieczny do utworzenia grupy limit nie można było wykonywać prawa głosu. Kolokwialnie rzecz ujmując akcje te były zmarnowane.

Obecnie, w mojej opinii, sytuacja ta nie jest tak jednoznaczna jak dotychczas. Co prawda, z literalnego brzmienia art. 385 §5 in fine Kodeksu spółek handlowych, bez uwzględnienia znowelizowanego art. 4113 Kodeksu spółek handlowych wynika, że to osoby (nie akcje) reprezentujące na walnym zgromadzeniu określoną część akcji mogą tworzyć oddzielną grupę i to one nie biorą udziału w wyborze pozostałych członków. Oznacza to po pierwsze, że akcjonariusz traci prawo głosu ze swoich akcji stanowiących nadwyżkę ponad minimalny próg wymagany do utworzenia grupy a po drugie, że nie ma możliwości przystąpienia do jednej grupy z części akcji a do innej grupy z pozostałej części posiadanego pakietu lub głosowania z tej części poza trybem wyboru członków rady nadzorczej grupami.

Nie można jednak na tej literalnej wykładni przepisu poprzestać. Przede wszystkim bowiem, samo wyraźne dopuszczenie przez ustawodawcę możliwości odmiennego wykonywania głosu z każdej akcji oznacza zerwanie z zasadą, że to akcjonariusze głosują a nie akcje, a zatem głosowanie jednocześnie za i przeciw przez tę samą osobę jest co najmniej nieracjonalne a w zasadzie niedopuszczalne. Zamiar zerwania z tą zasadą wyraźne wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji. Obecnie ustawodawca wyraźnie wiąże prawo głosu z akcją a nie z osobą akcjonariusza. A zatem wydaje się, że posługiwanie się czysto literalną wykładnią art. 385 § 5 Kodeksu spółek handlowych nie uwzględnia celu i "przesłania" najnowszych zmian w kodeksie.

Co więcej, z zastosowaniem znowelizowanych przepisów bardzo łatwo jest obejść rozważany przepis art. 385 § 5 Kodeksu spółek handlowych w rozumieniu przyjętym dotychczas. Skoro bowiem osoba reprezentująca na walnym zgromadzeniu daną część akcji może wchodzić w skład tylko jednej grupy, to wystarczy aby akcjonariusz ustanowił kilku pełnomocników - każdego do wybranej części posiadanych akcji. Umożliwia to znowelizowany art. 412 § 1 i § 2 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym akcjonariusz może uczestniczyć w walnym zgromadzeniu oraz wykonywać prawo głosu osobiście lub przez pełnomocnika, a jego prawa do ustanawiania pełnomocnika oraz ich liczby nie można ograniczać. Czyli akcjonariusz może do posiadanego pakietu 1.000 akcji ustanowić pięciu pełnomocników, każdego w zakresie wykonywania głosu z 200 akcji.

Każdy z tych pełnomocników jako osoba reprezentująca odpowiednią cześć akcji, w rozumieniu art. 385 §5 in principio Kodeksu spółek handlowych, będzie mógł uczestniczyć w innej grupie uprawnionej do wyboru członka rady nadzorczej lub też wykonać prawo głosu przy jego wyborze poza trybem głosowania grupami. Oczywiście ilość pełnomocników oraz przyznane im pakiety akcji, z których uprawnieni są do wykonywania głosu, może być dostosowana dowolnie do sytuacji.

Kolejną możliwość obejścia dotychczas przyjmowanego zakazu uczestnictwa akcjonariusza w więcej niż jednej grupie czy też - szerzej - udziału w wyborze więcej niż jednego członka rady nadzorczej, otwiera art. 412 § 6 Kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z tym przepisem akcjonariusz spółki publicznej posiadający akcje zapisane na więcej niż jednym rachunku papierów wartościowych może ustanowić oddzielnych pełnomocników do wykonywania praw z akcji zapisanych na każdym z rachunków. Sytuacja więc jest podobna jak w poprzednim przykładzie - każdy z pełnomocników, uprawniony z odpowiedniej ilości akcji może bądź utworzyć osobną grupę, bądź wejść w skład jednej z nich lub też w ogóle nie brać w nich udziału i głosować w wyborach rady nadzorczej poza trybem głosowania grupami.

Wskazane wyżej sposoby służą przede wszystkim realnemu zabezpieczeniu interesu akcjonariusza. Przede wszystkim zachowuje on prawo głosu ze wszystkich posiadanych przez siebie akcji, nie tracąc prawa głosu z akcji stanowiących "nadwyżkę" ponad liczbę akcji w grupie. Druga, istotniejsza kwestia to ta, że możliwość obecności w więcej niż jednej grupie, choć niekoniecznie wszystkich, daje tym akcjom realny wpływ na wyniki głosowania przez możliwość głosowania odmiennie w każdej grupie lub poza nią. Oczywiście nie zawsze chodzi o ilość akcji, która odmieni czy przesądzi wynik głosowania, ale o samą możliwość wyrażenia swojego stanowiska czy chociażby zgłoszenia sprzeciwu przy głosowaniu przeciwko w danej sprawie.

Powyżej wskazane przykłady świadczą zatem o tym, że dotychczasowa wykładnia art. 385 §5 in fine Kodeksu spółek handlowych stała się nieaktualna. Cel bowiem nowelizacji z 3 sierpnia 2009 roku wynika bezpośrednio z implementowanej dyrektywy - jest to ochrona mniejszościowych akcjonariuszy. Tylko zatem interpretacja systemowa i celowościowa zapewni najpełniejszą realizację zasad ochrony akcjonariuszy mniejszościowych. Pominięcie przy nowelizacji dostosowania brzmienia art. 385 Kodeksu spółek handlowych do pozostałych nowelizowanych przepisów, w szczególności do art. 4113 Kodeksu spółek handlowych, nie jest zabiegiem celowym a raczej, często w naszym systemie prawnym spotykanym, przypadkowym przeoczeniem.

Zatem obecnie prawidłowa wydaje się taka interpretacja tego przepisy, która umożliwi udział akcjonariusza w więcej niż jednej grupie, z różnej liczby akcji, z możliwością odmiennego głosowana z każdej z nich. Taka interpretacja ułatwi także, dość skomplikowany dotychczas, mechanizm tworzenia grup, gdyż każda taka grupa będzie mogła składać się dokładnie z takiej ilości akcji, jaka wynika z podziału ich ogólnej liczby przez liczebność rady nadzorczej. Natomiast pozostałe akcje, z "nadwyżek", będą mogły utworzyć czy wejść w skład kolejnej grupy, lub stosownie do woli właściciela, nie brać udziału w głosowaniu. Takie rozwiązanie eliminuje kolejny problem interpretacyjny dotyczący możliwości wyboru przez jedną grupę więcej niż jednego członka rady nadzorczej, jeśli liczba akcji tworzących te grupę stanowi wielokrotność liczby akcji wymaganej do utworzenia samodzielnej grupy.

Powyższe uwagi odnoszą się również do przepisu art. 385 § 6 Kodeksu spółek handlowych. Przewiduje on, że mandaty w radzie nadzorczej nieobsadzone przez odpowiednią grupę akcjonariuszy, obsadza się w drodze głosowania, w którym uczestniczą wszyscy akcjonariusze, których głosy nie zostały oddane przy wyborze członków rady nadzorczej, wybieranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami. I chociaż podobnie jak w przypadku art. 385 §5 in fine Kodeksu spółek handlowych, literalnie z treści przepisu wynika, że to akcjonariusze (nie akcje) uczestniczą w głosowaniu w sprawie obsadzenia wakatów w radzie nadzorczej, to konsekwentnie należy interpretować ten przepis z uwzględnieniem art. 4113 Kodeksu spółek handlowych. Oznacza to, że obecnie w takim głosowaniu mogą uczestniczyć akcjonariusze, którzy głosowali w grupach jedynie z części swoich akcji.

Oczekiwana, dość poważna nowelizacja Kodeksu spółek handlowych w swoim podstawowym założeniu miała na celu ochronę praw akcjonariuszy mniejszościowych. Dlatego oczywistym jest, że nie można obecnie interpretować przepisów Kodeksu spółek handlowych bez uwzględnienia wprowadzonych zmian. Niewątpliwie bowiem zagwarantowanie przez ustawodawcę prawa do niejednolitego głosowania z posiadanych akcji sprzyja wzmocnieniu pozycji akcjonariusza w spółce. Może on swobodnie i adekwatnie do sytuacji korzystać ze swoich uprawnień. Z prawnoteoretycznego punktu widzenia prawo to stanowi podkreślenie czy wręcz emanację kapitałowego charakteru spółki akcyjnej.

Skoro doszło do zerwania z zasadą, że akcjonariusz może tylko jednolicie wykonywać prawo głosu z całego posiadanego pakietu akcji, to a contrario dopuszczono możliwość różnego wykonywania praw z poszczególnych, dowolnie przez akcjonariusza ustalonych pakietów akcji. Tym samym nie ma żadnych powodów ani prawnych przeszkód aby tego prawa nie wykonywać w ten sposób w sytuacji wyboru członków rady nadzorczej oddzielnymi grupami. W szczególności, nie może stanowić takiej podstawy art. 385 § 9 Kodeksu spółek handlowych pozbawiający akcji wszelkich przywilejów i ograniczeń przy głosowaniu w sprawie wyborów członków rady nadzorczej oddzielnymi grupami, gdyż odnosi się on do całkowicie innej kategorii uprawnień.

Podsumowując, tylko interpretacja art. 385 § 5 z uwzględnieniem nowego art. 4113 Kodeksu spółek handlowych, dopuszczająca możliwość udziału jednego akcjonariusza z części akcji w jednej grupie a z pozostałej części pakietu w innej (lub wcale), urzeczywistnia realnie zasadę ochrony praw akcjonariuszy mniejszościowych.

Drobni akcjonariusze. Na co mogą sobie pozwolić...

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 03 Oct 2011 15:26:10 GMT

Stosownie do art. 400 § 1 Kodeksu spółek handlowych, akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą żądać zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad tego zgromadzenia. Kodeks przewiduje także możliwość, aby statut spółki przyznawał to uprawnienie akcjonariuszom posiadającym nawet mniejszy udział w kapitale.

Z tym szczególnym uprawnieniem przyznanym mniejszościowym akcjonariuszom wiąże się kilka problemów praktycznych. Dotyczą one między innymi dopuszczalności oceny zasadności takiego wniosku przez zarząd spółki oraz identyfikacji i weryfikacji uprawnień osób występujących z takim wnioskiem jako uprawnionych akcjonariuszy.

Obowiązek zadośćuczynienia żądaniu akcjonariuszy spoczywa na zarządzie spółki. W przypadku nie zwołania zgromadzenia w ciągu dwóch tygodni od otrzymania wniosku akcjonariuszy, mogą oni zwrócić się o stosowne upoważnienie do sądu rejestrowego. Pytanie zatem czy zarząd ma w tej kwestii jakąkolwiek swobodę podjęcia decyzji, czy też bez względu na okoliczności powinien realizować wniosek akcjonariuszy.

Czy zarząd może odmówić zwołania zgromadzenia?

Co ciekawe, orzecznictwo sądów w tej kwestii jest, co zdarza się niezwykle rzadko, dość jednolite. Sądy przyjmują, że przepisy Kodeksu spółek handlowych są jednoznaczne i nie wymieniają żadnych przesłanek, które uprawniałby zarząd spółki do niezrealizowania wniosku akcjonariuszy. Nie ma tu zatem miejsca na żadną swobodę zarządu w ocenie merytorycznej zasadności wniosku. Sądy podkreślają także, że gdyby przyjąć inaczej, to de facto uprawnienie akcjonariuszy byłoby iluzoryczne. W szczególności w sytuacji konfliktu w spółce, kiedy na przykład akcjonariusze mniejszościowi składają wniosek o zwołanie walnego zgromadzenia, na którym planują zmiany w radzie nadzorczej lub bezpośrednio w zarządzie (o ile takie uprawnienie statut przyznaje walnemu zgromadzeniu). Korzystając ze swobody w tym zakresie, zarząd mógłby konsekwentnie odmawiać uwzględniania wniosku, powołując się na dowolne przesłanki.

Stanowisko doktryny w powyższej kwestii jest jednak zróżnicowane. O ile nie budzi wątpliwości fakt, że zarząd spółki ma prawo, a nawet obowiązek, zweryfikować wniosek akcjonariuszy pod względem formalnym (czy został złożony przez odpowiednią większość akcjonariuszy i czy przede wszystkim posiadają oni status akcjonariusza spółki), to kwestia merytorycznej oceny wniosku jest bardziej dyskusyjna.

Przykładowo, część doktryny dopuszcza możliwość oceny zasadności wniosku akcjonariuszy, argumentując, że ocena taka jest uprawniona ponieważ Kodeks spółek handlowych w art. 400 § 3 przewiduje tryb udzielenia upoważnienia akcjonariuszom, których wniosek nie został uwzględniony przez zarząd. Przepis ten byłby zatem zbędny, gdyby zarząd był zobligowany do zwołania zgromadzenia w odpowiedzi na wniosek mniejszości. Dopuszczalność oceny zasadności wniosku nie osłabia także istoty tego uprawnienia, skoro w każdym wypadku jego nieuwzględnienia bądź zignorowania akcjonariusze mogą zwrócić się do sądu rejestrowego o stosowne upoważnienie.

Inni przedstawiciele doktryny wykluczają z kolei, podobnie jak sądy, jakąkolwiek uznaniowość i swobodę zarządu w tej kwestii. Są jednak prezentowane i takie stanowiska, które zasadniczo opowiadają się za przyjęciem obowiązku zarządu uwzględnienia wniosku mniejszości, z tym zastrzeżeniem, że wyjątkowo zarząd spółki może nie uwzględnić wniosku - w sytuacjach, gdy nosi on znamiona nadużycia prawa w rozumieniu art. 5 Kodeksu cywilnego, na przykład dotyczy spraw rozstrzygniętych już przez walne zgromadzenie (gdy akcjonariusz po niekorzystnym dla siebie głosowaniu, składa kolejny tożsamy wniosek, i tak do skutku), albo - co ważniejsze – dotyczy spraw, które nie mieszczą się w kompetencji walnego zgromadzenia.

I za tym ostatnim rozwiązaniem należy się z całą stanowczością opowiedzieć. Zarząd nie ma prawa do analizy zasadności wniosku akcjonariuszy mniejszościowych i dokonywania jego oceny, ale też nie powinien reagować automatycznie. Jeżeli wniosek nie dotyczy spraw należących do kompetencji walnego zgromadzenia, to wówczas zarząd ma pełne prawo do nie uwzględnienia takiego wniosku.

W praktyce najciekawszym pod tym względem wnioskiem, z jakim przyszło mi się zmierzyć, był wniosek akcjonariuszy mniejszościowych o zwołanie walnego zgromadzenia z porządkiem obrad obejmującym między innymi punkt w sprawie zobowiązania akcjonariusza większościowego do złożenia oświadczenia dotyczącego zawarcia przez niego umów z innymi podmiotami dotyczącymi akcji spółki.

Trudno oczekiwać od zarządu, iż takie wnioski będzie automatycznie akceptował i na ich podstawie zwoływał walne zgromadzenia, narażając spółkę na dodatkowe koszty i stratę czasu, wiedząc, że walne zgromadzenie nie ma takiej kompetencji, aby podejmować uchwały w takiej sprawie. Tym bardziej, że de facto to zarząd, a nie wnioskujący akcjonariusz miałby wypełnić ją Treścią. W konsekwencji, nawet gdyby walne zgromadzenie taką uchwałę podjęło, to byłaby ona bezwzględnie nieważna.

Kolejnym, istotnym zagadnieniem praktycznym związanym z wnioskiem mniejszościowych akcjonariuszy jest kwestia ich legitymacji do jego złożenia. Należy bowiem zauważyć, że na spółce ciąży obowiązek ustalenia, że złożony wniosek wpłynął od osób uprawnionych, czyli od osób będących akcjonariuszami, które posiadają co najmniej 5% akcji w kapitale zakładowym.

Problem identyfikacji akcjonariuszy związany jest z rodzajem akcji wyemitowanych przez spółkę oraz publicznym bądź niepublicznym charakterem jej samej. Jeśli akcje w spółce są imienne, to zgodnie z art. 406 § 1 Kodeksu spółek handlowych, w walnym zgromadzeniu mogą uczestniczyć ci, którzy zostali wpisani do księgi akcyjnej na co najmniej tydzień przed odbyciem walnego zgromadzenia. Spółka, prowadząc księgę akcyjną, ma zatem bezpośrednią możliwość weryfikacji uprawnień osób składających wniosek.

Bardziej skomplikowana sytuacja ma miejsce w przypadku akcji na okaziciela, ponieważ w tym wypadku spółka nie prowadzi księgi akcyjnej. W spółce niepublicznej, stosownie do art. 406 § 2 Kodeksu spółek handlowych, akcje na okaziciela, dają prawo uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Jeśli dokumenty akcji zostaną złożone w spółce na co najmniej tydzień przed terminem tego zgromadzenia lub też złożone zostaną do depozytu u notariusza, w banku lub firmie inwestycyjnej. Przepis ten dotyczy zatem sytuacji, kiedy została już podjęta przez zarząd decyzja o zwołaniu walnego zgromadzenia i dokonano stosownego ogłoszenia. Jak zatem ustalić czy wnioskujący o zwołanie zgromadzenia są w ogóle akcjonariuszami spółki i ile akcji posiadają? Wobec braku uregulowania tej kwestii przez ustawodawcę, wydaje się, że w interesie wnioskujących, którzy zobowiązani są wykazać swoje uprawnienia jest, aby – podobnie jak w celu wzięcia udziału w walnym zgromadzeniu - zdeponowali oni swoje akcje w wymienionych powyżej podmiotach, tak aby zostało stwierdzone, że w chwili występowania z wnioskiem posiadały one legitymację w tym zakresie.

Jak to wygląda w spółce publicznej?

Jeszcze inaczej wygląda sytuacja w spółce publicznej – oczywiste jest, że nie jest jej znany drobny akcjonariat, tym bardziej, że jest on najbardziej zmienny. Co do zasady, spółka poznaje listę akcjonariuszy dopiero po udostępnieniu jej przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych, na tydzień przed terminem walnego zgromadzenia. Podkreślić należy, że spółka poznaje tylko tych akcjonariuszy, którzy zgłosili chęć uczestnictwa w tym zgromadzeniu.

Jeżeli część akcji spółki publicznej znajdująca się poza obrotem giełdowym pozostała imienna lub w postaci dokumentu, to aktualne pozostają powyższe uwagi dotyczące spółki niepublicznej. Nie ma też problemu w przypadku, gdy z wnioskiem zwracają się znani spółce akcjonariusze, którzy posiadają takie pakiety akcji, o których informowana jest Giełda Papierów Wartościowych i Komisja Nadzoru Finansowego (czyli 5% akcji i więcej, zgodnie z art. 69 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych). Jak jednak zweryfikować uprawnienie akcjonariuszy, którzy tego progu nie osiągnęli, a składają wspólnie wniosek w trybie art. 400 § 1 kodeksu spółek handlowych? Wydaje się, że aby spółka ograniczyła ryzyko wykonywania różnych świadczeń na rzecz osób, co do których nie jest w stanie zweryfikować, czy są do nich legitymowani, należałoby, tak jak w przypadku akcji na okaziciela spółki niepublicznej, aby w swoim interesie akcjonariusze ci przedstawili spółce zaświadczenie z domu maklerskiego o posiadanych na rachunku inwestycyjnym akcjach spółki na dzień złożenia wniosku. Nie ma bowiem innego sposobu ustalenia przez spółkę składu akcjonariatu.

W konsekwencji, Zarząd jest uprawniony do weryfikacji wniosków akcjonariuszy mniejszościowych o zwołanie walnego zgromadzenia i postawienia poszczególnych spraw na jego porządku obrad. Weryfikuje zarówno legitymację czynną wnioskodawców, jak i zasadność merytoryczną wniosku. Jednakże w tym drugim przypadku, Zarząd może odmówić uwzględnienia wniosku, tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z nadużyciem prawa, a w szczególności gdy wniosek dotyczy spraw nie objętych kompetencjami walnego zgromadzenia.

Problematyka powierniczego rachunku bankowego w świetle ustawy o ochronie praw nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 30 Sep 2011 12:08:08 GMT

Konstrukcja powierniczego rachunku bankowego została przewidziana jako jeden z wielu środków ochrony praw nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych. W związku z tym, w niniejszym artykule, omówiona zostanie problematyka powierniczego rachunku bankowego zarówno na tle Prawa Bankowego jak i ustawy o ochronie praw nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Analiza ta ma służyć ocenie jakości zaproponowanych przez Sejm rozwiązań.

16 września 2011 roku Sejm uchwalił ustawę o ochronie praw nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (dalej jako „ustawa o umowie deweleperskiej”). W uzasadnieniu do projektu poselskiego wskazuje się, że problematyka umów deweloperskich wymaga uregulowania, ponieważ Polska jest jedynym krajem Unii Europejskiej, w którym ryzyko przedsięwzięć deweloperskich ponosi klient.

W konsekwencji Ustawa ta ma na celu zwiększenie ochrony nabywców m.in. poprzez ustawowe uregulowanie tzw. umowy deweloperskiej. Umowy, w której deweloper zobowiązuje się do ustanowienia lub przeniesienia na nabywcę, będącego osobą fizyczną, po zakończeniu przedsięwzięcia, deweloperskiego prawa do odrębnej własności lokalu mieszkalnego, własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego znajdującego się na niej - stanowiącego odrębną nieruchomość. Natomiast nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa.

Kolejnym narzędziem mającym zapewnić klientom (nabywcom) należyty standard ochrony, oraz zniwelować związane z umową ryzyko jest posłużenie się konstrukcją powierniczego rachunku bankowego. Przepisy ustawy o umowie deweloperskiej, zawierają jednoznaczne odwołanie do przepisów Prawa bankowego, dlatego też w pierwszej kolejności omówiona zostanie konstrukcja rachunku powierniczego według Prawa bankowego.

Powierniczy rachunek bankowy w ustawie – Prawo Bankowe

Powierniczy rachunek bankowy jest to jedna z odmian powierniczych czynności prawnych. Nie sposób zatem przeprowadzić analizy takiej konstrukcji prawnej bez krótkiej chociażby charakterystyki powiernictwa jako takiego.

Zdefiniowanie powiernictwa jest zajęciem niezwykle karkołomnym, w piśmiennictwie można znaleźć wiele różnych, nieczęsto sprzecznych ze sobą definicji. Na potrzeby tego artykułu przyjmijmy, że z powiernictwem mamy do czynienia w sytuacji gdy jedna osoba (powierzający) przenosi w określonym celu na rzecz osoby drugiej (powiernika) własność określonej rzeczy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że może korzystać z niej tylko i wyłącznie w określony w umowie sposób, służący wypełnieniu celu przysporzenia. W stosunkach zewnętrznych, to jest z osobami trzecimi powiernik występuje jako pełnoprawny właściciel i nie jest on ograniczony wobec tychże osób, treścią umowy powierniczej. Ograniczenie w korzystaniu z przedmiotu umowy powierniczej ma bowiem skutek jedynie Inter partes, czyli jedynie między stronami umowy powierniczej. Dlatego też czynności powiernicze zaliczane są do czynności opartych na zaufaniu między stronami (stąd nazwa rzymskiego pierwowzoru tejże instytucji prawnej to fiducia – pochodzi ona od łacińskiego słowa fides - zaufanie). Niemniej jednak, trafny wybór osoby powiernika nieczęsto rodzi problemy, dlatego też zawsze istnieje ryzyko nadużycia przez powiernika swojej uprzywilejowanej pozycji. Problem ryzyka defraudacji dokonanej przez nieuczciwego powiernika co raz częściej staje się obszarem zainteresowania ustawodawcy.

Co do zasady jednak czynności powiernicze pozostają poza regulacją ustawową. W doktrynie jak i orzecznictwie wskazuje się, że powiernictwo, mające swoje korzenie już w prawie rzymskim, opiera się prawie wyłącznie na praktyce obrotu gospodarczego. Nieliczne przypadki ustawowej regulacji czynności powierniczych, są raczej potwierdzeniem możliwości ich stosowania na mocy swobody kontraktowej, niż ich wyczerpującym uregulowaniem. Sztandarowym przykładem jest art. 102 ustawy – Prawo Bankowe, z treści którego wynika, że w celu zabezpieczenia wierzytelności banku - dłużnik albo osoba trzecia - może przenieść określoną kwotę w złotych lub innej walucie wymienialnej na własność banku. Bank po spłacie zabezpieczonej wierzytelności zobowiązany jest do zwrotu tejże kwoty. Tak uregulowane przewłaszczenie na zabezpieczenie, jest szeroko krytykowane, gdyż nie wnosi ono zupełnie nic do tejże konstrukcji prawnej. Nie wzmacnia ona pozycji prawnej powierzającego, potwierdza jedynie stosowną w obrocie instytucje prawną. A podmioty obrotu gospodarczego ciągle zawierają umowę przewłaszczenia na zabezpieczenie na mocy swobody umów dowolnie regulując jej treść. Regulacja ta bowiem nie wyłączyła możliwości zawierania umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie przez inne, niż bank, podmioty.

W przypadku powierniczego rachunku bankowego sytuacja wygląda zupełnie inaczej. Oczywiście w orzecznictwie podkreśla się, że regulacja taka nie oznacza, że przed wejściem w życie przepisów Prawa Bankowego nie można było zawierać tego rodzaju umów powierniczych. Niemniej jednak, wydaje się, że bez regulacji ustawowej, instytucja ta nie miałaby takiego kształtu jak obecnie, gdyż w polskim prawie nie istnieje zasada separacji praw majątkowych. Dlatego też interwencja ustawodawcy była niezbędna. Po tym krótkim, lecz niezbędnym, wstępie należy przeanalizować rozwiązania przyjęte w Prawie Bankowym.

Zgodnie z treścią art. 59 ust. 1 Prawa Bankowego, na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie środki pieniężne powierzone posiadaczowi rachunku – na podstawie odrębnej umowy – przez osobę trzecią. Umowę rachunku bankowego zawiera powiernik. Natomiast to umowa powiernicza określa warunki na jakich środki zdeponowane na rachunku mogą zostać wypłacone na rzecz powiernika (art. 59 ust. 3 Prawa Bankowego).

W świetle rozważań dotyczących ochrony praw nabywców z umów deweloperskich istotne są dwie rzeczy. Po pierwsze, środki zdeponowane na powierniczym rachunku bankowym stanowią odrębną masę majątkową - odrębną od majątku powiernika. Oznacza to, że w przypadku egzekucji czy upadłości powiernika, ze środków tych osobiści wierzyciele powiernika, nie mogą się zaspokoić (art. 59 ust. 4-6 ustawy – Prawo Bankowe). Sytuacja taka, jak to już było wykazane wyżej, jest możliwa tylko i wyłącznie dzięki interwencji ustawodawcy. Drugą kwestią jest korzystanie z dobrodziejstwa separacji mas majątkowych. W takim wypadku, umowa powiernicza będąca podstawą zawarcia umowy powierniczego rachunku bankowego musi być umową z datą pewną (art. 59 ust. 7 Prawa Bankowego).

Ratio legis tejże regulacji, to zapewnienie jak największej ochrony powierzającemu. Jednakże cel ten nie został do końca osiągnięty. O ile bowiem pozytywnym aspektem regulacji art. 59 Prawa Bankowego, jest ustanowienie zasady separacji mas majątkowych, odnośnie majątku zdeponowanego na rachunku powierniczym, to pozostawienie stronom ustalenia warunków wypłat zdeponowanych środków, znacząco obniża ochronę powierzającego. Skuteczność tej ochrony zależy każdorazowo od jakości zapisów umowy powierniczej, dlatego też należy uznać, że ustawodawca nie osiągnął zakładanego celu, poprzez takie sformułowanie treści art. 59 Prawa Bankowego.

Regulacje zawarte w ustawie o ochronie praw nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego

Zgodnie z treścią art. 4 ustawy o umowie deweloperskiej deweloper zapewnia nabywcom danego przedsięwzięcia deweloperskiego, co najmniej jeden z następujących środków ochrony: 1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy, 2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję ubezpieczenia, 3) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję bankową, 4) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Ustawa, w art. 3, definiuje pojęcia obu rodzajów rachunków powierniczych. Za zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy uważa się należący do dewelopera rachunek powierniczy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Prawo Bankowe, służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę na cele określone w umowie deweloperskiej, z których wypłata zdeponowanych środków następuje jednorazowo, po ustanowieniu lub przeniesieniu na nabywcę prawa do lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. Natomiast otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy różni się od zamkniętego tym, iż wypłata zdeponowanych na nim środków następuje zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego określonego w tej umowie.

Założenie jednego z dwóch rodzajów mieszkaniowych rachunków powierniczych będzie należało do obowiązków dewelopera. Środki deponowane na takim rachunku będą ewidencjonowane osobno dla każdego nabywcy, a Ci będą uprawnieni do otrzymywania informacji o dokonywanych wpłatach i wypłatach. Kolejnym zabezpieczeniem nabywców jest regulacja, zgodnie z którą w przypadku wypowiedzenia przez bank umowy o powierniczy rachunek bankowy (bank jest jedynym podmiotem uprawnionym do wypowiedzenia omawianej umowy, i to tylko z ważnych powodów – art. 5 ust. 4 ustawy o umowie deweloperskiej), deweloper zobowiązany jest do niezwłocznego (nie później niż w 60 dni) założenia nowego rachunku w innym banku. Nabywcy chronieni są również w sytuacji gdy deweloper zaniecha swojego obowiązku – to im zwracane są środki zdeponowane na tym rachunku.

Nad bezpieczeństwem nabywców będzie czuwał bank, któremu przysługiwać będzie uprawnienie do kontrolowania zakończenia kolejnych etapów przed dokonaniem wypłaty (art. 12 ustawy o umowie deweloperskiej). Bank będzie miał prawo wglądu do rachunków dewelopera oraz dokumentacji budowy. W przypadku otwartego, mieszkaniowego rachunku powierniczego, dopiero po stwierdzeniu, że etap przedsięwzięcia został rzeczywiście zakończony (podstawą takiego stwierdzenia ma być wpis kierownika budowy w dzienniku budowy), bank dokona na rzecz dewelopera wypłaty środków zdeponowanych na rachunku. Podstawą do wypłaty środków z zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego będzie natomiast otrzymany przez bank odpis aktu notarialnego umowy przenoszącej na nabywcę prawa do lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego. W sytuacji gdy nabywca odstąpi od umowy deweloperskiej na niego zostaną przelane wpłacone środki. A gdy strony rozwiążą umowę, wypłata nastąpi na podstawie zgodnych , przedstawionych bankowi oświadczeń woli, co do sposobu podziału środków znajdujących się na rachunku powierniczym.

Ostatnim zabezpieczeniem służącym ochronie nabywców jest penalizacja wypłat dokonanych niezgodnie z wyżej omówionym obowiązkami. Za takie zachowanie grozić będzie grzywna, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Ocena poziomu zabezpieczenia praw nabywców

Należy stwierdzić, że rozwiązania przyjęte w ustawie niwelują większość zagrożeń i niedoskonałości zapisów ustawy Prawo Bankowe. Ustawa reguluje klarownie, w jakich sytuacjach dopuszczalne jest dokonywanie wypłat środków zdeponowanych na mieszkaniowych rachunkach powierniczych. Dlatego też wyeliminowano ryzyko wynikające z art. 59 Prawa Bankowego i tym samym interes nabywcy będzie należycie chroniony.

Uregulowanie w prawie upadłościowym sytuacji upadłości dewelopera zgodne jest z przepisami Prawa Bankowego – w którym separacja masy majątkowej jaką są zdeponowane na powierniczym rachunku bankowym środki nie doznaje ograniczeń w stosunku do ujawnionych w księdze wieczystej praw rzeczowych, to jest np. hipoteki ustanowionej na rzecz banku. A jako, że forma umowy deweloperskiej, będącej podstawą założenia powierniczego rachunku bankowego, to obowiązkowo forma aktu notarialnego, przepisy o separacji mas majątkowych miałyby zastosowanie również na gruncie art. 59 ust. 7 Prawa Bankowego.

W związku z powyższym należy pozytywnie ocenić regulacje ustawy odnośnie mieszkaniowego rachunku powierniczego. W znacznym stopniu zwiększa ona stopień bezpieczeństwa nabywcy. Powierniczy rachunek bankowy, mający służyć temu celowi, poprzez postanowienia ustawy pozbawiony został zagrożeń, jakie wiązałyby się z stosowaniem tylko i wyłącznie postanowień Prawa Bankowego.

Dodatkowe zatrudnienie w godzinach pracy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 29 Sep 2011 11:37:59 GMT

Obowiązujące przepisy prawa pracy nie znają instytucji generalnego zakazu podejmowania przez pracowników dodatkowego zatrudnienia. Przepis art. 101 k.p., zgodnie z którym pracownik zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy nie mógł podejmować dodatkowego zatrudnienia bez zgody zakładu pracy, został bowiem uchylony. Tym samym pracownik jest uprawniony do zatrudniania się u nieograniczonej liczby pracodawców i prowadzenia właściwie każdej działalności. Uprawnienie to nie jest jednak nieograniczone.

Dla porządku należy jedynie zaznaczyć, że zakaz dodatkowego zatrudnienia wciąż obowiązuje sędziów (art. 86 ustawy z 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych, DzU nr 98, poz. 1070 ze zm.) czy prokuratorów (art. 49 ustawy o prokuraturze z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, DzU 2008 r. nr 7, poz. 39 ze zm.).

Dwa rodzaje dodatkowej pracy

Omawiane zagadnienie dotyczy zasadniczo 2 sytuacji – gdy dodatkowa praca wykonywana jest w czasie pracy oraz gdy dodatkowa praca stanowi działalność konkurencyjną wobec pracodawcy, przy czym w takim przypadku nie jest istotne, w jakim czasie jest wykonywana ta działalność. Oczywiście sytuacje te mogą się pokrywać, gdy dodatkowa aktywność pracownika w czasie pracy jednocześnie będzie miała charakter konkurencyjny.

Odnośnie do pierwszej kategorii należy zauważyć, że żaden przepis prawa pracy nie zakazuje wprost pracownikowi wykonywania w czasie pracy czynności niezwiązanych z pracą. Zakaz taki można jednak wyprowadzić z wielu regulacji normujących stosunek pracy, przede wszystkim z art. 100 k.p. Przepis ten zawiera katalog obowiązków pracownika, a wśród nich obowiązek sumiennego i starannego wykonywania pracy (art. 100 § 1 k.p.) oraz obowiązek dbałości o dobro zakładu pracy (art. 100 § 2 pkt 4 k.p.). Obowiązki te zostały określone w sposób ogólny. Jednak niewątpliwie zawierają w sobie obowiązek dbałości o interesy pracodawcy, a przez to i nakaz wykonywania w czasie pracy jedynie czynności z pracą związanych, tak aby w sposób pełny i efektywny wykorzystać czas przeznaczony na pracę. Potwierdził to Sąd Najwyższy, wskazując, że zakaz dodatkowego zatrudnienia może stanowić konkretyzację obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy (wyrok SN z 14 kwietnia 2009 r., III PK 60/08).

Ponadto pracownik, który wykonuje w czasie pracy czynności niezwiązane z pracą, de facto nie wykonuje przez ten czas pracy na rzecz pracodawcy oraz nie jest gotowy w danym momencie jej podjąć. W ten sposób narusza swój podstawowy obowiązek wynikający z umowy o pracę – wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy. Jeżeli okoliczność ta zostanie mu udowodniona (co w praktyce może okazać się trudne, choć przy współczesnych możliwościach technicznych nie jest niemożliwe), to co do zasady istnieją podstawy, aby zmniejszyć pracownikowi wynagrodzenie za czas, w którym wykonywał czynności niezwiązane z pracą. Podstawą takiego działania będzie art. 80 k.p., zgodnie z którym wynagrodzenie należy się jedynie za pracę wykonaną. Wreszcie, przepisy prawa pracy wskazują wyraźnie, że czasem pracy jest czas, w którym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy (art. 128 k.p.). Wykonywanie przez pracownika w czasie przeznaczonym na pracę innych czynności (niezwiązanych z pracą) nie może być uznane za pozostawanie w dyspozycji pracodawcy. W konsekwencji pracownik wykonujący w czasie pracy inne czynności nie przestrzega tego czasu pracy.

Przykład:

Przedstawiciel handlowy otrzymał od pracodawcy polecenie wyjazdu służbowego do klienta w celu sprzedaży produktów pracodawcy. Pracownik złożył klientowi wizytę, jednak zaproponował produkt konkurencyjnej firmy, z którą współpracuje w ramach swojej prywatnej działalności gospodarczej. Za czas wyjazdu, mimo że został on formalnie zlecony przez pracodawcę, pracownikowi nie przysługuje wynagrodzenie za pracę, ponieważ w rzeczywistości nie wykonywał pracy na rzecz pracodawcy. Czas ten nie może być także traktowany jako czas pracy.

Działania prewencyjne pracodawcy

Mimo że zakaz wykonywania przez pracowników w czasie pracy czynności niezwiązanych z pracą wynika z ogólnych zasad prawa pracy i z samej istoty stosunku pracy, pracodawca w celu zabezpieczenia własnych interesów może dodatkowo formułować taki zakaz i umieszczać go w aktach stanowiących źródło prawa pracy (układy zbiorowe pracy, porozumienia zbiorowe, regulaminy, statuty) lub w umowie o pracę. Dopuszczalność wprowadzenia zakazu należy tłumaczyć tym, że omawiany tu zakaz będzie dotyczył porządku w procesie pracy, a pracodawca został upoważniony przez ustawodawcę do ustalania organizacji i porządku w procesie pracy, w tym porządku w zakładzie pracy (np. w drodze regulaminu pracy lub układu zbiorowego pracy).

Określenie rodzaju i stanowiska pracy w umowie o pracę

Umieszczenie w regulaminie pracy czy umowie o pracę powyższych zapisów będzie miało ten skutek, że pracodawca w sposób wyraźny określi swój stosunek do wykonywania przez pracowników w czasie pracy czynności niezwiązanych z pracą. Może się to okazać szczególnie przydatne w sytuacji, gdy pracownik, z którym rozwiązano umowę o pracę z powodu wykonywania przez niego w czasie pracy czynności niezwiązanych z pracą, będzie kwestionował zasadność przyczyny rozwiązania umowy o pracę. Pracodawca będzie wówczas miał dowód na to, że wyraźnie poinformował pracowników o zakazie wykonywania w czasie pracy czynności niezwiązanych z pracą. Sytuacja procesowa pracodawcy w takim przypadku będzie zdecydowanie korzystniejsza niż w przypadku braku oficjalnego zakazu.

U pracodawców, którzy nie mają obowiązku ustalania regulaminu pracy, proponowane powyżej zapisy mogą być zawarte w okólnikach, instrukcjach czy informacjach wydawanych przez pracodawcę, a następnie podanych do wiadomości pracowników.

Praca poza godzinami pracy

Należy zastrzec, że powyżej omówione wewnętrzne regulacje mogą dotyczyć tylko czynności wykonywanych w czasie pracy. Tym samym pracodawca nie ma wpływu na zarobkową aktywność pracownika podejmowaną po pracy, chyba że ma ona charakter konkurencyjny.

Przykład:

Student dziennikarstwa dorabia sobie, wykonując pracę na stanowisku magazyniera w godzinach od 6.00 do 14.00. Natomiast w godzinach od 16.00 do 20.00 pracuje jako dziennikarz w lokalnym radiu. W takim przypadku pracodawca nie może zakazać pracownikowi pracy w drugiej pracy, ponieważ jest ona wykonywana poza godzinami pracy, a ponadto nie stanowi działalności konkurencyjnej.

Wydaje się jednak, że pracownik może zobowiązać się wobec pracodawcy, że nie będzie wykonywał poza godzinami pracy żadnej innej pracy, czy podejmował innej działalności. Takie zobowiązanie powinno być podjęte swobodnie i dobrowolnie przez pracownika. W przeciwnym razie stanie się zakazem narzuconym przez pracodawcę, a w konsekwencji będzie nieważne.

Jakie są zasady wyboru członków rad nadzorczych w spółkach kapitałowych

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 20 Sep 2011 13:59:45 GMT

Wydawać by się mogło, że na temat wyboru członków rad nadzorczych w spółkach kapitałowych zostało powiedziane już wszystko. A jednak w zasadzie za każdym razem kiedy przypada mi w udziale funkcja przewodniczącego walnego zgromadzenia, albo zgromadzenia wspólników, spotykam się z nowymi, coraz to ciekawszymi problemami dotyczącymi tej materii. Wówczas oczywiście wątpliwości te muszą zostać rozstrzygnięte w ciągu kilku sekund, a w najlepszym wypadku kilku minut. Dlatego warto im poświęcić trochę więcej czasu i refleksji, kiedy nie trzeba działać pod presją.

Przy czym, ważne jest aby poczynić już na samym wstępie zastrzeżenie, że w tym artykule chodzi mi nie tyle o zagadnienia dotyczące kadencji, mandatu, zdolności do kandydowania członków rad nadzorczych, itp., co tylko i wyłącznie techniczną procedurę przeprowadzenia wyboru. Sam akt głosowania.

Sposób głosowania

Poza przypadkami, gdy prawo powoływania lub odwoływania członków rady nadzorczej przysługuje, zgodnie ze statutem (umową spółki) lub ustawą, określonym akcjonariuszom (wspólnikom) albo innym osobom, wyboru składu rady nadzorczej dokonuje walne zgromadzenie (zgromadzenie wspólników). Wybór ten wymaga podjęcia stosownej uchwały, większością bezwzględną, czyli co najmniej 50 procent głosów plus 1 musi być oddanych za uchwałą, chyba, że statut (umowa spółki) przewiduje wyższą, kwalifikowaną większość. Nadto samo głosowanie, jako że dotyczy spraw osobowych, musi być głosowaniem tajnym.

Na tym w zasadzie kończy się regulacja ustawowa sposobu dokonywania wyboru członków rady nadzorczej tak w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością jak też w spółkach akcyjnych. Lukę tę oczywiście wypełnia praktyka.

Przede wszystkim wyboru członków rad nadzorczych można dokonać w dwojaki sposób, albo poprzez głosowanie blokowe czyli na całą listę proponowanych kandydatów albo poprzez głosowanie na każdego z kandydatów z osobna. Kodeks spółek handlowych nie precyzuje sposobu głosowania nad wyborem członków rady, zatem jeżeli nie wynika to ze statutu (umowy spółki), ewentualnie przyjętego regulaminu walnego zgromadzenia (zgromadzenie wspólników), lub regulaminu rady nadzorczej, to oba te sposoby są prawidłowe i na równi dopuszczalne.

Blokowo

Głosowanie na listę na pewno upraszcza i skraca całą procedurę. Pamiętać jednak trzeba, iż stwarza ono znacznie większe ryzyko zakwestionowania ważności uchwały, a tym samym dokonanego wyboru członków rady nadzorczej.

Po pierwsze, akcjonariusz (wspólnik), który jest przeciwny wyborowi jednego z kandydatów, jest zmuszony głosować przeciwko wszystkim, albo za wszystkimi, w tym także za tym niechcianym kandydatem. Może zatem zostać postawiony podstawowy zarzut, iż taki sposób wyboru członków rady nadzorczej, uniemożliwia akcjonariuszom (wspólnikom) pełne urzeczywistnienie swojej woli w akcie głosowania, ogranicza ich swobodny wybór i tym samym może być podstawą do zaskarżenia uchwały.

Po drugie, zaskarżenie uchwały w oparciu o okoliczności, które dotyczą jednego z kandydatów, może spowodować jej nieważność albo bezskuteczność także w pozostałym zakresie, w sensie nieważność wyboru pozostałych członków.

Dlatego też choć głosowanie blokami wydaje się bardzo atrakcyjne, to można z niego bezpiecznie korzystać tylko wówczas, gdy de facto jest porozumienie pomiędzy akcjonariuszami (wspólnikami) co do proponowanego składu rady nadzorczej. Tam gdzie jest konflikt albo co najmniej potencjalna różnica zdań, rozwiązanie takie jest dość ryzykowne.

Między innymi dlatego Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie w zasadach Dobrych Praktyk rekomenduje, aby wybory członków rad nadzorczych w spółkach publicznych były przeprowadzane w drodze odrębnego głosowania na każdego z kandydatów. Jest to jednak tylko zalecenie, dobra praktyka.

W konsekwencji nie zastosowanie się do niej nie może pociągać za sobą automatycznie żadnych sankcji prawnych. W konsekwencji także w spółkach publicznych - giełdowych można dokonywać wyboru członków rad nadzorczych poprzez głosowanie "blokiem" na określony cały skład rady nadzorczej i takie głosowanie choć naruszać będzie Zasady Dobrych Praktyk, będzie ważne i skuteczne.

Nadto na marginesie trzeba zauważyć, że opierając się brzmieniu ustawy, oczywiście pod warunkiem, że nic innego nie wynika z treści statutu (umowy spółki) lub regulaminów, to należałoby także dopuścić możliwość głosowania na listy kandydatów. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby akcjonariusze (wspólnicy) nie zgłaszali poszczególnych kandydatów do rady, ale pełne listy i aby głosowanie dotyczyło list, a nie poszczególnych kandydatów. Trochę tak jak w wyborach do Sejmu. Jednak w przeszło 15 letniej praktyce nigdy nie spotkałam się z takim sposobem wyboru członków rady nadzorczej. Więc w tym miejscu tylko taką możliwość formalną wskazuje.

Wracając do samego głosowania. W przypadku głosowania blokowego, na listę kandydatów, uchwała o wyborze członków rady nadzorczej zostaje podjęta w głosowaniu tajnym, gdy za jej przyjęciem opowie się bezwzględna większość głosujących czyli co najmniej połowa plus 1 głos oddany na tak.

Jeżeli uchwała nie uzyska wymaganej większości, to oznacza, że wybór wszystkich kandydatów wskazanych na liście, jak też każdego z nich z osobna, nie nastąpił. Rada nie została wybrana i należy powtórzyć głosowanie. Powtórnie głosując, oczywiście można głosować, zarówno ponownie na listę - blok kandydatów, albo przeprowadzić już w tym momencie głosowanie nad poszczególnymi kandydatami. Znów należy podkreślić, nie ma żadnej w tym zakresie regulacji prawnej. Natomiast w praktyce najczęściej po nie udanym głosowaniu na blok, przeprowadza się głosowania nad poszczególnymi kandydatami.

Pojedynczo

W przypadku głosowania odrębnie na każdego z kandydatów z osobna, też wcale nie jest tak prosto, jak by się mogło z pozoru wydawać. Także i w tym przypadku muszą być spełnione warunki podstawowe, tj: wybór może być dokonany tylko w formie uchwały, w głosowaniu tajnym, a za podjęciem danej uchwały musi głosować co najmniej 50% plus 1 głos oddany, chyba że statut (umowa spółki) przewiduje wyższą większość.

Przy czym te warunki muszą być spełnione dla każdej odrębnej uchwały dotyczącej powołania każdego z kandydatów z osobna. W tym przypadku każdy z akcjonariuszy (wspólników) głosuje na kogo chce i nie jest już przymuszony akceptować innych kandydatów tylko dlatego, aby mieć pewność, że jego kandydat zostanie wybrany.

Problem pojawia się jednak wtedy gdy kandydatów do rady nadzorczej jest więcej niż miejsc do obsadzenia, a wszyscy oni w głosowaniu uzyskali wymaganą większość. Powstaje wówczas podstawowa wątpliwość: czy wówczas decyduje liczba głosów oddanych i kandydatem zostaje ten, kto dostał tych głosów najwięcej, czy też głosowanie należy powtarzać, aż do skutku, aż któryś z kandydatów nie odpadnie czyli nie uzyska wymaganej większości?

Zazwyczaj w takich przypadkach ostateczny wybór jest dokonywany w oparciu o pierwszą ze wskazanych powyżej metod, czyli liczby głosów oddanych za daną kandydaturą. W takim przypadku wybór członka do pełnienia funkcji następuje nie z chwilą podjęcia uchwały, ale dopiero po przeprowadzeniu głosowania nad wszystkimi kandydatami, zliczeniu głosów oddanych za, ustaleniu liczby głosów uzyskanych przez poszczególnych kandydatów i obsadzeniu kolejnych miejsc w radzie, kandydatami, którzy uzyskali większą liczbę głosów niż następny kandydat i tak do wyczerpania miejsc. W ten sposób członkiem rady nadzorczej zostaje osoba co do której nie tylko została podjęta uchwała o jej wyborze, przegłosowana z głosowaniu tajnym wymaganą większością, ale także która uzyskała więcej głosów niż kolejny kandydat, dla którego już nie starczyło miejsc w radzie.

Można też wyeliminować ten konflikt, powtarzając głosowania tak długo aż jeden z kandydatów, "ów nadprogramowy", po prostu nie uzyska wymaganej większość. Trochę tak jak na konklawe przy wyborze Papieża. W swojej praktyce jednak nigdy, jak dotychczas nie spotkałam się z powtórzeniem wyborów w takiej sytuacji. Nie mniej jednak należy z całą stanowczością podkreślić, że jeżeli statut (umowa spółki), ewentualnie regulamin rady nadzorczej, milczą na ten temat, to tak jedna jak i druga metoda jest równie dobra.

Podobny, zresztą, problem wystąpi, gdy w wyniku przeprowadzonego głosowania za co najmniej dwoma kandydatami oddano tyle samo głosów. Znów pojawia się pytanie: czy w takim przypadku przeprowadzamy dogrywkę tylko pomiędzy tymi kandydatami, którzy uzyskali tę samą liczbę głosów, czy też jednak powtarzamy wybory w całości w stosunku do wszystkich? Statystycznie najczęściej przeprowadza się dogrywkę, ale także powtórzenie wyborów nie byłoby błędem.

Liczba wybieranych

Wydawałoby się , że co jak, co ale kwestia ilu członków rady nadzorczej należy wybrać w ramach wyborów nie powinna podlegać wątpliwości. Zgodnie ze statutem (umową spółki) liczba członków rady nadzorczej powinna być ustalona w tym aktach, a zatem albo wybieramy cały skład rady, albo uzupełniamy ten skład w następstwie zaistniałych wakatów. Problem jednak w tym, że liczba członków rady nadzorczej może być ustalona w statucie (umowie spółki) w sposób widełkowy, przez wskazanie minimalnej i maksymalnej liczby członków, a co gorsza także jedynie przez wskazanie minimalnej liczby członków bez jakichkolwiek ograniczeń w zakresie liczby maksymalnej.

Ustawodawca dopuszczając do tak elastycznego określenia liczby członków rady nadzorczej, z całą pewnością kierował się dobrem spółek. Przez przyzwolenie na widełkowe określenie liczby członków rady nadzorczej z całą pewności minimalizuje się skutek w postaci paraliżu prac organu, czy też jego niewłaściwego obsadzenia albo braku, będącego wynikiem wygaśnięcia mandatu określonej liczby członków rady w trakcie trwania danej kadencji w tym samym czasie.

Jeżeli rada nadzorcza może liczyć od 5 do 7 członków, a dwóch z nich złoży rezygnację, to cały czas pozostaje jeszcze 5 członków. W takim przypadku warunek określonej liczby członków rady jest spełniony, przez co może ona kontynuować swoje działanie. Jeżeli, natomiast statut (umowa spółki) przewidywałby, że rada nadzorcza liczy 6 członków i dwóch z nich złożyłoby rezygnację, to wówczas w skład rady wchodziłoby tylko pozostałych 4 członków, czyli mniej niż minimum określone w statucie (umowie spółki) , i wówczas rada taka nie mogłaby już dalej działać, aż do uzupełnienia jej składu. To jest oczywiste i nie podlega dyskusji. Ale ...

Przykład nr 1

Zgodnie z umową spółki albo statutem rada nadzorcza składa się z od 5 do 8 członków wybieranych i odwoływanych przez Zgromadzenie Wspólników albo Walne Zgromadzenie. Dotychczasowa rada liczyła 6 członków, ale 2 z nich zrezygnowało, czyli liczba członków rady spadła poniżej minimum, do jakiej liczby należy członków należy uzupełnić skład rady, aby mogła ona prawidłowo funkcjonować?

Wydaje się, że jest rzeczą oczywistą, że do liczby 5, tak aby osiągnąć wymagane minimum, ale jednocześnie nic nie stoi na przeszkodzie aby powołać do rady trzech dodatkowych członków, tak aby ich liczba wynosiła ostatecznie 8. Na tym przykładzie problem nie jest jeszcze dostatecznie wyraźny, ale wyobraźmy sobie, że ...

Przykład nr 2

Zgodnie ze statutem (umową spółki) rada nadzorcza składa się od 5 do 15 członków. Poprzednie walne zgromadzenie(zgromadzenie wspólników) podjęło uchwałę ustalającą liczbę członków rady na 7 osób. Czy w takim przypadku minimalną, a jednocześnie maksymalną liczbą członków jest 7? Czy też jest tak, że obowiązuje tylko wymóg od 5 do 15 członków i wystarczy powołać 5 członków aby rada mogła skutecznie działać?

I w tym miejscu pojawia się w pełniej okazałości problem uchwał ustalających liczbę członków rady nadzorczej. W praktyce bardzo często walne zgromadzenia (zgromadzenia wspólników), w przypadku gdy liczba członków rady jest ustalona widełkowo, dookreślają ją. Mało tego takie uchwały w zasadzie nie są kwestionowane, wręcz przeciwnie są powszechnie akceptowane, a akcjonariusze (wspólnicy) stosują się do nich. Pytanie czy taka praktyka ma sens, a przede wszystkim czy ma podstawę prawną? Kodeks spółek handlowych oczywiście milczy na ten temat i w ogóle nie wspomina o możliwości doprecyzowania liczby członków rady nadzorczej uchwałą walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników).

Kodeks jest w tym względzie bardzo powściągliwy. Wskazuje jedynie, że statut spółki akcyjnej musi wskazywać liczbę członków rady nadzorczej albo ich minimalną lub maksymalną liczbę oraz, że członków rady nadzorczej w spółce akcyjnej musi być co najmniej trzech, a w spółce publicznej co najmniej pięciu. Podobnie jest w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

W konsekwencji przy wyraźnym dopuszczeniu widełkowego określenia liczby członków rady, nie ma ani słowa w kodeksie o możliwości doprecyzowania tej liczby w drodze zwykłej uchwały bez zmiany statutu (umowy spółki). Taki stan rzeczy w równej natomiast mierze uzasadnia zarówno stanowisko o niedopuszczalności doprecyzowywania liczby członków rady nadzorczej w drodze "zwykłych", nie stanowiących zmiany statutu (umowy spółki) uchwał, jak też stanowisko przeciwne, w pełni dopuszczające taką możliwość.

Za pierwszym przemawia literalne brzmienie ustawy, bowiem skoro to statut (umowa spółki) ma określać liczbę członków rady, to akcjonariusze (wspólnicy) powinni albo zastosować się w pełni do brzmienia tego statutu (umowy spółki), albo go zmienić. Poza tym takie doprecyzowywanie mogłoby być potraktowane jako próba zmiany statutu (umowy spółki) bez zachowania wymaganych ku temu warunków, tj. w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - formy uchwały, a w obu przypadkach bez zachowania wymaganej dla zmiany statutu (umowy spółki) większości kwalifikowanej głosów za.

Pamiętać bowiem należy, że doprecyzowanie następuje w zwykłej formie przy zachowaniu wymogu bezwzględniej większości, a nie kwalifikowanej wymaganej do zmiany statutu albo umowy spółki. Poza tym takie dookreślenie liczby członków, zawsze jest subiektywne i może powodować naruszenie praw akcjonariuszy (wspólników mniejszościowych). Stąd zarzut obejścia przepisów dotyczących zmiany statutu (umowy spółki) może być uzasadniony.

Z drugiej strony, gdyby wykluczyć możliwość "doprecyzowania" liczby członków rady nadzorczej, w pewnych wypadkach w ogóle mogłoby nie dojść do ich wyboru, ale znacznie uszczuplone zostałyby prawa akcjonariuszy (wspólników) mniejszościowych.

Tak się może zdarzyć w przypadku wyboru członków rady nadzorczej oddzielnymi grupami w spółce akcyjnej, w której liczba członów rady została określona poprzez wskazanie liczby minimalnej, bez ustalenia górnej granicy. Przy takim stanie faktycznym nie jest możliwe ustalenie liczby głosów niezbędnych do utworzenia poszczególnej grupy uprawnionej do wyboru jednego członka rady.

Liczba ta to iloraz liczby reprezentowanych na walnym głosów i liczby miejsc w radzie do obsadzenia. Jeżeli ta ostatnia jest nieskończonością, to bez doprecyzowania liczby członków rady musielibyśmy przyjąć, że członków rady może być tylu ile jest akcji Spółki, albo co najmniej tylu ilu jest akcjonariuszy.

Oczywiście jeżeli statut (umowa spółki) przy widełkowym określeniu liczby członków rady nadzorczej zawiera dodatkowo upoważnienie dla walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) do doprecyzowania liczby członków rady konkretnej kadencji, to problem znika. Natomiast, gdy brak takiego upoważnienia, jak też gdy nie wynika on np. z treści regulaminu rady nadzorczej zatwierdzonego przez walne zgromadzenia, to trzeba się liczyć z możliwością jej zakwestionowania. Tak naprawdę w takim przypadku uchwała dookreślające liczbę członków rady, powinna być traktowana jako prawnie obojętna.

Krótkie konkluzje

Jak z powyższych przykładów wynika, sprawy oczywiste, gdy w nie głębiej sięgnąć stają się już zdecydowanie mniej oczywiste. Przed tymi problemami można się ustrzec regulując je, jeżeli nie wprost w samym statucie (umowie spółki), to co najmniej w regulaminie zgromadzenia albo rady nadzorczej.

Natomiast w sytuacji gdy brak jest stosownych zapisów w aktach korporacyjnych spółki, wówczas polecamy podejmować w tym zakresie stosowne uchwały podczas samego walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) w trybie uchwał formalnych dotyczących sposobu głosowania, albo sposobu wyboru członków rady.

Służebność przesyłu na tle innych służebności

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 13 Sep 2011 15:22:05 GMT

W dniu 30 maja 2008 roku uchwalona została ustawa o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 116, poz. 731), wprowadzająca do polskiego sytemu prawnego, z dniem 3 sierpnia 2008 roku, przepisy regulujące tzw. służebność przesyłu.

Charakter prawny nowej regulacji

Uregulowania dotyczące służebności przesyłu usytuowane zostały w ramach działu III tytułu III księgi drugiej Kodeksu cywilnego poświęconego służebnościom. W związku z takim umiejscowieniem przedmiotowych przepisów, połączonym z faktem odesłania przez ustawodawcę w zakresie służebności przesyłu do odpowiedniego stosowania przepisów o służebnościach gruntowych, powstał problem określenia statusu tego nowo wprowadzonego ograniczonego prawa rzeczowego, tj. ustalenia, czy stanowi on wyłącznie rodzaj służebności gruntowej, czy też inną, autonomiczną, służebność.

Biorąc pod uwagę, iż dominującym w nauce prawa poglądem, opartym przede wszystkim o wnioskowanie a rubrica, jest przeświadczenie o odrębności służebności przesyłu i jej niezależnym charakterze, ograniczonym jedynie poprzez posiłkowe, odpowiednie stosowanie, przepisów o służebnościach gruntowych, wartym odnotowania staje się porównanie owego nowego ograniczonego prawa rzeczowego, z dotychczas funkcjonującymi służebnościami - przede wszystkim służebnościami gruntowymi, celem uchwycenia jego odrębności i określenia ratio legis ich wprowadzenia.

Podmiot uprawniony z tytułu służebności

Cechą charakterystyczną służebności przesyłu jest specyficzny sposób określania podmiotu, na rzecz którego służebność ta jest ustanawiana. O ile w przypadku służebności gruntowych uprawnionym jest właściciel innej nieruchomości (uprawnienie jest zatem pochodną posiadania tytułu prawnego do tej nieruchomości - tzw. nieruchomości władnącej), o tyle w przypadku służebności przesyłu uprawnionym może być wyłącznie przedsiębiorca, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia przesyłowe, określone w art. 49 Kodeksu cywilnego (czyli urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne) - uprawnienie to jest zatem niezależne od jakiegokolwiek tytułu prawnego do nieruchomości i zależy wyłącznie od cech podmiotu, na rzecz którego następować będzie ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego, tj. od posiadania przez niego statusu przedsiębiorcy "przesyłowego".

Podkreślenia w omawianym kontekście wymaga fakt, że uzależnienie możliwości ustanowienia służebności przesyłu od posiadania statusu przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia przesyłowe, sprawia, że instytucja ta może mieć zastosowanie zarówno do takich stanów faktycznych, w których urządzenia przesyłowe już istnieją, jak i takich, gdzie przedsiębiorca urządzenia te zamierza dopiero wybudować w przyszłości - konstrukcja ta pozwala zatem zarówno na uregulowanie tzw. zaszłości, czyli sytuacji, gdy urządzenia przesyłowe są już posadowione na nieruchomości, a ich status jest nieuregulowany, jak i zabezpiecza interes prawny przedsiębiorcy już w fazie planowania inwestycji, co jest istotnym novum w zakresie ograniczonych praw rzeczowych, i stanowi wymierną korzyść dla przedsiębiorców.

Treść i cel ustanawiania służebności

Z odrębnością podmiotu uprawnionego z tytułu służebności ściśle związana jest też treść tych ograniczonych praw rzeczowych i cel ich ustanawiania. W przypadku służebności gruntowych, treścią tych praw jest albo umożliwienie korzystania właścicielowi nieruchomości władnącej w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, albo ograniczenie właściciela nieruchomości obciążonej w możności dokonywania w stosunku do niej określonych działań, lub w wykonywaniu określonych, przysługujących mu uprawnień. W każdej z tych sytuacji istotnym jest przy tym okoliczność, że omawiane ograniczenia mogą być ustanawiane jedynie w celu zwiększenia użyteczności nieruchomości władnącej lub jej oznaczonej części, co wyłącza możliwość ustanowienia służebności gruntowej wyłącznie w celu przysporzenia określonej korzyści właścicielowi nieruchomości, a nie samej nieruchomości.

Inaczej sytuacja przedstawia się w przypadku służebności przesyłu, która - ze swej istoty - skierowana jest do określonego podmiotu - przedsiębiorcy "przesyłowego", w celu zapewnienia mu możliwości właściwego korzystania z urządzeń przesyłowych oraz zwiększenia użyteczności przedsiębiorstwa. Z tego też względu treścią tej służebności ustawodawca uczynił korzystanie przez przedsiębiorcę w oznaczonym zakresie z cudzej nieruchomości (nieruchomości obciążonej), zgodnie z przeznaczeniem posiadanych przez niego urządzeń przesyłowych i w zakresie niezbędnym dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania tych urządzeń.

Przedsiębiorca będzie mógł zatem wybudować i eksploatować na cudzym gruncie urządzenia przesyłowe, co w praktyce będzie oznaczać możliwość wejścia przez przedsiębiorcę, któremu przysługuje służebność (jego pracowników, podwykonawców), na cudzy grunt obciążony służebnością w celu posadowienia tam urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, usunięcia awarii, przeprowadzenia konserwacji czy modernizacji urządzeń przesyłowych, właściciel działki nie będzie zaś mógł zabronić mu tej budowy i ustanowienia służebności przesyłu. W konsekwencji służebność przesyłu będzie, co do zasady, służebnością czynną, w odróżnieniu od służebności gruntowych, które występują zarówno w postaci czynnej, jak i biernej, nakierowaną na zapewnienie prawidłowego funkcjonowania urządzeń przesyłowych, która to okoliczność będzie w tym przypadku kryterium rozstrzygającym o treści wspomnianej służebności. Tytułem przypomnienia wskazać należy, że w przypadku służebności gruntowych - w braku innych danych - kryterium takie stanowią zasady współżycia społecznego, uwzględniające zwyczaje miejscowe.

Ustanowienie prawa

Zarówno służebności gruntowe, jak i służebność przesyłu mogą powstać na podstawie umowy, orzeczenia sądowego, decyzji administracyjnej oraz nabycia przez upływ czasu (zasiedzenie). W obu przypadkach służebność może być ustanowiona zarówno za wynagrodzeniem, jak i bez wynagrodzenia, z tym jednak zastrzeżeniem, że wynagrodzenie jest obligatoryjne (oczywiście za wyjątkiem sytuacji zrzeczenia się tego prawa), gdy ustanowienie służebności następuje na podstawie orzeczenia sądu (art. 145 Kodeksu cywilnego - dla służebności drogi koniecznej i art.3052 Kodeksu cywilnego w przypadku służebności przesyłu). Pomimo analogicznych sposobów ustanowienia prawa za równo w przypadku służebności gruntowych, jak i służebności przesyłu, pewne różnice występują tu w przypadku instytucji zasiedzenia.

Zasiedzenie

Zasiedzenie służebności tak gruntowych, jak i służebności przesyłu, wymaga w obu przypadkach korzystania z trwałego i widocznego urządzenia przez okres 20 (dobra wiara) lub 30 lat (zła wiara). Chociaż regulacja ta jest w pełni klarowna i nie nastręcza problemów interpretacyjnych dla jej stosowania w sytuacjach, gdy bieg zasiedzenia rozpocznie się po wejściu w życie ustawy wprowadzającej do Kodeksu cywilnego służebność przesyłu, komplikuje się jednak w przypadku chęci usankcjonowania stanów faktycznych mogących prowadzić do zasiedzenia, sprzed dnia 3 sierpnia 2008 roku - powstaje tu bowiem pytanie, czy korzystanie z trwałego i widocznego urządzenia (czyli w przypadku służebności przesyłu - urządzeń określonych w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego), mogło prowadzić do zasiedzenia prawa, które w czasie biegu zasiedzenia nie istniało w polskim systemie prawa.

Jakkolwiek kwestię tę, jak się wydaje przesądził w swej uchwale Sąd Najwyższy, wskazując, że przed ustawowym uregulowaniem służebności przesyłu dopuszczalne było nabycie w drodze zasiedzenia służebności odpowiadającej treści służebności przesyłu w ruchu przedsiębiorstwa, przy czym jeżeli termin prowadzący do zasiedzenia służebności upłynął przed dniem 3 sierpnia 2008 roku, to sąd stwierdzi nabycie służebności gruntowej o treści odpowiadającej służebności przesyłu, jeżeli zaś po tej dacie - sąd stwierdzi zasiedzenie służebności przesyłu, to jednak orzeczenie to jest kontrowersyjne i nierzadko poddawane krytyce.

Status urządzeń potrzebnych do wykonywania służebności

W sytuacji, gdy dla wykonywania służebności gruntowych niezbędne jest korzystanie ze specjalnych urządzeń, w braku odmiennej umowy obowiązek utrzymywania takich urządzeń obciąża właściciela nieruchomości władnącej. Rozwiązanie takie jest prostą konsekwencją faktu, że zgodnie z zasadą superficies solo cedit, urządzenia posadowione na nieruchomości stają się jej częścią składową, a zatem rozciąga się na nie własność tej nieruchomości (art. 191 kodeksu cywilnego). O wiele bardziej skomplikowana sytuacja występuje w przypadku służebności przesyłu. Tutaj bowiem urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne stanowią część składową nieruchomości jedynie tak długo, jak długo nie zostaną przyłączone do sieci przedsiębiorstwa.

Po takim przyłączeniu urządzenia te przestają być częścią składową nieruchomości, a ich status zależy od decyzji stron (tj. osoby, która urządzenia te wybudowała i jest ich właścicielem oraz przedsiębiorcy "przesyłowego"), które to podmioty na podstawie umowy decydują o tytule prawnym, na podstawie którego przedsiębiorca będzie korzystać z urządzeń, których koszty budowy poniosła inna osoba - w grę może wchodzić przeniesienie własności (odpłatne, nieodpłatne), ale też tytuł prawnorzeczowy (użytkowanie, służebność przesyłu) czy prawo obligacyjne (najem, leasing). Od tego zatem, jak uregulowany został status urządzeń przesyłowych zależeć będzie również obowiązek ich utrzymywania. W większości przypadków, skoro urządzenia, o których mowa, staną się składnikiem przedsiębiorstwa, obowiązek ich utrzymywania, konserwacji, naprawy spoczywać będzie na przedsiębiorcy, będącym właścicielem przedsiębiorstwa.

Wygaśnięcie prawa

Zarówno służebności gruntowe, jak i służebności przesyłu wygasają na skutek następujących zdarzeń prawnych:

1.zrzeczenia się prawa,
2.konfuzji,
3.niewykonywania przez lat dziesięć,
4.z upływem terminu końcowego,
5.w razie spełnienia się warunku rozwiązującego.

Różnica pomiędzy wygaśnięciem prawa w przypadku służebności gruntownych a służebności przesyłu przejawia się jedynie w zakresie rękojmi wiary publicznej ksiąg wieczystych, która nie działa przeciwko służebności przesyłu oraz w zakresie sprzedaży egzekucyjnej nieruchomości -służebność przesyłu nie wygasa bowiem wskutek prawomocnego przysądzenia własności nieruchomości w toku postępowania egzekucyjnego.

Podsumowanie

Służebność przesyłu, jakkolwiek - zarówno historycznie, jak i poprzez wyraźne odesłanie ustawowe - czerpie z uregulowań dotyczących służebności gruntowych, jednak charakteryzuje się w stosunku do niej istotnymi, opisanymi powyżej, odrębnościami. Odmienności te mają swoje głębokie uzasadnienie wynikające z charakteru nowej instytucji i - jak się wydaje - cel, dla którego zostały wprowadzone, jak na razie, wypełniają prawidłowo.
członkiem Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie.

Walka z pseudokibicami przy użyciu prawa

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 29 Aug 2011 12:19:36 GMT

Obecnie w Sejmie rozpoznawane są dwa projekty nowelizacji stosownych przepisów.

Z całą pewnością wszelkie propozycje zmian zasługują na zainteresowanie i analizę, zwłaszcza w świetle zbliżającego się Euro 2012. Już samo ich pojawienie się jest niezwykle pozytywne, są one bowiem pierwszym konkretnym krokiem zmierzającym do wyeliminowania chuligaństwa z polskich stadionów. Usuwają one również część absurdów prawnych, które w praktyce ośmieszały system bezpieczeństwa meczów piłkarskich.

Zakaz stadionowy

Dla wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości terminologicznych, już na wstępie należy wspomnieć, że polskie prawo rozróżnia dwa rodzaje zakazów stadionowych – tzw. klubowe zakazy stadionowe oraz zakazy sądowe. Pierwsze z wymienionych są nakładane przez kluby piłkarskie, będące organizatorami meczów, w trybie ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych. Natomiast zakazy sądowe są to szczególnego rodzaju środki karne nakładane przez sądy powszechne na podstawie i w trybie przepisów prawa karnego i procedury karnej.

Zakres obowiązywania zakazów

Autorzy projektów nowelizacji przewidzieli istotne zmiany w zakresie obu rodzajów zakazów. Jeśli chodzi o zakazy klubowe, pozytywnie ocenić należy rozszerzenie zakresu ich zastosowania również na mecze wyjazdowe z udziałem drużyny nakładającej taki zakaz (a nie tylko na mecze na własnym stadionie, jak dzieje się dotychczas). Wydaje się natomiast, że zakazy te byłyby w pełni skuteczne, gdyby dotyczyły dodatkowo meczów innych organizatorów, tj. innych klubów piłkarskich, jak również związku piłkarskiego (będącego organizatorem m.in. rozgrywek Pucharu Polski oraz meczów kadry narodowej) czy spółki Ekstraklasa S.A. Można nawet rozważać zasadność zrównania zakresu obowiązywania zakazów klubowych z proponowanymi w projektach nowelizacji zakazami sądowymi.

Te ostatnie bowiem rozciągać się mają na wszelkie imprezy masowe, w tym wszystkie mecze piłkarskie, zarówno własnej drużyny, jak i innych drużyn lub kadry narodowej. Będą obejmować nawet zagraniczne mecze wyjazdowe polskich drużyn klubowych i kadry narodowej. Co więcej, ich zakresem objęte mają być również imprezy masowe o charakterze pozasportowym.

Dla usprawnienia działania „uniwersalnego zakazu klubowego" korzystnym rozwiązaniem byłoby przyznanie możliwości nakładania zakazów stadionowych przez związek piłkarski. Zakazy te odpowiadałyby co do zakresu i charakteru zakazom klubowym oraz mogłyby być wpisywane do bazy orzeczonych zakazów stadionowych. W przeważającej mierze dotyczyłyby meczów kadry narodowej.

Czas obowiązywania zakazów

Problemem odrębnym od kwestii zakresu przedmiotowego zakazów stadionowych jest okres ich obowiązywania. W chwili obecnej zakaz klubowy może być nałożony na okres maksymalnie dwóch lat, zaś zakaz sądowy – od dwóch do sześciu lat. Stoimy na stanowisku, że okresy trwania obu rodzajów zakazów mogłyby być ujednolicone do poziomu obecnej regulacji zakazu sądowego.

Ponadto, w przypadku recydywy oraz w razie wystąpienia szczególnie uzasadnionych przesłanek powinna zostać wprowadzona możliwość nałożenia zakazu dożywotniego. Środek taki przewidują już projekty nowelizacji w przypadku zakazów sądowych. Wydaje się, że zapewnienie również klubom możliwości korzystania z tak surowego środka stanowiłoby skuteczną metodę walki z chuligaństwem, a sama możliwość nałożenia takiej kary pełniłaby funkcję prewencyjną. Taki system sprawdził się w innych krajach, m.in. w Anglii, gdzie dożywotnie zakazy stadionowe są na porządku dziennym.

Dodać przy tym należy, że projekty nowelizacji przewidują wprowadzenie obowiązku nakładania sądowego zakazu stadionowego na recydywistów, podczas gdy do tej pory w stosunku do recydywistów orzeczenie zakazu było fakultatywne, czyli oparte na normalnych zasadach. Zmiana ta istotnie wzmocniłaby charakter prewencyjny omawianych środków.

W naszej ocenie niezależnie od klasycznych sądowych zakazów stadionowych, do procedury karnej powinien zostać wprowadzony nowy szczególny środek zapobiegawczy w postaci tymczasowego zakazu wstępu na enumeratywnie wymienione imprezy masowe. Jako środek typowo zapobiegawczy, powinien on być nakładany już przez organy postępowania przygotowawczego (np. w ramach śledztwa).

Zakazy stadionowe – egzekucja

Niezależnie od zmian konstrukcyjnych zakazów stadionowych, jedynie ich bezwzględne przestrzeganie może przynieść zamierzony skutek w postaci zapewnienia bezpieczeństwa podczas sportowych imprez masowych. Na chwilę obecną brakuje spójnych regulacji pozwalających osiągnąć ten cel.

Wspomniane projekty nowelizacji stanowią krok w dobrym kierunku. Przewiduje się stworzenie globalnego systemu identyfikacji kibiców piłkarskich, który, w odróżnieniu od systemu obecnie funkcjonującego, obejmowałby informacje dotyczące nałożonych na kibiców zakazów stadionowych, zarówno sądowych, jak i klubowych, oraz inną dokumentację z pobytu kibica na stadionie piłkarskim.

Na chwilę obecną podobny system już obowiązuje, niemniej jednak, o dziwo, nie zawiera on danych dotyczących zakazów stadionowych, co czyni go całkowicie bezużytecznym z punktu widzenia zwalczania chuligaństwa. Dlatego uważamy, że sprawne funkcjonowanie takich systemów jest całkowicie uzależnione od rzetelności klubów piłkarskich i sądów przy wprowadzaniu do nich stosownych danych. W naszej ocenie nowelizacja przepisów powinna więc swoim zakresem objąć także zasady wprowadzania danych do systemu. O ile w przypadku sądów kwestia ma charakter wewnątrzorganizacyjny i dotyczy przyjęcia odpowiedniej pragmatyki służbowej, to w przypadku klubów brak niezwłocznego wprowadzenia informacji o nałożeniu zakazu stadionowego powinien stanowić wykroczenie karane surową karą pieniężną.

Ponadto, system identyfikacji kibiców powinien być prowadzony przez związek piłkarski jako podmiot sprawujący ogólny zarząd nad organizacją rozgrywek piłkarskich w Polce. Co więcej, dostęp do systemu powinien przysługiwać, oprócz klubów piłkarskich, również Policji, wojewodzie oraz innym podmiotom uprawnionym do nadzorowania bezpieczeństwa imprez masowych.

Słusznym rozwiązaniem wydaje się, proponowane przez Autorów projektów nowelizacji, wprowadzenie obowiązkowej elektronicznej karty kibica, uprawniającej do zakupu karnetów sezonowych i rocznych, a także pojedynczych biletów na mecze piłkarskie. W ten sposób zapewniona zostanie odpowiednia kontrola kupujących bilety oraz możliwość weryfikacji i wprowadzenia ich danych do globalnego systemu identyfikacji kibiców piłkarskich.

W projektach nowelizacji pojawia się kilka propozycji nadania skuteczności zakazom stadionowym poprzez zapewnienie, że objęty nimi kibic nie pojawi się na stadionie podczas meczu. Połączenie sądowego zakazu stadionowego z obowiązkami osobistego stawiennictwa w jednostce organizacyjnej Policji lub miejscu wskazanym przez komendanta Policji wymaga doprecyzowania, jak długo osoba ma pozostać w danym miejscu. Z drugiej strony, konieczność zdeponowana paszportu lub dowodu osobistego na czas trwania masowej imprezy sportowej za granicami kraju ocenić należy pozytywnie. Najlepszym rozwiązaniem wydaje się proponowane wprowadzenie dozoru elektronicznego dla osób z sądowymi zakazami stadionowymi.

Nowe przestępstwa i wyższe sankcje

Przy okazji zmian koncepcyjnych dotyczących zakazów stadionowych warto podjąć dyskusję nad uznaniem za przestępstwa nowych czynów oraz podwyższeniem sankcji za zachowania karalne według aktualnego stanu prawnego. Proponowane w projektach nowelizacji podniesienie górnych granic ustawowego zagrożenia karą dla przestępstw określonych w Ustawie o bezpieczeństwie imprez masowych zasługuje na aprobatę.

Projekty przewidują ponadto kryminalizację czynów do tej pory nie stanowiących przestępstw, w tym w szczególności nieuprawnionego przemieszczania się kibiców pomiędzy sektorami na stadionie czy używania w trakcie meczu piłki nożnej elementu odzieży lub przedmiotu do zakrycia twarzy celem uniemożliwienia lub utrudnienia rozpoznania osoby. Oba rozwiązania powinny zapewnić lepszą rozpoznawalność kibiców oraz oddziaływać będą prewencyjnie względem osób, które chciałyby zakłócić bezpieczeństwo meczu piłkarskiego.
odać należy, że dla usprawnienia kontroli kibiców pod kątem ewentualnych naruszeń przepisów karnych Ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych, kryminalizacji podlegać powinno świadome dopuszczenie przez służby porządkowe lub informacyjne do wpuszczenia na stadion osoby z zakazem stadionowym bądź też kibica, który znajduje się pod wpływem alkoholu, środków odurzających, posiada broń albo materiały pirotechniczne. Czyn taki powinien stanowić przestępstwo i skutkować dodatkowo zakazem wykonywania funkcji w zakresie służb porządkowych lub informacyjnych podczas imprez masowych przez określony czas.

Procedury

Jedna z głównych zmian proceduralnych proponowana przez Autorów nowelizacji polega na zaopatrzeniu w rygor natychmiastowej wykonalności klubowych zakazów stadionowych. Niniejsza modyfikacja zasługuje na pełne uznanie, wzmacnia bowiem skuteczność zakazów jako takich. Zgodnie z obecnym stanem prawnym, wniesienie przez pseudokibica odwołania od decyzji klubu nakładającej klubowy zakaz stadionowy powoduje wstrzymanie wykonalności przedmiotowego zakazu. Innymi słowy, pomimo formalnego nałożenia zakazu, dany pseudokibic może uczestniczyć w kilku najbliższych meczach – rozpoznanie odwołania trwa bowiem zwykle kilka tygodni. Dzięki nowelizacji, procedura zostanie uzdrowiona, a zakaz będzie skuteczny już z chwilą jego wydania.

W naszej ocenie opisana powyżej zmiana proceduralna jest niezwykle pozytywna, niemniej jednak nie można jej uznać za wystarczającą. Wydaje się, że, rozwijając aspekt proceduralny walki z chuligaństwem, klub, związek piłkarski oraz spółka Ekstraklasa S.A. z urzędu powinny mieć status pokrzywdzonego w toku postępowania karnego prowadzonego przeciwko osobom oskarżonym o czyny chuligańskie na stadionach. Obecnie status taki posiada jedynie bezpośredni organizator meczu, o ile doszło do popełnienia wykroczenia albo przestępstwa przeciwko mieniu związanego ze szkodą na stadionie, a tym samym tylko on może brać aktywny udział w postępowaniu karnym. Ponadto, organizatorzy meczów piłkarskich powinni być zobligowani do uczestniczenia w postępowaniach karnych przeciwko chuliganom w charakterze oskarżyciela posiłkowego. Dzięki temu organizatorzy będą musieli aktywizować się w ramach tychże postępowań oraz szerzej – w ramach zwalczania chuligaństwa jako takiego.

Policja i bezpieczeństwo na stadionie

Niezależnie od zmian prawa i procedur, w naszej ocenie potrzebne są zmiany codziennego funkcjonowania Policji. Otóż w jej strukturach powinny zostać utworzone, a jeśli takowe już funkcjonują – powinny zostać usprawnione, specjalistyczne komórki zadaniowe zajmujące się wyłącznie walką z pseudokibicami. Komórki te powinny wnikać w struktury grup kibicowskich i przyczyniać się do ich rozbijania od wewnątrz. Dzięki temu walka z chuligaństwem miałaby charakter prewencyjny i nie byłaby prowadzona wyłącznie na stadionie. Ponadto, dla pełnej realizacji postulatu przedstawionego powyżej, należy rozważyć wprowadzenie do kodeksu karnego swoistej instytucji „świadka koronnego" dedykowanego specjalnie dla zorganizowanych grup kibicowskich.

Zasadnicze wątpliwości budzić może propozycja dopuszczenia używania podczas meczów rac oświetleniowych i flar sygnalizacyjnych. Po pierwsze, warunki takiego używania nie zostały określone w sposób wystarczająco jasny. Po drugie, w świetle tegorocznych wydarzeń może zastanawiać, czy meczów piłkarskich kibice nie mogliby oprawiać przy użyciu mniej niebezpiecznych przedmiotów, przy jednoczesnym zachowaniu walorów estetycznych.

Rola kibiców i klubów

Najbardziej oryginalnym rozwiązaniem nowelizacji prawa jest próba instytucjonalizacji roli kibiców w procesie zapewniania bezpieczeństwa podczas meczów piłkarskich. Polega ona na prawnym uregulowaniu instytucji organizacji kibicowskiej i nałożeniu na kluby obowiązku współpracy z tymi organizacjami w zakresie bezpieczeństwa. Ponadto, nowelizacja zapewnia organizacjom kibicowskim możliwości dystrybucji biletów na określony sektor stadionu, jak również daje możliwość uzyskania prowizji od sprzedanych biletów, jednak wyłącznie w przypadku zapewnienia bezpieczeństwa podczas meczów w trakcie całego sezonu.

Propozycja może budzić kontrowersje ze względu na niejednoznaczne doświadczenia klubów piłkarskich, które w przeszłości podejmowały już próbę ściślejszej współpracy z kibicami na wyżej wymienionych polach – niejednokrotnie prowadziło to do nadużyć. Problem jest także w tym, że poszczególne organizacje kibicowskie bardzo różnią się od siebie – choćby z uwagi na tradycje poszczególny klubów i regionów. Kwestia ta dotyka też delikatnego problemu – czy organizacja kibicowska przy danym klubie może lub musi być tylko jedna – jeżeli tak by miało być, to mielibyśmy do czynienia ze swoistą monopolizacją tej sfery życia piłkarskiego.

Przy wielu zastrzeżeniach nie budzi jednak wątpliwości, że przerzucenie części odpowiedzialności za bezpieczeństwo na trybunach na samych kibiców jest zjawiskiem niezwykle pożądanym. Co prawda uzależnienie możliwości uzyskania prowizji od sprzedanych biletów od zapewniania bezpieczeństwa na stadionie wymaga doprecyzowania, ale może być gwarantem spokoju i przejrzystości finansowej.

Kampania społeczna

W naszej ocenie, niezależnie od określenia zasad funkcjonowania organizacji kibicowskich, w walkę z chuligaństwem należy zaangażować również bezpośrednio kluby piłkarskie oraz samych zawodników. Zaangażowanie powinno odbywać się w ramach zasady odpowiedzialności społecznej – na wszystkie drużyny powinien zostać nałożony obowiązek prowadzenia regularnych kampanii społecznych przeznaczonych dla kibiców. W ramach tychże kampanii drużyny (w tym również bezpośrednio piłkarze) powinni mieć obowiązek uczenia kibiców kulturalnego dopingowania, jak również negowania i potępiania chuligaństwa. Jak się bowiem wydaje, jedynie piłkarze mogą być autorytetem dla kibiców.

Konkluzja

Prawo regulujące bezpieczeństwo imprez masowych, w tym przede wszystkim meczów piłki nożnej, beż wątpienia wymaga nowelizacji. Okazuje się, że polski ustawodawca dostrzegł wreszcie ułomności obecnych regulacji i przyznał, że bezpieczeństwo „w praktyce" wymaga dobrego prawa. Niemniej jednak procesu zmian nie można uznać za zakończony. Konieczne jest przeprowadzenie powszechnej debaty na temat walki z chuligaństwem, czego dobrym zaczątkiem powinien być niniejszy artykuł.

Odrębna własność obiektów budowlanych pomoże przy kredycie

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 26 Aug 2011 12:04:12 GMT

W uproszczeniu, chodzi o możliwość budowania na „działce” położonej „w powietrzu” lub „pod ziemią”. W ten sposób inwestorzy będą mogli wznosić budowle pod lub nad peronami dworców kolejowych, torowiskami, tunelami, wiaduktami, mostami czy drogami.

Ukłon w stronę kredytobiorców

Projektodawcy proponują możliwość ustanawiania przez właściciela gruntu lub użytkownika wieczystego (wyłącznie za zgodą właściciela) odrębnej własności obiektu budowlanego posadowionego nad lub pod jego nieruchomością. W ten sposób obiekt budowlany stanowiący odrębny przedmiot własności będzie odrębną nieruchomością (tak, jak odrębna własność lokalu mieszkalnego czy odrębna własność budynku wzniesionego przez użytkownika wieczystego) i będzie mógł stanowić przedmiot zabezpieczenia (np. kredytu). Inwestycja realizowana w ten sposób nie pozbawi właściciela lub użytkownika wieczystego prawa do gruntu czy możliwości korzystania z gruntu, a nawet przyniesie mu, przy zastrzeżeniu odpłatnego ustanowienia odrębnej własności obiektu budowlanego, dodatkowe zyski.

Jak wyodrębnić?

W zamierzeniu, odrębną własność obiektu budowlanego będzie można uzyskać w drodze umowy sporządzanej w formie aktu notarialnego. W umowie tej właściciel lub użytkownik wieczysty będzie zobowiązywał się do ustanowienia na rzecz inwestora odrębnej własności obiektu budowlanego, przy zastrzeżeniu uzyskania przez inwestora pozwolenia budowlanego, wskazującego na spełnienie przesłanek technicznej odrębności obiektu. Pozwolenie to wydawać będzie wojewoda. W wykonaniu umowy zobowiązującej, po uzyskaniu przez inwestora pozwolenia na budowę, zawierana będzie umowa ustanowienia odrębnej własności obiektu budowlanego, która obowiązkowo wskazywać będzie przeznaczenie nieruchomości, w granicach której wyodrębniono obiekt budowlany, przeznaczenie obiektu budowlanego oraz sposób korzystania z nieruchomości, w granicach której wyodrębniono własność obiektu, w tym w szczególności ustanowienie służebności niezbędnych do prawidłowego korzystania z obiektu budowlanego.

W zakresie budynków i budowli już istniejących możliwe będzie zawarcie umowy ustanawiającej odrębną własność obiektu, bez konieczności zawierania umowy zobowiązującej. Projekt dopuszcza również możliwość ustanowienia odrębnej własności obiektu budowlanego w drodze decyzji administracyjnej, przy czym procedura ta dotyczyć będzie wyłącznie inwestycji w zakresie dróg publicznych, inwestycji kolejowych i lotnisk.

Założenia projektu stwarzają dobre perspektywy dla rozwoju terenów zurbanizowanych, w których atrakcyjne nieruchomości nie są wykorzystywane z uwagi na prawne ograniczenia lub zbyt duże ryzyko inwestycyjne. Zyskać będą mogli również deweloperzy – w obiekcie budowlanym stanowiącym odrębną własność będzie można bowiem wyodrębniać lokale.

Budowa domu a zasada dobrego sąsiedztwa

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 25 Aug 2011 13:15:22 GMT

Z punktu widzenia inwestorów zasada ta jest często dużym ograniczeniem w realizacji inwestycji, ale odpowiednio wykorzystana może stanowić przepustkę do uzyskania korzystnych warunków zabudowy.

Dobre sąsiedztwo, czyli jakie

Zasada dobrego sąsiedztwa została wyrażona w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przepis ten stanowi, że warunkiem wydania decyzji WZ jest, aby co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, była zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji i parametrów zabudowy oraz zagospodarowania terenu. Innymi słowy warunki zabudowy, w tym jej funkcja i parametry, określane są na podstawie charakterystyki działek sąsiednich.

Pojęcie „działka sąsiednia” nie jest zdefiniowane w ustawie, lecz zostało rozwinięte w praktyce orzeczniczej sądów. Przez „działki sąsiednie” rozumie się nie tylko działki graniczące z danym terenem, lecz również działki nie leżące w bezpośredniej styczności, ale znajdujące się wraz z danym terenem na obszarze, który tworzy całość urbanistyczną.

Obszar będący „sąsiedztwem” dla terenu, na którym planowana jest zabudowa, wyznaczany jest przez organ w myśl przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z par. 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia tzw. obszarem analizowanym jest obszar wokół terenu, na którym projektowana jest zabudowa. Granice tego obszaru muszą znajdować się w odległości nie mniejszej niż trzykrotna odległość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 metrów.

Z punktu widzenia interesów inwestora, pewna swoboda organu w zakresie wyznaczania sąsiedztwa nie zawsze musi byś niekorzystna. Często bowiem wyznaczenie szerszego obszaru analizowanego może skutkować zaliczeniem do sąsiedztwa działek o korzystnych – z punktu widzenia inwestora – funkcjach lub parametrach.

Nowa zabudowa kontynuacją dotychczasowej

Nie wszystkie działki sąsiednie podlegają analizie w ramach zasady dobrego sąsiedztwa, lecz takie, które dostępne są z tej samej drogi publicznej, co teren, na którym powstać ma nowa zabudowa. Działkami dostępnymi z tej samej drogi publicznej są zarówno działki położonej przy tej samej drodze, jak również położone w pewnej odległości od drogi, lecz posiadające do niej dostęp poprzez drogę wewnętrzną lub na podstawie służebności gruntowej. Istotne jest jednak to, by tak rozumiany dostęp do drogi publicznej istniał i miał podstawę prawną w momencie orzekania o warunkach zabudowy, a nie był stanem, który powstanie w przyszłości.

Działki sąsiadujące z terenem, na którym planowana jest zabudowa, posiadające dostęp do tej samej drogi publicznej wyznaczają funkcję, którą nowa zabudowa powinna kontynuować. Kontynuacja nie oznacza jednak konieczności powielania przeznaczenia budynków na działkach sąsiednich. Przez kontynuację rozumie się także wprowadzenie zabudowy, której funkcja nie godzi w dotychczasową funkcję istniejąca na danym obszarze. Przykładowo na obszarze o funkcji mieszkaniowej nie jest więc wykluczona możliwość wybudowania budynków usługowych, jak na przykład sklepu, przedszkola czy przychodni lekarskiej.

Kontynuacji w ramach nowej zabudowy podlegają również parametry, cechy i wskaźniki dotychczasowej zabudowy. Szczegółowe zasady określające, jak taka kontynuacja powinna być realizowana, zawarte są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury. W szczególności rozporządzenie nakazuje przedłużenie na nową zabudowę linii istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich oraz wysokości górnej krawędzi elewacji. Rozporządzenie ingeruje także we wskaźnik wielkość powierzchni nowej zabudowy w stosunku do wielkości działki, w szerokość elewacji frontowej oraz geometrii dachu, nakazując ich wyznaczenie poprzez odniesienie do średnich wartości charakteryzujących zabudowę sąsiednią.

Mimo ścisłych reguł w zakresie realizacji zasady dobrego sąsiedztwa,odstąpienie od tej zasady poprzez realizowanie zabudowy bez kontynuowania parametrów zagospodarowania terenów sąsiadujących jest dopuszczalne w świetle przepisów rozporządzenia. Odstąpienie jednak w każdym przypadku musi być obiektywnie uzasadnione i poparte dogłębną analizą. Za odstąpieniem muszą przemawiać konkretne wymagania ładu przestrzennego na danym terenie, jak przykładowo zmiana koncepcji zagospodarowania danego obszaru, kierunek rozwoju danego obszaru itp., co w praktyce czyni takie odstąpienie dość rzadkim.

Znaki towarowe leków

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 25 Aug 2011 12:23:36 GMT

Pianie koguta
Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż znak towarowy może składać się z oznaczenia, które samo w sobie nie jest dostrzegalne wzrokowo, pod warunkiem, że może być przedstawione w formie graficznej, w szczególności poprzez obrazy, linie lub symbole oraz że reprezentacja jest jasna, łatwo dostępna, zrozumiała, trwała i obiektywna. O dopuszczalności posługiwania się znakiem towarowym dźwiękowym przesądza jego graficzna przedstawialność. Trybunał uznaje za niewystarczające opis dźwięku z użyciem zapisanych słów, jak na przykład wskazanie, że znak składa się z nut tworzących utwór muzyczny albo poprzez prostą onomatopeję (jak pianie koguta) czy też poprzez samą sekwencję nut.

Wymagania są natomiast spełnione tam, gdzie znak przedstawiony jest poprzez pięciolinię, podzieloną na takty, przedstawiającą w szczególności klucz, nuty i pozostałe elementy wskazujące na wartość rytmiczną. W prawie europejskim przyjęto zasadę, iż przy zgłaszaniu znaku dźwiękowego, przedstawienie znaku zawiera graficzne przedstawienie dźwięku, w szczególności zapis muzyczny. Ubiegając się o rejestrację znaku towarowego dźwiękowego w polskim Urzędzie Patentowym jednym z wymogów jest dołączenie nośnika elektronicznego zawierającej nagranie dźwięku.

Rejestracja smaku

Katalog oznaczeń, które mogą być znakiem towarowym jest otwarty, poszukuje się coraz nowszych możliwości przedstawienia znaku towarowego. Jednym z takich pomysłów są próby rejestracji smaku jako znaku towarowego.

Jak dotąd Urząd do spraw Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante (OHIM) odmawia rejestracji znaków smakowych (przykładowo odmowa rejestracji smaku pomarańczy dla leków przeciwdepresyjnych czy truskawek dla innych produktów leczniczych). Analogiczne stanowisko prezentowane jest odnośnie możliwości zarejestrowania zapachu jako znaku towarowego. Jak dotąd OHIM odmówił rejestracji zapachu wanilii dla plastrów, z uwagi na to, że znak nie został przedstawiony graficznie.

Pomimo natomiast graficznej prezentacji zapachu nuty trawiastej zieleni, cytrusa, różu kwiatowego i innych dla żywności dietetycznej do celów leczniczych OHIM również odmówił rejestracji znaku. Warto jednak zaznaczyć, iż powiodła się rejestracja zapachu w innej branży niż farmaceutyczna, a mianowicie OHIM zarejestrował zapach świeżo skoszonej trawy dla piłeczek tenisowych. Problematyczność rejestracji jako znaków towarowych smaku czy zapachu wynika z braku możliwości ich graficznej prezentacji i konieczności odwoływania się do prób opisu danego zapachu czy smaku. W konsekwencji trudno określić zakres ochrony danego znaku, w tym czy inny zapach lub smak narusza prawa do znaku wcześniejszego.

Odróżnianie, gwarancja, reklama

Znaki towarowe pełnią trzy podstawowe funkcje: odróżniającą (oznaczenia pochodzenia od danego przedsiębiorcy), gwarancyjną i reklamową.

Pierwotną funkcją znaku towarowego jest odróżnianie towarów ze względu na ich pochodzenie. Współcześnie funkcję odróżniającą rozumie się w ten sposób, iż towary opatrzone danym znakiem towarowym pochodzą od uprawnionego do znaku towarowego, niekoniecznie z jednego przedsiębiorstwa, ale także z przedsiębiorstw powiązanych ze sobą prawnie czy organizacyjnie. Dzięki znakom towarowym możliwe jest odróżnianie towarów tego samego rodzaju, dostępnych na rynku.

Z funkcją gwarancyjną (inaczej zwaną jakościową) łączy się zapewnienie o stałym poziomie cech towaru. Znak towarowy ma gwarantować, że towar będzie posiadał oczekiwaną przez nabywcę jakość. Niekoniecznie musi to być wysoka jakość towaru, ale istotne jest, że z danym znakiem towarowym kojarzona jest określona stała właściwość towaru.

Ostatnią z wyróżnionych funkcji znaku towarowego jest funkcja reklamowa, tj. zachęcanie do nabycia towaru sygnowanego określonym znakiem towarowym. Przy wprowadzaniu nowego produktu na rynek, znak towarowy ułatwia promocję towaru, natomiast znak już znany na rynku ugruntowuje pozycję towaru.

Rzadko się jednak zdarza, aby sam znak towarowy posiadał samodzielną siłę reklamową. Może to mieć miejsce w przypadku znaków charakterystycznych, przykuwających uwagę i tworzących pozytywne skojarzenia. Zasadniczo jednak, aby znak nabył zdolność reklamową niezbędne jest stworzenie odpowiedniego korzystnego wizerunku samego towaru.

Znak towarowy produktu leczniczego może pełnić wszystkie wymienione funkcje. Z uwagi na surowe restrykcje dotyczące reklamy produktów leczniczych, istotną rolę może pełnić funkcja reklamowa w powiązaniu z funkcją gwarancyjną. Konsument kojarzący pozytywnie dany znak towarowy będzie sięgał po leki opatrzone tym właśnie znakiem, a także – co istotne – po nowe postacie danego leku.
Funkcja reklamowa do pewnego stopnia ograniczana jest w odniesieniu do leków na receptę, czyli wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza. Wybór pacjenta w przyjmowaniu danego leku jest bowiem w takiej sytuacji co najmniej ograniczony, skoro to lekarz decyduje o przepisaniu tego, a nie innego leku (w wielu przypadkach sugestie pacjenta nie są jednak bez znaczenia, przykładowo odnośnie dobrej tolerancji organizmu dla danego leku w przeszłości). Z drugiej strony pozytywne kojarzenie znaku towarowego danego produktu leczniczego przez lekarza także może przesądzać o wyborze leku sygnowanego tym znakiem, zwłaszcza gdy na rynku istnieje kilka produktów leczniczych o podobnym czy identycznym składzie, właściwościach i wskazaniach do stosowania.

Art. 2 Prawa farmaceutycznego

14) nazwą produktu leczniczego - jest nazwa nadana produktowi leczniczemu, która może być nazwą własną niestwarzającą możliwości pomyłki z nazwą powszechnie stosowaną albo nazwą powszechnie stosowaną lub naukową, opatrzoną znakiem towarowym lub nazwą podmiotu odpowiedzialnego;
15) nazwą powszechnie stosowaną - jest nazwa międzynarodowa zalecana przez Światową Organizację Zdrowia, a jeżeli takiej nie ma - nazwa potoczna produktu leczniczego;

Znak czyli nazwa

Jak wspomniano, znakiem towarowym leku może być i w większości wypadków jest jego nazwa. Prawo farmaceutyczne zawiera definicję nazwy produktu leczniczego, zgodnie z którą może być nią nazwa własna niestwarzająca możliwości pomyłki z nazwą powszechnie stosowaną albo nazwa powszechnie stosowana lub naukowa, opatrzona znakiem towarowym lub nazwą podmiotu odpowiedzialnego. Natomiast nazwą powszechnie stosowaną jest nazwa międzynarodowa zalecana przez Światową Organizację Zdrowia, a jeżeli takiej nie ma - nazwa potoczna produktu leczniczego.

Z powyższej definicji wynika, iż produkty lecznicze mogą posiadać następujące nazwy:

nazwę własną (niestwarzającą pomyłek);

INN (International Nonproprietary Names - niezastrzeżone nazwy międzynarodowe) plus znak towarowy lub nazwę podmiotu;

nazwę naukową plus znak towarowy lub nazwę podmiotu.

Zatem nazwa produktu leczniczego może być fantazyjna (wymyślona), czyli być znakiem towarowym słownym. Jeśli nazwa jest naukowa albo oparta na INN, wówczas konieczne jest ponadto dodanie znaku towarowego albo nazwy podmiotu, na rzecz którego znak zastrzeżono.

Wytyczne

W dniu 12 marca 2008 roku Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wydał Komunikat w sprawie nadawania oraz zmiany nazwy produktu leczniczego. Wytyczne te powinny być brane pod uwagę przez wnioskodawców rejestrujących produkty lecznicze.

Zgodnie z Komunikatem wymyślona nazwa produktu leczniczego w formie pisemnej powinna różnić się co najmniej trzema literami od nazw produktów leczniczych uprzednio zarejestrowanych i nie może mieć sekwencji więcej niż dwóch tych samych liter. Powyższy wymóg jest mało realny
i w praktyce nieprzestrzegany. W przypadku odstąpienia od tych wytycznych konieczne jest merytoryczne uzasadnienia stanowiska przez podmiot odpowiedzialny.

Ponadto wymyślona nazwa produktu leczniczego nie powinna w jakikolwiek sposób wprowadzać w błąd w odniesieniu do działania terapeutycznego i składu produktu. Nazwa wymyślona nie powinna też stwarzać ryzyka pomyłki w druku, pisowni i wymowie z inną nazwą produktu dopuszczonego do obrotu ani stwarzać pomyłki z nazwą powszechnie stosowaną produktu leczniczego. Nazwa wymyślona nie powinna zawierać wybiórczo wskazań i miejsc działania, nie może też przekazywać treści reklamowych czy promocyjnych.

Nazwa produktu leczniczego nie powinna zawierać pojedynczych cyfr, liter ani symboli, gdyż może to wprowadzać w błąd w stosunku do dawki produktu czy czasu trwania terapii. Częścią nazwy wymyślonej nie mogą być znaki zastrzeżenia, tj. ® czy TM. Wytyczne zakazują także, aby nazwa produktu leczniczego zawierała imiona i nazwiska (w tym nazwiska odkrywców leków, nazwiska abstrakcyjne, przy których użyto stopni naukowych i pseudonimów), jak również aby przywoływała skojarzenia religijne, nazwy geograficzne, historyczne i przyrodnicze oraz słowa niecenzuralne.

Na szczeblu europejskim wytyczne dotyczące nazw produktów leczniczych stosowanych u ludzi, które dopuszczane są do obrotu w procedurze scentralizowanej, zostały wydane przez Europejską Agencję Leków. Działalność Agencji ma na celu między innymi ochronę bezpieczeństwa stosowania produktów leczniczych, dlatego też zobowiązana jest ona do przeprowadzania szczegółowej analizy nazw własnych leków pod kątem potencjalnych zagrożeń dla zdrowia publicznego. Agencja berze pod uwagę następujące kryteria: bezpieczeństwa, podobieństwa do INN, specyfiki produktu leczniczego oraz inne kryteria związane ze zdrowiem publicznym.

Oceniając spełnienie kryterium bezpieczeństwa nazwy wymyślonej, Agencja bada czy nazwa nie powoduje ryzyka pomyłki w druku, piśmie i wymowie z nazwą innego leku, biorąc pod uwagę: wskazania leku, jego postać farmaceutyczną, moc i drogę podania, grupę potencjalnych odbiorców (pacjentów), miejsce dystrybucji i stosowania, kategorię dostępności, w razie konieczności, nowe (możliwe) postaci farmaceutyczne lub drogi podania leku czy ocenę potencjalnej szkody na zdrowiu pacjenta w sytuacji mylnego zażycia leku. Weryfikując kryterium podobieństwa do INN, Agencja sprawdza podobieństwa nazwy do jakiejkolwiek istniejącej INN oraz umieszczenie w nazwie wspólnego trzonu z INN.

Badając inne kryteria związane ze zdrowiem publicznym, Agencja bada dopuszczalność stosowania w danym wypadku kwalifikatorów (takich jak mega, max, forte) i skrótów. Kryterium specyfiki produktu leczniczego oznacza natomiast, że w przypadku leków wydawanych bez recepty stosowanie kwalifikatorów i skrótów powinno ułatwiać pacjentom identyfikację i rozróżnienie produktów leczniczych.

Ocena podobieństwa

Rynek farmaceutyczny jest rynkiem specyficznym, podlegającym silnym restrykcjom ze strony właściwych urzędów. Ryzyko pomylenia leków, przede wszystkim - pomyłki z uwagi na ich podobną nazwę, jest z jednej strony mniejsze niż odnośnie innych towarów, w tym zwłaszcza dotyczy to leków wydawanych z przepisu lekarza, z drugiej jednak strony pomyłka może powodować ciężkie i nieodwracalne skutki dla zdrowia i życia pacjenta, co dotyczy przede wszystkim leków wydawanych bez recepty. Badania dowodzą jednak, że nierzadko zdarzają się także pomyłki produktów leczniczych wśród lekarzy czy też na etapie realizowania recepty wypisanej niewyraźnie.

Stąd, oceniając podobieństwo nazw leków, poza ogólnymi przesłankami badania podobieństwa znaków towarowych, uwzględnia się to czy lek jest wydawany na receptę, czy bez, tendencję konsumentów - ciągle wzrastającą - do samoleczenia oraz nagminnie niewyraźnie wypisywane recepty.

W praktyce rejestracji nazw, jako znaków towarowych leków spotyka się zarówno decyzje odmawiające rejestracji, pomimo małego ryzyka konfuzji znaków, jak i rejestrację znaku podobnego do znaku już zarejestrowanego. Tytułem przykładu za podobne uznano między innymi następujące nazwy leków: Remicade i Humicade, Oropram i Seropram, Tempovate i Emovate, Travatan i Trivastan. OHIM nie uznał natomiast, by zachodziło ryzyko konfuzji między znakami: Lanoxin
i Famoxin czy Ester – e i Esteve.

W Polsce ostatecznie został unieważniony znak Femisten z powodu kolizji z wcześniejszym znakiem towarowym Femoston. Urząd Patentowy uznał, że pomiędzy znakami nie zachodzi podobieństwo stwarzające ryzyko wprowadzenia w błąd, a ponadto jeden z produktów jest wydawany jedynie na receptę, a drugi bez, inne jest więc ich przeznaczenie.

Argumentację tę potwierdził następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny, którego wyrok został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że znaki są do siebie podobne. Odrzucił natomiast argumentację o szczególnym kanale dystrybucji jednego z leków, czyli przepisywanego przez lekarza, wydawanego przez farmaceutę, a zwrócił uwagę na fakt ręcznego wypisywania recept i związanego z tym ryzyka.

Innym zagadnieniem jest ocena podobieństwa nazwy leku do INN. Urząd Patentowy odmówił rejestracji znaku towarowego słownego Omeprazol – GZF (na liście INN jako Omeprazole). Unieważniony został natomiast znak Amlopin (substancja amlodypina – amlodipinum). Ochrona przyznana została jednak znakowi Glazide (substancja gliclazidium – gliclazide).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż nazwa Glazide nadaje się do odróżniania leków przeciwcukrzycowych, choć ich substancja czynna nosi nazwę gliclazidium. Pomimo bowiem, iż znak może sugerować, że chodzi o tego typu leki, ma on jednak charakter fantazyjny. Sąd stanął na stanowisku, iż to, że nazwa leku może wywoływać skojarzenia u odbiorców (lekarzy, farmaceutów), nie znaczy, że znak nie ma zdolności odróżniającej, różni się on bowiem od nazwy substancji zarówno fonetycznie, jak i wizualnie.

Konkluzje

Tworząc nazwę leku, mającą być jednocześnie znakiem towarowym, należy mieć na uwadze zarówno wytyczne w sprawie nazw produktów leczniczych (krajowe i unijne), jak i ogólne przesłanki rejestracji znaków towarowych brane pod uwagę przez krajowe urzędy patentowe oraz OHIM.

Uwzględniając ryzyko, że nazwa danego leku może nie zostać zarejestrowana jako znak towarowy czy też odwrotnie, nazwa zgłoszona w celu rejestracji znaku towarowego, będąca jednocześnie nazwą leku, może zostać zakwestionowana przez urząd dokonujący rejestracji leku.
Z tych względów powszechną praktyką jest tworzenie portfolio nazw zgłaszanych jako znaki towarowe, z których następnie używany jest ten znak towarowy, który został zarejestrowany jako nazwa leku.

Dlaczego ważne jest wskazanie pól eksploatacji w umowie zastawu na autorskich prawach majątkowych?

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 23 Aug 2011 10:35:10 GMT

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U.06.90.631 j.t., dalej jako „Prawo autorskie”) umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione. Ponieważ do ustanowienia zastawu na prawach stosuje się odpowiednio przepisy o przeniesieniu tego prawa, powstaje problem obowiązku wskazania pól eksploatacji w umowie zastawu oraz skutków prawnych ich niewskazania.

Pola eksploatacji to sposoby korzystania z utworu, natomiast obowiązek ich wymienienia w umowie ma służyć dokładnemu określeniu przedmiotu świadczenia. Przykładowymi polami eksploatacji, wymieniony w Prawie autorskim, są: wytwarzanie określoną techniką egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową, wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy, publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a także publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym. Instytucja pól eksploatacji została wprowadzona w celu sprecyzowania, w jakim zakresie autorskie prawa majątkowe do utworu zostały przeniesione, czyli na jakich polach może
z nich korzystać nabywca czy licencjobiorca, a na jakich prawa te przysługują nadal twórcy. Jest to tym bardziej istotne, że z uwagi na charakter praw na dobrach niematerialnych, na ogół jest fizycznie możliwe jednoczesne korzystanie z utworu przez kilka podmiotów.

Istnieje pogląd, że obowiązek wskazania w umowie zastawu pól eksploatacji dotyczy jedynie umowy, w której zastawca nie jest twórcą. Jeśli bowiem zastawcą jest podmiot, który nie był pierwotnie uprawniony do utworu, mógł on nie nabyć autorskich praw majątkowych na wszystkich polach eksploatacji. Dlatego konieczne jest wyraźne wymienienie w umowie zastawu pól eksploatacji. Jeżeli natomiast zastawcą jest twórca utworu lub inny podmiot pierwotnie uprawniony, wymienienie w umowie pól eksploatacji powinno nastąpić jedynie wtedy, gdy zastaw jest ustanawiany tylko na niektórych polach. W przeciwnym razie nie jest konieczne wymienianie pól eksploatacji.

Powyższe rozróżnienie nie ma oparcia w przepisach prawa, nie wydaje się także ani konieczne, ani potrzebne. Prawu autorskiemu nie jest znana zasada, że pola eksploatacji powinny zostać wymienione tylko w umowie zawieranej ze zbywcą, który nabył autorskie prawa majątkowe
w sposób pochodny, a nie jest to konieczne, jeżeli zbywcą jest twórca. Tym bardziej, że twórca może przecież zbyć prawa tylko w odniesieniu do niektórych pól eksploatacji, a pozostać nadal uprawnionym pierwotnie na innych polach. Ponieważ Prawo autorskie wymaga wyraźnego wskazania pól eksploatacji zarówno w umowie przenoszącej autorskie prawa majątkowe, jak i w umowie licencyjnej, a przepisy o zastawie na prawach odsyłają do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących przeniesienia prawa, uznać należy, że również w umowie zastawu na autorskich prawach majątkowych powinny być wyraźnie wymienione pola eksploatacji. Jeśli bowiem jednym z celów wymieniania pól eksploatacji jest oznaczalność zakresu zbytych praw, to cel taki jest także obecny przy umowie zastawu (odnośnie zakresu obciążenia zastawem autorskich praw majątkowych).

Skutki braku wyraźnego wymienienia w umowie pól eksploatacji

Skutki prawne niewymienienia pól eksploatacji w umowie przenoszącej autorskie prawa majątkowe lub w umowie licencyjnej należą do jednej z najbardziej spornych kwestii w prawie autorskim. W skrócie należy wskazać, że istnieją dwie szkoły: rygorystyczna i liberalna. Zwolennicy tej pierwszej twierdzą, że umowa, w której nie zostały wskazane pola eksploatacji jest bezwzględnie nieważna. Zgodnie natomiast z koncepcją liberalną, do której skłania się także w nowszych orzeczeniach Sąd Najwyższy, umowa jest ważna i podlega wykładni zgodnie z zasadami wykładni umów, czyli badaniu jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy.

Skoro do umowy zastawu na prawach stosuje się przepisy o przeniesieniu tego prawa, ocena skutków niewskazania pól eksploatacji w umowie zastawu powinna być analogiczna jak przy ocenie niewymienienia pól eksploatacji w umowie przenoszącej autorskie prawa majątkowe. Z uwagi na sporny charakter konsekwencji braku wyraźnego wymienienia pól eksploatacji, pożądane jest ich wyraźne wskazanie w umowie zastawu na autorskich prawach majątkowych, aby nie ryzykować uznaniem przez sąd umowy za nieważną.

Przerwany łańcuch

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 22 Aug 2011 13:03:49 GMT

Oręż transakcyjny

Istnienie tego rodzaju podstawowych uchybień stanowi przeważnie oręż w negocjowaniu korzystnych warunków transakcji przez kupującego. Dotyczy to w szczególności walki o szeroki zakres oświadczeń i zapewnień sprzedającego odnośnie do działalności spółki i tytułu sprzedającego do akcji oraz konsekwentnie o szeroki zakres odpowiedzialności sprzedającego za niezgodność tych oświadczeń z rzeczywistym stanem.

Przekonanie o istnieniu tego rodzaju oręża po stronie kupującego jest jednak przeważnie iluzoryczne. Przepisy polskiego prawa przewidują bowiem szereg rozsądnych mechanizmów, których celem jest eliminacja lub minimalizacja ryzyk po stronie kupującego, związanych z uchybieniami z odległej przeszłości.

Możliwość zastosowania tych mechanizmów pomaga w zachowaniu sensu systemu prawnego, choć z drugiej strony wydaje się oczywista. Trudno bowiem wyobrazić sobie system prawny, w którym ewentualne uchybienia formalne sprzed dwudziestu lat miałyby torpedować dalsze normalne funkcjonowanie spółki w obrocie. Co więcej – przy takim podejściu do przeszłości spółki, które tych mechanizmów nie bierze pod uwagę owych mechanizmów, problemów będzie można szukać i 50 i 100 lat wstecz.

Wymóg zgody małżonka

Przykład:

Spółka została zawiązana w 1994 roku. Akcje zostały objęte przez akcjonariusza A (100 akcji) oraz akcjonariusza B (100 akcji), będących osobami fizycznymi. W 1998 roku akcjonariusz A, pozostający w tym czasie we wspólności majątkowej małżeńskiej ze swoim współmałżonkiem, sprzedaje posiadane przez siebie 100 akcji spółki na rzecz akcjonariusza B, niepozostającego w tym czasie w związku małżeńskim. W 2002 roku akcjonariusz B, w dalszym ciągu nie pozostając w związku małżeńskim, sprzedaje posiadany przez siebie pakiet 200 akcji spółki na rzecz spółki D. W 2010 roku spółka D planuje sprzedaż przedmiotowych akcji, w związku z czym prowadzi negocjacje ze spółką E.

Zgodnie z dawnym brzmieniem art. 36 par. 2 Kodeksu, do dokonania jakiejkolwiek czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu majątkiem wspólnym niezbędna była zgoda małżonka. W myśl natomiast art. 37 par. 1 Kodeksu, ważność umowy zawartej bez wymaganej zgody małżonka zależała od jej potwierdzenia przez tego małżonka.

Sprzedaż akcji w znakomitej większości przypadków stanowi czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Podobnie rzecz się ma z kupnem akcji. Zarówno bowiem sprzedaż posiadanych akcji, jak i kupno akcji w spółce nie należą do standardowych czynności zarządu majątkiem małżeńskim. Można oczywiście spierać się o definicję i zakres pojęcia „zwykłego zarządu”, jednak naszym zdaniem uznanie obrotu akcjami za zwykły zarząd wymagałoby stwierdzenia, że małżonkowie regularnie zajmują się nabywaniem i zbywaniem akcji, co jest rzadkością.

Konsekwentnie przyjmujemy założenie, iż w przypadku, gdy akcje objęte były wspólnością majątkową małżeńską, ich sprzedaż wymagała do 20 stycznia 2005 roku zgody współmałżonka.

Brak takiej zgody skutkował tzw. bezskutecznością zawieszoną umowy sprzedaży. Innymi słowy, umowa sprzedaży nie wywierała żadnych skutków prawnych dopóki małżonek sprzedającego lub kupującego nie wyraził zgody na sprzedaż.

„Zawieszony” charakter skuteczności umowy sprzedaży oznacza oczywiście, iż zgodę małżonek może wyrazić również a posteriori, w formie wspomnianego wyżej potwierdzenia umowy. Potwierdzenie może być przy tym dokonane w każdym czasie, przepisy Kodeksu nie przewidywały maksymalnego terminu, po upływie którego potwierdzenie nie byłoby możliwe. Małżonek mógł i może potwierdzić umowę sprzedaży akcji zawartą bez jego zgody choćby po upływie kilkunastu lat. Jedyny wyjątek stanowi sytuacja, w której druga strona wyznaczyła takiemu małżonkowi termin do potwierdzenia umowy. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu umowa nie może być skutecznie potwierdzona.

Powyższy skutek dotyczy jedynie sytuacji, w której małżonek sprzedającego lub kupującego nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia w przedmiocie zgody na dokonanie sprzedaży. W przypadku natomiast, gdy czynność została dokonana bez jego zgody w tym sensie, że przed jej dokonaniem lub już po małżonek złożył oświadczenie o braku zgody na zawarcie umowy, umowa ta jest bezwzględnie nieważna. Nie może ona w takiej sytuacji być już skutecznie potwierdzona.

Skutki braku zgody

Powyższe braki wystąpiły w wielu z dzisiejszych spółek akcyjnych. Cechą charakterystyczną początków polskiego kapitalizmu było przecież zawiązywanie spółek przez osoby fizyczne, które dopiero później sprzedawały swoje akcje na rzecz inwestorów zagranicznych. Jak wspomniano natomiast powyżej, świadomość prawna dużej części z polskich inwestorów nie była w tamtym okresie doskonała, w związku z czym akcje były często zbywane bez odpowiedniej zgody małżonka. Należy pamiętać, że uzyskanie zgody małżonka mogło być również w konkretnych przypadkach niemożliwe lub utrudnione z przyczyn pozaprawnych.

Brak dokumentów potwierdzających wyrażenie przez małżonka któregokolwiek z poprzednich akcjonariuszy zbywającego w przeszłości akcji lub małżonka osoby nabywającej takie akcje zgody na sprzedaż podnoszony jest przez doradców prawnych kupujących niemalże jako brak przekreślający istnienie po stronie sprzedającego tytułu prawnego do akcji.

W szczególności podnoszony jest w takiej sytuacji argument, iż każdy następny obrót akcjami objętymi w przeszłości bezskuteczną sprzedażą jest również bezskuteczny.

Wystąpienie w przeszłości wadliwej sprzedaży akcji wywołuje również dalsze wątpliwości w toku negocjacji, dotyczące mianowicie akcji wyemitowanych na późniejszym etapie funkcjonowania spółki. Pojawia się bowiem pytanie, czy ewentualne późniejsze podwyższenie kapitału zakładowego i emisja akcji zostały skutecznie uchwalone, a w szczególności, czy została uzyskana odpowiednia większość głosów. Pytanie to pojawia się w związku z faktem, iż glosowano również z akcji, które zostały w przeszłości bezskutecznie przeniesione, a więc podmiot wykonujący prawo głosu z tych akcji nie był akcjonariuszem.

Słuszność i waga poszczególnych argumentów jest różna, a ocena rzeczywistych skutków braku zgody małżonka stron umowy sprzedaży akcji dla przyszłych akcjonariusz wymaga analizy konkretnego stanu prawnego. Jednakże w większości przypadków celem powyższych argumentów kupujących jest w znacznie większym stopniu poprawa własnej pozycji negocjacyjnej niż przekonanie o istnieniu rzeczywistego ryzyka związanego z bezskutecznością jednej z uprzednich operacji na akcjach.

Jak wspomniano bowiem powyżej, w większości przypadków historyczne braki formalne mogą być skutecznie konwalidowane przez mechanizmy oferowane przez polskie prawo cywilne oraz prawo spółek.

Potwierdzenie umowy

Oczywiście najbardziej korzystnym rozwiązaniem jest uzyskanie potwierdzenia umowy od małżonka strony umowy sprzedaży. Jak już wspomniano, możliwość potwierdzenia umowy nie jest ograniczona w czasie, o ile druga strona nie wyznaczyła terminu na potwierdzenie.

Nie ma również przeszkód, aby potwierdzenie zostało dokonane przez byłego małżonka w sytuacji, w której małżeństwo łączące go z podmiotem zawierającym w przeszłości umowę sprzedaży akcji ustało. Przepisy Kodeksu wymagały bowiem uzyskania zgody osoby będącej małżonkiem strony w momencie zawarcia umowy, niezależnie od dalszych losów małżeństwa.

Konsekwentnie jednak, zgoda nie może być udzielona przez nowego małżonka, z którym strona umowy nie pozostawała we wspólności majątkowej w dniu zawarcia umowy.

Zgodnie z regułami ogólnymi przewidzianymi w Kodeksie cywilnym, potwierdzenie umowy sprzedaży akcji przez małżonka po jej zawarciu ma moc wsteczną od daty zawarcia umowy. Umożliwia to pełną konwalidację wadliwego stanu prawnego akcji. Skoro bowiem potwierdzenie konwaliduje skuteczność sprzedaży z mocą wsteczną, należy uznać, że nabywca skutecznie nabył własność akcji już w momencie zawarcia umowy. W konsekwencji, dalsza ich sprzedaż przez takiego nabywcę będzie również w pełni skuteczna, pomimo że w dniu samej sprzedaży umowa, na podstawie której nabył on własność akcji, była jeszcze niepotwierdzona, wobec czego nie był on wówczas podmiotem uprawnionym do akcji.

Potwierdzenie umowy konwaliduje więc z mocą wsteczną skuteczność całego łańcucha kolejnych umów sprzedaży, z których pierwsza objęta była pierwotnie bezskutecznością. Oczywiście następuje to w zakresie, w jakim dla skuteczności kolejnych umów sprzedaży nie są wymagane kolejne zgody małżonków stron tych umów lub w jakim zgody takie zostały uzyskane.

Przykład:
W 1995 roku A, pozostający we wspólności majątkowej małżeńskiej, sprzedaje na rzecz spółki B 100 akcji spółki bez zgody małżonki A na zawarcie umowy. W 1998 roku spółka B sprzedaje przedmiotowy pakiet 100 akcji na rzecz spółki C. W 2005 roku spółka C sprzedaje te same akcje na rzecz spółki D. Spółka D przed sprzedażą tych akcji uzyskuje od małżonka A potwierdzenie sprzedaży akcji na rzecz spółki B. Następnie spółka D sprzedaje akcje na rzecz E.

Podstawową wadą powyższego rozwiązania jest, rzecz prosta, występująca często praktyczna niemożliwość uzyskania zgody od małżonka poprzedniego akcjonariusza. W rzeczywistości trudno bowiem dotrzeć do małżonka osoby, która była akcjonariuszem spółki w dość odległej przeszłości. Może się również zdarzyć, że małżonek taki już nie żyje. W takiej sytuacji sprzedający zmuszony jest na dowód posiadanego przez siebie tytułu do akcji odwołać się do innych mechanizmów prawnych.

Dobra wiara nabywcy

Jednym z podstawowych założeń polskiego systemu prawnego, mającego na celu zapewnienie bezpieczeństwa obrotu, jest ochrona dobrej wiary nabywcy. Zasada ochrony dobrej wiary opiera się na założeniu, iż nabywca nie może być obciążony brakiem tytułu zbywcy do zbywanej rzeczy w przypadku, gdy nie miał on podstaw do powzięcia podejrzeń, aby zbywca nie był podmiotem uprawnionym do sprzedaży rzeczy.

W przypadku obrotu nieruchomościami instrumentem chroniącym dobrą wiarę nabywcy jest rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych. Zakres należytej staranności nabywcy jest w tym przypadku ograniczony do obowiązku weryfikacji, czy sprzedający jest wpisany do księgi wieczystej jako właściciel nieruchomości.

W przypadku rzeczy ruchomych, w tym również papierów wartościowych takich jak dokumenty akcji, brak jest tego rodzaju instrumentu pozwalającego na jednoznaczną weryfikację tytułu prawnego zbywcy do sprzedawanej rzeczy. W konsekwencji, dla obrotu rzeczami ruchomymi ustawodawca wprowadził odmienny mechanizm ochronny. Mianowicie, zgodnie z art. 169 par. 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli osoba nieuprawniona do rozporządzania rzeczą ruchomą zbywa rzecz i wydaje ją nabywcy, nabywca uzyskuje własność z chwilą objęcia rzeczy w posiadanie, chyba że działa w złej wierze.

Powyższy mechanizm znajduje również zastosowanie do obrotu akcjami. Prawa do akcji są bowiem inkorporowane w papierach wartościowych w postaci dokumentów akcji, a przeniesienie akcji wymaga przeniesienia posiadania dokumentu akcji.

Nie ma przy tym znaczenia, czy akcje są imienne czy na okaziciela. Potwierdza to jednoznacznie par 2. art. 169 Kodeksu. Zgodnie z tym przepisem, ograniczenie możliwości nabycia rzeczy od osoby nieuprawnionej w przypadku jej zgubienia, kradzieży lub utraty przez właściciela w okresie trzech lat od jej zgubienia, kradzieży czy utraty, nie ma zastosowania między innymi do dokumentów na okaziciela. W konsekwencji przepis art. 169 kodeksu chroni dobrą wiarę nabywcy zarówno w przypadku nabycia akcji imiennych, jak i akcji na okaziciela. Różnica polega jedynie na tym, że akcje imienne, w przypadku kradzieży, utraty, zgubienia przez rzeczywistego właściciela dokumentów akcji, nie mogą być skutecznie nabyte przed upływem trzech lat od tych zdarzeń.

Prawnicy często zapominają o istnieniu tej podstawowej zasady prawa cywilnego, podczas gdy jej zastosowanie powinno kończyć jakąkolwiek dyskusję w przedmiocie tytułu sprzedającego do akcji. Innymi słowy, zamiast żądania od sprzedającego wykazania, iż każdy poszczególny obrót akcjami spółki od samego momentu jej powstania był ważny i skuteczny, należałoby ograniczyć się jedynie do zbadania, czy sprzedający nabył akcje będące przedmiotem transakcji w dobrej wierze.

Zastosowanie art. 169 Kodeksu skutkuje bowiem z perspektywy sprzedającego konwalidacją bezskuteczności wszystkich transferów akcji poprzedzających ich nabycie przez sprzedającego.

Oczywiście przepis ten nie znajdzie zastosowania w przypadku, w którym dla skuteczności nabycia akcji przez samego sprzedającego wymagana była zgoda jego małżonka lub małżonka zbywcy. Najważniejsza jednak z punktu widzenia praktycznego jest ochrona sprzedającego przed negatywnymi skutkami braku zgody małżonków przy obrocie akcjami na etapie poprzedzającym nabycie przez niego tych akcji, który to obrót pozostawał przecież poza jakąkolwiek jego kontrolą.

Zastosowanie art. 169 Kodeksu prowadzi do uznania, że sprzedający skutecznie nabył akcje będące przedmiotem transakcji, niezależnie od faktu, że osobie, od której nabył on te akcje, nie przysługiwał do nich tytuł prawny. Nawet więc jeśli poprzedni posiadacz akcji nie nabył ich skutecznie z uwagi na brak wymaganej zgody małżonka jednej ze stron, dalszy nabywca takich akcji może je skutecznie od takiego posiadacza nabyć.

Trudno wymagać od osoby nabywającej akcje, aby badała całą historię obrotu nabywanymi akcjami. Dla stwierdzenia dobrej wiary nabywcy wystarczającym jest, iż zweryfikował on, czy – w przypadku akcji imiennych - wystawione są one na zbywcę lub czy istnieje oświadczenie o przeniesieniu tych akcji na zbywcę. Dopełnieniem wymogów należytej staranności będzie weryfikacja, czy zbywca jest wpisany do księgi akcyjnej. W przypadku akcji na okaziciela jedynym możliwym sposobem weryfikacji tytułu prawnego do akcji jest fakt ich posiadania przez zbywcę.

Natomiast wymóg stawiany wobec nabywcy, aby dociekał on, czy jedna ze stron poprzedniej umowy sprzedaży pozostawała w dniu zawarcia umowy w związku małżeńskim i czy dodatkowo pozostawała we wspólności majątkowej, należy zdecydowanie uznać za wymóg przekraczający zakres należytej staranności nabywcy.

Dotyczy to, rzecz zrozumiała, sytuacji, w której do nabywcy nie dotarły jakiekolwiek informacje w tym zakresie. Jeżeli natomiast wiedział on o pozostawaniu przez jedną ze stron poprzedniej umowy sprzedaży we wspólności majątkowej, powinien uzyskać pewność co do wyrażenia przez małżonków zgody na zawarcie tej umowy. W takim bowiem wypadku powinien on powziąć podejrzenia co do bezskuteczności poprzedniej sprzedaży i konsekwentnie co do braku tytułu prawnego zbywcy do zbywanych akcji.

W większości jednak przypadków ewentualna bezskuteczność sprzedaży zaszła nie na etapie sprzedaży akcji bezpośrednio poprzedzającej ich nabycie przez obecnego sprzedającego, lecz na jeszcze wcześniejszych etapach. W takiej sytuacji bardzo mało prawdopodobnym jest, aby obecny właściciel akcji podczas nabywania akcji miał możliwość powzięcia wiadomości o ewentualnej uprzedniej bezskuteczności.

Z powyższych względów powołanie się na ochronę dobrej wiary nabywcy stanowi bardzo istotny argument w toku negocjacji, w których kupujący poddaje w wątpliwość skuteczność jednego z „historycznych” transferów akcji. Argument ten eliminuje bowiem absurdalne często żądania kupujących przedstawienia pełnej historii akcji w sytuacji, w której jest to oczywiście niemożliwe ze względu na brak dostępu do dokumentów lub w której historia obrotu akcjami wykazuje uchybienia w tym zakresie.

Kapitał zakładowy i nowe emisje

Bezskuteczność sprzedaży akcji spółki na pewnym etapie jej funkcjonowania wywołuje również szereg dalszych wątpliwości kupujących dotyczących stanu prawnego akcji powstałych po takiej bezskutecznej sprzedaży. Struktura akcjonariatu ulega przeważnie wielu przeobrażeniom w toku działalności spółek, nie tylko wskutek sprzedaży akcji, ale także wskutek emisji nowych akcji. Z tego względu dojście do bezskutecznej sprzedaży akcji może wywołać dalsze wątpliwości co do własności oraz samego istnienia innych akcji.

Wątpliwości takie powstają w sytuacji, w której po zawarciu bezskutecznej umowy sprzedaży akcji, nowy ich „właściciel”, który nie nabył skutecznie praw do akcji, głosuje nad uchwałą w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego i emisji akcji. Jeżeli przedmiotem bezskutecznej sprzedaży był wystarczający pakiet akcji, jego głos może być dla podjęcia takiej uchwały decydujący, podczas gdy de facto nie jest on akcjonariuszem. W związku z powyższym pojawia się pytanie o skuteczność uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego oraz konsekwentnie o istnienie wyemitowanych w ten sposób akcji. Rozstrzygnięcie tej kwestii ma z kolei decydujący wpływ na ocenę skuteczności kolejnych emisji akcji, w ramach których głosowano również z akcji, których emisja budzi wątpliwości.

Jak można się domyślać, uzależnienie skuteczności emisji nowych akcji od skutecznego nabycia akcji przez osobę biorącą udział w głosowaniu w tym przedmiocie prowadziłoby do trudnej do opanowania destabilizacji działalności spółki.

W szczególności przyjęcie założenia, że akcje w tak podwyższonym kapitale zakładowym zostały wyemitowane bezskutecznie, oznaczałoby w wielu przypadkach, iż, być może, wszelkie kolejne uchwały walnego zgromadzenia, nad którymi głosowano z takich akcji, należałoby również uznać za podjęte wadliwie.

Szczęśliwie i w tym przypadku ustawodawca wprowadził zasady umożliwiające konwalidację nieprawidłowości, jakie mogą pojawić się w czasie istnienia spółki w związku z obrotem akcjami.

Otóż zgodnie z art. 343 par 1 Kodeksu spółek handlowych, wobec spółki za akcjonariusza uważa się tylko tę osobę, która jest wpisana do księgi akcyjnej, lub posiadacza akcji na okaziciela, z uwzględnieniem przepisów o obrocie instrumentami finansowymi.

Podobnie legitymacja do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu opiera się na przesłankach formalnych, a nie materialnych. Nie trzeba zatem być akcjonariuszem, aby głosować na walnym zgromadzeniu spółki. Jedynym wymogiem jest wpis do księgi akcyjnej w przypadku akcji imiennych, a w przypadku akcji na okaziciela – posiadanie dokumentów akcji i złożenie ich w spółce w odpowiednim terminie. Tego samego rodzaju zasada obowiązywała również na gruncie Kodeksu handlowego.

Innymi słowy, można przewrotnie zauważyć, że nie trzeba być akcjonariuszem, aby nim być. Taki był wymóg bezpieczeństwa obrotu gospodarczego niemal u jego zarania, taka zasada istnieje w prawie handlowym o kilkudziesięciu lat i nie ma podstaw, by ją podważać.

Jeżeli więc posiadacz akcji imiennych zostanie wpisany przez zarząd spółki do księgi akcyjnej pomimo braku tytułu do akcji, jest on uprawniony do głosowania. Sytuacja jest jeszcze bardziej klarowna w przypadku akcji na okaziciela, co do których zarząd nie ma jakiegokolwiek sposobu weryfikacji, czy ich przeniesienie było skuteczne, a przesłanką możliwości głosowania jest złożenie dokumentów akcji w spółce.

W związku z powyższym wszelkie uchwały, w tym w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego, mogą być podejmowane przez osobę, która nabyła akcje bezskutecznie, pod warunkiem, że spełnia ona przesłanki formalne do udziału w walnym zgromadzeniu.

Późniejsze zaskarżenie tak podjętych uchwał w związku z kwestionowaniem tytułu prawnego do akcji jest naszym zdaniem niemożliwe.

Powyższy wniosek może mieć istotne znaczenie dla sprzedającego w toku negocjacji. Może on stanowić bowiem kolejny argument na rzecz przysługującego mu tytułu do sprzedawanych akcji. Po pierwsze, jeżeli przedmiotem transakcji są między innymi akcje wyemitowane w wyniku podwyższenia kapitału, nie ma najmniejszych wątpliwości co do ich istnienia oraz podmiotu uprawnionego do takich akcji.

Ponadto, jeżeli sprzedający sprzedaje również akcje objęte uprzednio bezskuteczną sprzedażą, każde kolejne podwyższenie kapitału prowadzi do rozwodnienia takich akcji, co w niektórych przypadkach może doprowadzić do sytuacji, w której akcje takie stanowią jedynie niewielki procent sprzedawanych akcji i niewielki procent kapitału zakładowego spółki. W ten sposób ryzyko nabycia takich akcji po stronie kupującego ulega minimalizacji.

Przykład:

W 1998 roku kapitał zakładowy spółki dzielił się na 200 akcji. Akcjonariusz X, posiadający 100 akcji spółki, nabył od akcjonariusza Y pozostałe 100 akcji spółki bez zgody małżonki akcjonariusza X na zawarcie umowy. Następnie spółka dokonuje podwyższenia kapitału zakładowego poprzez emisję 2.000 akcji, które obejmuje w całości akcjonariusz X.

W rezultacie kapitał zakładowy spółki dzieli się na 2.200 akcji. Akcje objęte bezskuteczną sprzedażą stanowią w takim wypadku jedynie 4,5 proc. podwyższonego kapitału zakładowego spółki. Następnie akcjonariusz Z nabywa od akcjonariusza X wszystkie 2.200 akcji spółki, po czym walne zgromadzenie spółki dokonuje podwyższenia kapitału poprzez emisję kolejnych 1.000 akcji objętych przez akcjonariusza Z.

Jeżeli akcjonariusz Z zamierza następnie zbyć wszystkie 3.200 akcji w spółce, ewentualne ryzyko po stronie kupującego dotyczy wyłącznie pierwotnych 100 z 3.200 akcji, tj. stanowiących obecnie ok. 3 proc. kapitału zakładowego.

Dużo hałasu o nic

Jak widać istnieje szereg możliwości całkowitego wyeliminowania negatywnych konsekwencji zaistniałego w przeszłości nieprawidłowego obrotu akcjami, a przynajmniej ich znacznego zminimalizowania.

Dotyczy to zwłaszcza spółek o bogatej przeszłości. Z jednej strony sprzedaż akcji takich spółek może wiązać się z wyższym prawdopodobieństwem wystąpienia omawianych tutaj uchybień. Z drugiej jednak, w spółkach takich częściej występują zdarzenia konwalidujące te nieprawidłowości, takie jak dalszy obrót akcjami czy podwyższenie kapitału zakładowego.

Wystąpienie w przeszłości nieprawidłowego obrotu akcjami w postaci braku wymaganej zgody małżonka jednej ze stron na sprzedaż akcji może wywołać rzeczywiste komplikacje po stronie sprzedającego jedynie w przypadku, gdy brak ten wystąpił na etapie nabycia akcji przez niego samego. W takiej sytuacji sprzedający nie ma możliwości powołania się na swoją dobrą wiarę. Jednak i w takim wypadku może on konwalidować lub zminimalizować negatywne skutki wadliwego zakupu poprzez uzyskanie potwierdzenia umowy, na podstawie której nabył on akcję lub poprzez rozwodnienie tych akcji w drodze podwyższenia kapitału zakładowego.

W większości jednak przypadków omawiane tutaj braki nie wiążą się z rzeczywistym ryzykiem kupującego. Nie oznacza to oczywiście, iż kupujący przechodzą nad ich istnieniem do porządku dziennego. Wręcz przeciwnie, uchybienia te są zawsze podnoszone w toku negocjacji. Doradcy kupujących przypisują im przy tym tak duże znaczenie, iż w ich mniemaniu braki te mają uzasadnić wręcz nieograniczoną odpowiedzialność sprzedającego za jakiekolwiek wady tytułu prawnego do akcji, bez względu na ich zakres oraz rozmiar poniesionej przez kupującego szkody lub też wymusić na sprzedającym ustępstwa na innym polu.

Rzeczywistą jednak miarą znaczenia omawianych uchybień dla kupującego i ryzyka z nimi związanego jest miara rynkowa, a więc poziom zainteresowania kupującego spółką będącą przedmiotem transakcji. W większości przypadków to właśnie sami przedsiębiorcy najlepiej określają potencjalne ryzyko związane z transakcją. I tu uwidacznia się słabość argumentacji prawniczej stosowanej na potrzeby negocjacji. Wbrew bowiem argumentom prawników o ogromnym wręcz ryzyku, przedsiębiorcy wyrażają jednak zainteresowanie nabyciem danej spółki, dając wyraz swoistej dwuznaczności argumentów swoich doradców. Doświadczeni w nabywaniu spółek ludzie biznesu wręcz czują, że w podnoszeniu argumentów dotyczących transakcji sprzed 15 czy 20 lat musi być coś fałszywego. Żaden sensowny system prawny nie wytrzymałby na dłuższą swobodnego podważania dawnych tytułów prawnych do nabycia akcji.

Rolą sprzedającego i jego doradcy jest tutaj jednak znalezienie uzasadnienia prawnego dla odrzucenia iluzorycznych argumentów, w czym pomocne mogą być omówione wyżej instrumenty, głęboko i od dawna wpisane w polski system prawa handlowego.

Procedura kontroli reklamy leków

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 17 Aug 2011 15:44:25 GMT

Decyzje Inspektora

W ramach sprawowanego nadzoru Inspektor jest uprawniony do wydawania trzech rodzajów decyzji:

nakazujących zaprzestanie ukazywania się lub prowadzenia reklamy sprzecznej z przepisami,

nakazujących publikację wydanej decyzji w miejscach, w których ukazała się reklama sprzeczna z przepisami oraz publikację sprostowania błędniej reklamy,

nakazujących usunięcie stwierdzonych naruszeń.

Na podstawie dotychczasowych rozstrzygnięć INSPEKTORA wynika, że w zasadzie jedynym stosowanym środkiem jest decyzja nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy. Pozostałe decyzje, dotyczące obowiązku publikacji, sprostowania oraz usunięcia naruszeń są podejmowane niezwykle rzadko. W istocie rzeczy jest to tendencja korzystna z punktu widzenia osób odpowiedzialnych za reklamę, gdyż nie prowadzi do obciążenia ich obowiązkami dodatkowymi poza – wystarczająco uciążliwym – wycofaniem zakwestionowanego przekazu.

Reklama leków może jednak rodzić, oprócz konsekwencji wskazanych powyżej, również odpowiedzialność cywilnoprawną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która przewiduje autonomiczne, równie uciążliwe środki na wypadek jej naruszenia.

Art. 62. Prawa farmaceutycznego

1. Główny Inspektor Farmaceutyczny, a w odniesieniu do produktów weterynaryjnych Główny Lekarz Weterynarii, sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie reklamy.

2. Organy, o których mowa w ust. 1, mogą w drodze decyzji nakazać:
1) zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami;
2) publikację wydanej decyzji w miejscach, w których ukazała się reklama sprzeczna z obowiązującymi przepisami, oraz publikację sprostowania błędnej reklamy;
3) usunięcie stwierdzonych naruszeń.

3. Decyzje, o których mowa w ust. 2 pkt 1 i 3, mają rygor natychmiastowej wykonalności.

Natychmiastowa wykonalność

Charakter prawny poszczególnych decyzji wydawanych przez Inspektora jest zróżnicowany pod względem ich wykonalności.

Decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy oraz decyzja nakazująca usunięcie stwierdzonych naruszeń posiadają z mocy ustawy rygor natychmiastowej wykonalności. Oznacza to, że strona ma obowiązek wykonać je od razu, bez względu na to, czy upłynął termin na wniesienie odwołania, a w przypadku gdy wniosła środek odwoławczy, również przed zapadnięciem rozstrzygnięcia w drugiej instancji.

Odmienny charakter ma decyzja nakazująca publikację decyzji oraz sprostowania, która nie posiada rygoru natychmiastowej wykonalności z mocy ustawy. Rygor taki może jej zostać jednak nadany przez INSPEKTORA na podstawie przepisów ogólnych regulujących postępowanie administracyjne, czyli kodeksu postępowania administracyjnego. Nadanie rygoru ma charakter uznaniowy, czyli leży w gestii organu wydającego decyzję, czyli w tym przypadku Inspektora. Jego swoboda nie jest jednak w tym zakresie nieograniczona. Jak o tym wspomnieliśmy – decyzje inne, niż nakazanie zaprzestania reklamy należą do rzadkich.

Art. 108 par. 1 k.p.a. wylicza sytuacje, w których rygor taki może zostać nadany. Jest to możliwe, gdy nadanie rygoru jest niezbędne ze względu na ochronę życia lub zdrowia ludzkiego, dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed ciężkimi stratami, ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo ważny interes strony.

Wydaje się, że w zakresie reklamy leków przesłanki nadania rygoru natychmiastowej wykonalności mogą wystąpić stosunkowo często. Względy ochrony życia lub zdrowia ludzkiego mogą wystąpić szczególnie w przypadku reklamy kierowanej do publicznej wiadomości, zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed stratami – w przypadku reklamy leków refundowanych. Pojemną formułą jest też inny interes społeczny.

Ponowne rozpatrzenie sprawy

Decyzja Inspektora jest zaskarżalna w drodze specjalnego środka – wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Innymi słowy wniosek ten jest rozpatrywany przez ten sam organ, który wydał zaskarżaną decyzję.

Do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania administracyjnego dotyczące odwołań. Wniosek powinien być więc wniesiony w terminie 14 dni od doręczenia decyzji. Nie musi być on szczegółowo uzasadniony. Wystarczy, gdy wynika z niego, że strona jest z decyzji niezadowolona.

Wszyscy uczestnicy postępowań administracyjnych doskonale zdają sobie sprawę z ułomności tego rodzaju środka zaskarżenia. Tu jednak nie ma innego wariantu – co wynika z ulokowania Głównego Inspektora Farmaceutycznego w hierarchii organów państwowych.

Wstrzymanie natychmiastowej wykonalności

W przypadku występowania z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy warto jest równocześnie złożyć wniosek o wstrzymanie wykonalności decyzji. Inspektor może bowiem w uzasadnionych przypadkach z urzędu lub na podstawie wniosku strony wstrzymać natychmiastową wykonalność wydanej przez siebie uprzednio decyzji. Dotyczy to bezspornie decyzji, którym rygor natychmiastowej wykonalności został nadany, czyli decyzji nakazujących publikację wydanej decyzji oraz sprostowania błędniej reklamy. Wydaje się, że możliwość taka odnosi się również do pozostałych dwóch decyzji, wykonalnych z mocy prawa, gdyż art. 135 kodeksu postępowania administracyjnego nie wprowadza w tym zakresie rozróżnienia.

Art. 135. Prawa postępowania administracyjnego

Organ odwoławczy może w uzasadnionych przypadkach wstrzymać natychmiastowe wykonanie decyzji.

Za uzasadniony przypadek można uznać przykładowo wywołanie przez wykonanie decyzji nieodwracalnych skutków prawnych czy też zmianę okoliczności uzasadniających nadanie rygoru. Wstrzymanie wykonalności przez Inspektora wydaje się jednak w większości spraw mało prawdopodobne, gdyż stanowiłoby de facto podważenie słuszności uprzednio wydanej decyzji.

Decyzje Inspektora jako organu odwoławczego

Inspektor jako organ odwoławczy ponownie rozstrzyga sprawę co do meritum i wydaje jedną z trzech decyzji:

utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję,

uchylającą zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie rozstrzygnąć co do istoty sprawy lub w przypadku uchylenia umorzyć postępowanie w pierwszej instancji,

umarzającą postępowanie odwoławcze, gdy stało się ono bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania może zachodzić wyłącznie, gdy strona cofnie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nie ma natomiast miejsca w sytuacji, gdy strona w całości wykonała wydaną uprzednio decyzję.

Podobnie jak przy wstrzymaniu wykonalności decyzji szansa na wydanie decyzji innej niż utrzymująca w mocy zaskarżoną decyzję jest niewielka. Nie oznacza to jednak, że wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wnosić nie warto. Dokonanie ponownego rozstrzygnięcia skutkuje bowiem wyczerpaniem środków zaskarżenia, co otwiera drogę do zaskarżenia decyzji do sądu administracyjnego.

Sądy administracyjne

Skargę na decyzję Inspektora wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego za pośrednictwem organu, który ją wydał, czyli Inspektora, w terminie 30 dni od jej doręczenia. Do dnia rozpoczęcia rozprawy przez sąd Inspektor może uwzględnić wniesioną skargę. W skardze należy wskazać naruszenia, których dopuścił się organ. Jeśli sąd uwzględni skargę, uchyla zaskarżoną decyzję. Jeśli jej nie uwzględni, orzeka o jej oddaleniu.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego może być zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego w drodze skargi kasacyjnej. Skargę kasacyjną wnosi się w terminie 30 dni od doręczenia wyroku z uzasadnieniem do sądu, który wydał wyrok. Przepisy przewidują, że powinna być ona sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego. Skarga kasacyjna, jako środek sformalizowany, powinna w swej treści zawierać zarzut naruszenia prawa materialnego, czyli wskazywać na błędną wykładnię dokonaną lub niewłaściwe zastosowanie przepisu prawa, lub też zarzut naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić należy, że zarzuty te kierowane są bezpośrednio przeciwko wyrokowi sądu, a nie decyzji Inspektora. Pośrednio jednak można zarzucać sądowi, że nie zauważył uchybień w postępowaniu prowadzonym przez organ.

Jeśli skarga kasacyjna zdaniem Naczelnego Sądu nie ma usprawiedliwionych podstaw lub jeśli mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, podlega oddaleniu. Jeśli jednak Naczelny Sąd uwzględni skargę, przekazuje ją do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu. Jeżeli NSA stwierdzi wyłącznie naruszenie przepisów prawa materialnego przy braku istotnych naruszeń przepisów postępowania, uchyla wyrok i może we własnym zakresie rozpoznać skargę.

Deregulacja bis czyli drugi ukłon rządu w stronę przedsiębiorców

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 17 Aug 2011 15:39:24 GMT

Druga już z rzędu ustawa, mająca na celu znoszenie barier dla przedsiębiorczości w Polsce, jeżeli tylko zostanie uchwalona w tej kadencji, zacznie obowiązywać od 1 stycznia 2013 r. Ustawa przewiduje wiele istotnych zmian, mających niebagatelne znaczenie dla przedsiąbiorców z perspektywy prowadzenia działałności gosopdarczej.

W pierwszej kolejności pracodawcy uzyskają możliwość wydłużenia terminu wykorzystania zaległego urlopu wypoczynkowego przez pracowników. Zgodnie z Kodeksem pracy pracodawca powinien udzielić pracownikowi zaległy urlop najpóźniej do końca pierwszego kwartału następnego roku kalendarzowego. Proponowana zmiana wydłuży ten termin do 31 lipca następnego roku. Z punktu widzenia pracodawcy pozwoli to na wyeliminowanie problemu zaległości urlopowych oraz zapobieżenie dezorganizacji pracy w pierwszym kwartale roku, związanej z wymuszonymi urlopami pracowników. Z kolei pracownicy będą mogli korzystniej zorganizować wypoczynek.

Ponadto zniesiony zostanie obowiązek uzyskania opinii rzeczoznawców do spraw BHP w zakresie projektów budowy lub przebudowy obiektów. W świetle obowiązujących przepisów taka opinia jest obligatoryjna. Po wprowadzeniu proponowanej zmiany opinia będzie jedynie fakultatywna, a jej brak nie będzie stanowił naruszenia przepisów. Oczywiście pracodawca nadal będzie miał obowiązek zapewnienia odpowiednich warunków pracy w obiektach budowanych lub przebudowywanych. Pojawiaja się głosy niektórych organizacji społecznych, że zmiana ta może wpłynąć negatywnie na poziom bezpieczeństwa, jednak bez wątpienia pozwoli pracodawcom na znaczne obniżenie kosztów.

Zlikwidowany zostanie również comiesięczny obowiązek informowania na piśmie pracowników o składkach odprowadzonych na nich przez pracodawców do ZUS i NFZ. Pracodawca będzie mógł przekazać informację z raportów miesięcznych raz na rok lub na żądanie pracownika, nie częściej jednak niż raz na miesiąc. Ponadto skrócono wymagany okres przechowywania dokumentów ubezpieczeniowych z 10 do 5 lat.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, że projekt drugiej ustawy deregulacyjnej przewiduje również skrócenie z 10 do 5 lat okres przedawnienia należności z tytułu składek wobec ZUS i KRUS.

Korzystnie na sytuację podatnika wpłynie wydłużenie terminu składania deklaracji na podatek od nieruchomości. Według przepisów ustawy o podatkach i opłatach lokalnych podatnicy obowiązani są złożyć we właściwym urzędzie gminy deklaracje do dnia 15 stycznia każdego roku. Projekt przewiduje wydłużenie wspomnianego terminu do 31 stycznia, co wpłynie korzystnie na sytuację podatników posiadających nieruchomości na terenie kilku gmin. Brak jest jednak regulacji dotyczącej ujednolicenia wzorów deklaracji, przez co nadal wzór taki określać będą gminy w drodze uchwały.

Ustawa zlikwiduje Dziennik Urzędowy Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor B”, co będzie się wiązać ze zniesieniem obowiązku ogłaszania w nim sprawozdań finansowych. Obecnie obowiązek publikacji
w Monitorze Polskim B wiąże się z dużymi obciążeniami finansowymi po stronie przedsiębiorców.
W sytuacji, gdy podmiot przekazuje sprawozdanie finansowe do KRS, wzmianka o wpisie zostaje opublikowana w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Zbędna zatem wydaje się konieczność dodatkowej publikacji w „Monitorze B”, z którą wiążą się znaczne koszty. W odniesieniu do pozostałych podmiotów, które nie podlegają ustawie o KRS, zostanie zachowany obowiązek publikacji w MSiG, co zapewni przejrzystość ich działalności.

Zgodnie z projektowanymi zmianami organizacje pracodawców i organizacje związkowe uzyskają uprawnienie do występowania do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o dokonanie ogólnej interpretacji podatkowej. Podmioty te będą mogły wystąpić o interpretację w razie stwierdzenia rozbieżności w zakresie niejednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej.

Znaczne ułatwienia przewidziane są w stosunku do firm zajmujących się obrotem wyrobami akcyzowymi. Do wyrobów tych, po uprzednim uzyskaniu pozwolenia, będą miały zastosowanie procedury uproszczone przewidziane w prawie celnym. Ułatwi to prowadzenie działalności przez podmioty zajmujące się importem i eksportem wyrobów akcyzowych.

Doprecyzowano również przepisy dotyczące swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Za przedsiębiorcę zagranicznego będzie uznawany także obywatel polski prowadzący działalność gospodarczą za granicą. Oznacza to wypełnienie luki prawnej i umożliwienie takim podmiotom wykonywania działalności na terytorium Polski w formie oddziału, czego nie przewidują obowiązujące przepisy.

Pozostałe zmiany przewidziane w projekcie Ministerstwa Gospodarki zmierzają m.in. do ułatwienia w tworzeniu przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych. Proponuje się ograniczenie dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wpis do rejestru przedstawicielstw oraz obniżenie opłaty skarbowej za dokonanie wpisu z kwoty 6 713 zł do kwoty 1 000 zł. Kwota wymagana przez obowiązujące przepisy jest nadmierna i powoduje ograniczenie tworzenia przedstawicielstw.

Wbrew początkowym zapowiedziom z projektu usunięto także zapisy dotyczące skrócenia czasu na zwrot firmom nadpłaconego podatku VAT oraz pozostawiono 10-dniowy termin płatności podatku od towarów importowanych.

Jeśli ustawa rzeczywiście zostanie przyjęta jeszcze w tej kadencji, wprowadzone zmiany usuną uciążliwe dotychczas obowiązki informacyjne oraz bariery administracyjne, co w wyraźny sposób wpłynie na ułatwienie prowadzenia biznesu.

Niegodziwe wynagrodzenie dla członków zarządu

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 08 Aug 2011 12:00:43 GMT

W niniejszym artykule dokonano analizy tego zagadnienia właśnie na podstawie orzeczeń zapadłych w sprawach dotyczących wynagrodzeń i innych świadczeń wypłacanych członkom zarządu, jako że omawiany tu problem zazwyczaj dotyczy właśnie tej grupy pracowników.

W kręgu definicji

Zgodnie z art. 13 Kodeksu pracy pracownik ma prawo do godziwego wynagrodzenia za pracę. Warunki realizacji tego prawa określają przepisy prawa pracy oraz polityka państwa w dziedzinie płac, w szczególności poprzez ustalenie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Poza przywołaną regulacją Kp w przepisach polskiego prawa pracy brak jest innej definicji „godziwego" wynagrodzenia za pracę. Pewną wskazówką może być wykładnia językowa pojęcia „godziwy", które oznacza „uczciwy", „odpowiedni", oraz treść art. 78 § 1 Kp, który stanowi, że wynagrodzenie za pracę powinno być tak ustalone, aby odpowiadało w szczególności rodzajowi wykonywanej pracy i kwalifikacjom wymaganym przy jej wykonywaniu, a także uwzględniało ilość i jakość świadczonej pracy.

Definicję taką zawierają jednak akty międzynarodowe, które Polska ratyfikowała. Akty te konsekwentnie uznają, że godziwym wynagrodzeniem jest takie, które zapewnia zadowalające warunki życia dla pracownika i jego rodziny, a więc takie, które jest „społecznie sprawiedliwe". Nawet jednak i taka definicja nie jest wystarczająco precyzyjna, aby określić eo jest wynagrodzeniem godziwym.

W związku z brzmieniem zdania drugiego art. 13 Kp w Polsce za kwotę godziwego wynagrodzenia uważa się kwotę minimalnego wynagrodzenia ustaloną w trybie określonym w ustawie z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Od 1 stycznia 2011 r. kwota ta wynosi 1.386 złotych.

Wartej zwrócić przy tym uwagę, że przywołana ustawa dotyczy wynagrodzenia za pracę, nie zaś wynagrodzenia zasadniczego, stanowiącego część ogólnej kategorii wynagrodzenia za pracę. W związku z tym, w celu ustalenia, czy wynagrodzenie za pracę pracownika jest co najmniej minimalne, należy wziąć pod uwagę wszystkie przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń osobowych, z pominięciem nagrody jubileuszowej, odprawy pieniężnej przysługującej pracownikowi w związku z przejściem na emeryturę lub rentę z tytułu niezdolności do pracy i wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych (art. 6 ust. 4 i 5 ustawy).

W kontekście powyższych uwag kategoria wynagrodzenia niegodziwego odnosi się przede wszystkim do wynagrodzenia, które nie jest odpowiednio wysokie, a więc które nie przekracza „dolnej" granicy godziwości. Niegodziwość takiego wynagrodzenia ma swoje podłoże w założeniu, że pracownik powinien otrzymać za swoją pracę uczciwe wynagrodzenie. Wynagrodzenie niższe stałoby w sprzeczności z ochronną funkcją prawa pracy.

Kwestia ta jest: na tyle oczywista dla pracodawców, że w praktyce przyznawanie pracownikowi wynagrodzenia niegodziwie niskiego (w sensie - niższego niż minimalne) występuje stosunkowo rzadko.

Niegodziwie wysokie

Analogicznie, wydawać by się mogło, że niegodziwym wynagrodzeniem będzie także wynagrodzenie przekraczające „górną" granicę godziwości. Choć wysokie wynagrodzenie wydaje się kłócić z pojęciem jego godziwości w rozumieniu przyjętym w przepisach prawa pracy, to sprawa nie jest taka oczywista.

Na tę kwestię zwrócił uwagę w swoim orzecznictwie Sąd Najwyższy. Stwierdził on, że postanowienia umowy o pracę dotyczące wynagrodzenia za pracę i innych świadczeń związanych z pracą mogą być przez pryzmat zasad współżycia społecznego ocenione jako nieważne w części przekraczającej granice godziwości.

Sąd podkreślił, że współczesne prawo pracy jest nie tylko narzędziem, przy pomocy które¬go państwo chroni pracowników fabrycznych - szczególnie robotników (pracowników wykonawczych) i pracowników średniego szczebla dozoru - przed nadużyciem ekonomiczno-organizacyjnej przewagi ich pracodawców, ale jest również instrumentem, pozwalającym kadrze kierowniczej, zwłaszcza menedżerom na poziomie zarządu przedsiębiorstw, samodzielnie (bądź za pośrednictwem organów nadzorczych) kształtować swój zatrudnieniowy status. W związki: z tym, ryzyko nadużycia zasady uprzywilejowania pracownika (poprzez przyznanie kadrze kierowniczej wygórowanych wynagrodzeń) jest obecnie szczególnie wysokie i trzeba to uwzględniać przy ocenie wynagrodzenia kadry menedżerskiej w kontekście jego sprzeczności z prawem.

Podkreślić jednak należy, że orzeczenie to zapadło na gruncie oceny wynagrodzenia należnego pracownikowi wysokiego szczebla zatrudnionego u pracodawcy publicznego (PZU SA), w stosunku do którego zastosowanie miała ustawa z 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (tzw. ustawa kominowa). Zdaniem Sądu Najwyższego, „górną" granicę godziwości wynagrodzenia kardy kierowniczej stanowiły w rozpoznawanej sprawie maksymalne wartości przewidziane w tej ustawie.

W związku z tym wydawać by się mogło, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, że zakreślonych przez tenże sąd granic godziwości wynagrodzenia za pracę nie można stosować do wynagrodzeń pracowników zatrudnionych u pracodawców ze sfery prywatnej, twierdzenie takie należy uznać za słuszne. W takim bowiem przypadku, zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego (stosowanym w odniesieniu do umów o pracę odpowiednio z mocy art. 300 Kodeksu pracy), strony zawierające umowę o pracę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego - a więc według zasady swobody umów.

Na tę zasadę nakłada się również, obowiązująca w prawie pracy, tzw, zasada uprzywilejowania pracownika. Zgodnie z tą zasadą, postanowienia umów o pracę oraz innych aktów, na których podstawie powstaje stosunek pracy, nie mogą być mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy. A contrario: wszystkie postanowienia, które są korzystniejsze dla pracownika niż przepisy prawa pracy są dozwolone.

W związku z tym, wysokiego wynagrodzenia przyznanego określonemu pracownikowi
nie sposób rozpatrywać w kategoriach jego godziwości lub niegodziwości w rozumieniu art. 13 Kodeksu pracy. Uważa się, że skoro pracodawca i pracownik przy zawieraniu umowy o pracę, korzystając ze swobody kontraktowania, porozumieli się co do wynagrodzenia o określonej wysokości, to takie wynagrodzenie uznali za odpowiednie (uczciwe) do rodzaju, ilości i jakości wykonywanej pracy, a w związku z tym powinno ono być pracownikowi co cło zasady - w tej kwocie wypłacone.

Nieprzyzwoitość wysokości wynagrodzenia

Nie oznacza to jednak, że w ogóle nic można zakwestionować raz ustalonego wysokiego wynagrodzenia członka kadry zarządzającej. O ile bowiem nie sposób kwestionować wysokości tego wynagrodzenia ze względu na jego niegodziwość (rozumianą zgodnie z duchem prawa pracy), o tyle możliwe jest kwestionowanie - w niektórych sytuacjach - żądania wypłaty tego niegodziwie wysokiego wynagrodzenia w przypadku, gdy żądanie to może stanowić w okolicznościach danej sprawy nadużycie prawa. W takim rozumieniu, pojęciu godziwości wynagrodzenia należałoby jednak raczej nadać znaczenie zwyczajowe (językowe), a więc minimalnej uczciwości, przyzwoitości, niewygórowania ponad miarę i potrzebę.

Koncepcji tej odpowiada art. 8 Kodeksu pracy, zgodnie z którym nie można czynić ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Na podstawie tego przepisu pracodawca może uzyskać ochronę przed roszczeniami pracownika o wypłatę rażąco wysokiego wynagrodzenia lub innych świadczeń ze stosunku pracy.

Niestety, przepisy prawa nie wskazują katalogu stanów faktycznych, w których można by stwierdzić, że pracownik wysuwając swoje roszczenie, narusza zasady współżycia społecznego lub społeczno - gospodarcze przeznaczenie swojego prawa. Zarówno zasady współżycia społecznego, jak i społeczno - gospodarcze przeznaczenie prawa są tzw. klauzulami generalnymi (zwrotami niedookreślonymi).

Najogólniej rzecz ujmując, pod pojęciem zasad współżycia społecznego rozumie się obowiązujące między ludźmi reguły moralne i obyczajowe. Do zasad tych można zaliczyć przykładowo zasadę sprawiedliwości czy lojalności. Warto podkreślić, że zasady te dotyczą w równym stopniu obu stron stosunku prawnego. W stosunkach prawa pracy nie mogą być zatem stosowane wyłącznie w odniesieniu do działań pracodawcy w stosunku do pracownika, ale obejmują również zachowanie pracownika i sposób korzystania przez niego z uzyskanych uprawień wobec pracodawcy. W związku z tym skuteczność powołania się na naruszenie tychże klauzul pozostaje w nierozłącznym związku z całokształtem okoliczności konkretnej sprawy.

Na omawianej tu podstawie dotychczas zapadło kilka orzeczeń Sądu Najwyższego, Za zachowanie naruszające zasady współżycia społecznego sąd ten uznał przykładowo; żądanie zapłaty odprawy pieniężnej w wysokości dziewięciomiesięcznego wynagrodzenia - w sytuacji, gdy pracownik domagał się również odszkodowania w kwocie sześciomiesięcznego wynagrodzenia; zmowa pracownika i osoby działającej za pracodawcę przy zawieraniu umowy o pracę przyznającej pracownikowi nadmierne i niczym nieuzasadnione korzyści; przyznanie członkowi kadry zarządzającej spółki wysokiego wynagrodzenia wbrew interesom samej spółki i jej akcjonariuszy, poczuciu moralności w dysponowaniu mieniem spółki i lojalności wobec niej.

Podkreślić należy, że przywołane i zaakceptowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego sytuacje nie są jedynymi, w których pracodawca może odmówić wypłaty pracownikowi nieprzyzwoicie wysokiego wynagrodzenia.

Ogólnie rzecz biorąc będzie to możliwe zawsze tam, gdzie pracownik swoimi żądaniami naruszy powszechnie akceptowane społecznie zasady uczciwości i lojalności wobec pracodawcy.

Niewątpliwie konstrukcja taka pozostawia dużą swobodę decyzyjną sądowi orzekającemu w ewentualnej sprawie wszczętej z powództwa pracownika przeciwko pracodawcy. Z tego względu wynik takich spraw jest trudny do przewidzenia. Nie powinno to jednak zniechęcać pracodawców do obrony swoich uzasadnionych interesów w zaproponowany powyżej sposób.

Skutki nieposiadania przez akcjonariusza dokumentów akcji

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 05 Aug 2011 11:56:59 GMT

Prawa akcjonariuszy spółki akcyjnej, wynikające z posiadanych przez nich akcji, inkorporowane są w dokumentach akcji — oczywiście poci warunkiem, że akcje takie nie są zdematerializowane. Każdy akcjonariusz powinien więc legitymować się dokumentem akcji w celu wykazania swoich praw. Dokument akcji, jako papier wartościowy, nie jest przy tym jedynie dowodem posiadanych praw, lecz ich nośnikiem. Prawa akcjonariusza teoretycznie nie istnieją więc bez dokumentu akcji.

Każdy akcjonariusz ma przy tym roszczenie do spółki o wydanie mu dokumentu akcji. W przypadku akcji imiennych jest to prawo nieograniczone żadnymi wyjątkami. W przypadku akcji na okaziciela, dokumenty akcji nie mogą być wydane przed dokonaniem pełnej wpłaty. Do tego czasu akcjonariuszowi wydaje się świadectwo tymczasowe. W każdym więc przypadku akcjonariusz powinien legitymować się papierem wartościowym inkorporującym jego prawa.

Kto ma dokumenty,a komu są mniej potrzebne

Pomimo wręcz fundamentalnego znaczenia dokumentów akcji dla praw akcjonariuszy, w praktyce funkcjonowania wielu spółek niezwykle często można spotkać się z sytuacją, w której akcjonariusze takich dokumentów nic posiadają. Dotyczy to w szczególności spółek, w których występują wyłącznie akcje imienne.

Z brakiem dokumentów akcji mamy do czynienia rzadziej w przypadku akcji na okaziciela. Posiadacz takich akcji nie może bowiem wykazać swoich praw wobec spółki, nie posiadając dokumentów akcji. Dokumenty te są niezbędne w każdej sytuacji, w której akcjonariusz pragnie skorzystać ze swoich praw udziałowych. Na przykład w celu wzięcia udziału w walnym zgromadzeniu jest on zobowiązany do złożenia dokumentów akcji na tydzień przed terminem zgromadzenia. W związku z powyższym, posiadacz akcji na okaziciela przywiązuje dość dużą wagę do posiadanych dokumentów akcji.

Znaczenie dokumentów akcji imiennych dla możliwości bieżącego wykonywania praw udziałowych jest zgoła odmienne. W tym przypadku w celu wykazania statusu akcjonariusza wobec spółki wystarczający jest fakt, iż akcjonariusz jest wpisany do księgi akcyjnej. Po uzyskaniu wpisu dokumenty akcji nie są w żadnej mierze konieczne do wykonywania praw udziałowych.

Co więcej, dokumenty te w niektórych przypadkach nie są potrzebne również dla celów dokonania samego wpisu do księgi. Dotyczy to objęcia akcji w początkowym lub podwyższonym kapitale akcyjnym. W takim przypadku zarząd spółki dokonuje wpisu w oparciu o oświadczenie akcjonariusza o objęciu akcji, nie zaś w oparciu o dokumenty akcji, które bardzo często są wydawane dopiero później.

Brak dokumentów akcji może więc być dwojakiego rodzaju: pierwotny lub wtórny. Może on przede wszystkim wynikać z Taktu, iż spotka nigdy nie wydała akcjonariuszowi dokumentów akcji. Brak dokumentów akcji może być jednak również wtórny - w tym znaczeniu, iż dokumenty, po ich wydaniu akcjonariuszowi, ulegają utracie lub zniszczeniu.

Kiedy ujawnia się problem?

W związku z faktem, iż dokumenty akcji imiennych nie są akcjonariuszowi niezbędne do celów bieżącego wykonywania praw udziałowych, ich brak ujawnia się najczęściej dopiero w momencie, w którym akcjonariusz planuje zbyć posiadane akcje.

Zgodnie z treścią art. 339 Kodeksu spółek handlowych, przeniesienie akcji imiennej następuje przez pisemne oświadczenie albo na samym dokumencie akcji, albo w osobnym dokumencie oraz wymaga przeniesienia posiadania akcji. Najczęściej w praktyce przeniesienie posiadania akcji następuje poprzez wydanie ich dokumentów. Brak dokumentów uniemożliwia więc sprzedaż akcji. Dopiero więc w momencie sprzedaży akcji przejawia się charakter dokumentów akcji imiennych jako nośników praw akcyjnych. Mówiąc wprost: akcjonariusz nie posiadający dokumentów akcji, nie ma czego sprzedać.

System prawa spółek przewidział możliwość utraty dokumentów akcji przez akcjonariuszy, jak również mechanizmy umożliwiające rozwiązanie omawianego problemu. Stopień skomplikowania, a co za tym idzie, przydatności mechanizmów proponowanych przez ustawodawcę, jest różny w zależności od przyczyn braku dokumentów akcji.

W sytuacji, w której dokumenty akcji nigdy nie zostały wydane akcjonariuszowi, rozwiązanie problemu jest. nieskomplikowane, jak już, wspomniano, akcjonariuszowi przysługuje roszczenie o wydanie dokumentów akcji. Dokumenty takie zostaną więc wydane przez zarząd na wniosek akcjonariusza.

Więcej komplikacji stwarza utrata lub zniszczenie dokumentów. W takiej sytuacji konieczne jest umorzenie utraconych lub zniszczonych dokumentów i wydanie ich duplikatów. Jeżeli brak dokumentów zostanie ujawniony dopiero na etapie negocjacji umowy sprzedaży akcji, zastosowanie właściwych procedur może opóźnić finalizację transakcji. Z tego względu niezwykle istotne jest jak najszybsze zidentyfikowanie problemu oraz jego eliminacja.

Procedura ustawowa

Kwestia umarzania dokumentów akcji i wydawania ich duplikatów została uregulowana ustawowo. Zgodnie z art. 357 § 3 Ksh, w przypadku braku odpowiednich uregulowań w statucie spółki, zastosowanie znajdują w tym zakresie przepisy dekretu z 10 grudnia 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów.

Jak można się domyślać, przepisy dekretu wydanego w pierwsze] połowie ubiegłego wieku w najmniejszym stopniu nie są w stanie sprostać oczekiwaniom uczestników dzisiejszego obrotu. Procedura przewidziana dekretem jest skomplikowana i czasochłonna.

Umarzanie dokumentów na podstawie dekretu odbywa się w postępowaniu sądowym. W przypadku dokumentów imiennych, konieczne jest przy tym ogłoszenie o planowanym umorzeniu i wezwanie zainteresowanych do zgłoszenia swoich roszczeń w terminie co najmniej trzech miesięcy. Postanowienie o umorzeniu dokumentu może zostać wydane dopiero po miesiącu od upływu powyższego terminu. Z kolei nowy dokument nie może zostać wydany przed uprawomocnieniem się postanowienia o umorzeniu.

Procedura umarzania dokumentu akcji zgodnie z dekretem trwa więc łącznie, ponad cztery miesiące, ponadto wymaga przeprowadzenia postępowania sądowego. Trudno więc sobie wyobrazić, aby akcjonariusz zamierzający zbyć akcje, przeprowadzał tak czasochłonny proces w toku negocjacji związanych ze sprzedażą akcji.

Tryb statutowy

Wobec trudności w zastosowaniu archaicznego trybu przewidzianego dekretem, z pomocą akcjonariuszom przychodzi Ksh. Umożliwia on samodzielne uregulowanie przez akcjonariuszy w statucie spółki trybu umarzania dokumentów akcji i wydawania ich duplikatów.

W celu umożliwienia odzyskania dokumentów akcji przez akcjonariusza konieczne jest więc wprowadzenie odpowiednich postanowień do statutu spółki i rejestracja tych zmian przez sąd rejestrowy. Brak dokumentów akcji nie uniemożliwia przy tym podjęcia uchwały o zmianie statutu, jak bowiem wskazano powyżej, wystarczającą legitymacją do udziału akcjonariusza w walnym zgromadzeniu jest wpis do księgi akcyjnej.

Podstawową zaletą upoważnienia do sarno dzielnej regulacji trybu umarzania dokumentów akcji jest jego niejako blankietowy charakter. Akcjonariusze spółki mogą w dowolny sposób ukształtować omawianą procedurę, jedynym wymogiem, jaki stawia Ksh w stosunku do trybu statutowego, jest konieczność ogłoszenia o utracie lub zniszczeniu dokumentów akcji przed wydaniem ich duplikatów.

W pozostałym zakresie tryb umarzania dokumentów może być ukształtowany dowolnie. jednakże w celu uniknięcia ewentualnych przyszłych roszczeń do akcji objętych utraconymi dokumentami, tryb przewidziany w statucie powinien przynajmniej w pewnym stopniu dążyć do wyeliminowania ryzyka wydania duplikatu akcji osobie nieuprawnionej. W związku z powyższym, przykładowe postanowienia statutu mogą mieć następujące, przykładowe brzmienie:

1. W przypadku utraty lub zniszczenia dokumentu akcji, akcjonariusz może złożyć wniosek do Zarządu Spółki o umorzenie tego dokumentu i wydanie jego duplikatu.
2. Zarząd Spółki umorzy utracony lub zniszczony dokument akcji oraz wyda jego duplikat, jeżeli wnioskodawca uprawdopodobni jego treść oraz fakt, iż jest akcjonariuszem. Fakt, iż wnioskodawca jest akcjonariuszem, uważa się za uprawdopodobniony w szczególności, jeżeli wnioskodawca jest wpisany do księgi akcyjnej Spółki.
3. Wydanie duplikatu dokumentu akcji wymaga uprzedniego ogłoszenia o jego zniszczeniu lub utracie. Zarząd wyda duplikat, jeżeli dokument akcji nie zostanie złożony w siedzibie Spółki w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia.

Proponowane brzmienie zapewnia z jednej strony prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, iż duplikaty dokumentów akcji zostaną wydane osobie uprawnionej, z drugiej zaś strony przedstawiony powyżej tryb jest pozbawiony uciążliwości, jaka cechuje tryb dekretowy.

W praktyce omawiany tryb jest oczywiście pewną fikcją. W przypadku spółek, których kapiiat zakładowy składa się wyłącznie z akcji imiennych, zarząd doskonale zna skład osobowy akcjonariatu, Dokumenty akcji, nawet jeśli były wydane, nie służą w żadnym stopniu identyfikacji akcjonariuszy, w szczególności zaś gdy chodzi o spółkę jednoosobowa. W takiej sytuacji wydanie duplikatów dokumentów akcji mogłoby odbyć się bez zastosowania jakiegokolwiek trybu, nie wywołując: ryzyka wydania dokumentu akcji nieuprawnionemu.

Z uwagi jednak na fakt, iż Ksh mówi o trybie wydawania duplikatów, proces ich wydawania przewidziany w statucie powinien być oparty na pewnych regułach, dzięki którym można mówić o wydawaniu duplikatów w określonym trybie. Tryb ten, co oczywiste, powinien być przy tym jak najmniej skomplikowany i czasochłonny

Lepiej pomyśleć wcześniej...

Jak już wspomniano, większość akcjonariuszy nie zdaje sobie sprawy z rzeczywistych konsekwencji braku dokumentów akcji - przede wszystkim możliwego opóźnienia transakcji ich zbycia. Z powyższych względów istotnego znaczenia nabiera sprawdzenie stanu posiadania dokumentów w odpowiednim momencie, najlepiej jeszcze przed podjęciem rozmów negocjacyjnych z potencjalnym nabywcą akcji.

Nawet bowiem w przypadku zastosowania najbardziej efektywnych środków zaradczych, zgodnie z przedstawionym opisem, cały proces odzyskania przez akcjonariusza dokumentów akcji trwa nie krócej niż 4-6 tygodni. Pierwszym niezbędnym krokiem jest bowiem wtedy wprowadzenie odpowiedniego postanowienia do statutu spółki i rejestracja zmiany statutu w rejestrze przedsiębiorców, co w praktyce trwa ok. 2-3 tygodnie.

Dopiero po rejestracji zmian w rejestrze przedsiębiorców akcjonariusz będzie mógł złożyć odpowiedni wniosek do zarządu, który ogłosi o utracie dokumentów akcji, przy czym okres oczekiwania na publikację ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym wynosi ok. 2 tygodni. Dopiero po upływie 7 dni od dnia ogłoszenia zarząd będzie uprawniony do wydania duplikatów dokumentów akcji akcjonariuszowi.

Rewolucja w refundacji

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 04 Aug 2011 10:52:14 GMT

Zmiany, zmiany, zmiany

Ustawa ma charakter rewolucyjny. Przewiduje między innymi stosowanie sztywnych cen i marży, w wyniku czego lek będzie miał urzędowo ustaloną cenę, niezależnie od etapu obrotu. Regulację tę wzmacnia wprowadzony w Ustawie zakaz stosowania jakichkolwiek form zachęt odnoszących się do produktów refundowanych.

Ustawa przewiduje także tzw. negatywne przesłanki refundacyjne, po spełnieniu których lek nie będzie mógł być objęty refundacją – w ten sposób refundowany nie będzie między innymi lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego czy wyrób medyczny stosowany w stanach klinicznych, jeśli możliwe jest zastąpienie go przez zmianę stylu życia pacjenta.

Ustawa refundacyjna wprowadza również regulację odpowiedzialności lekarza, upoważnionego do wystawiania recept na produkty refundowane. Zgodnie z nią, w przypadku wypisania recepty nieuzasadnionej względami medycznymi lub niezgodnej z uprawnieniami świadczeniobiorcy, lekarz będzie zobowiązany do zwrotu Narodowemu Funduszowi Zdrowia równowartości nienależnej refundacji. Nie dotyczy to jednak sytuacji, w których recepta lub dokument poświadczający prawo do świadczeń opieki zdrowotnej zostały sfałszowane przez świadczeniobiorcę lub osobę trzecią. Ustawa niesie również istotne zmiany w funkcjonowaniu aptek. W drodze wprowadzenia zmian do ustawy Prawo farmaceutyczne, ustanawia bowiem zakaz reklamy aptek i ich działalności (za reklamę nie będzie uznawana wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy) oraz przewiduje zawieranie przez apteki umów na wydawanie produktów refundowanych (tzw. „umowy na realizację recept”) z Narodowym Funduszem Zdrowia . Tylko apteki legitymujące się taką umową będą mogły otrzymać refundację ustalonego limitu finansowania produktu.

W Ustawie zastosowano również nowe kryteria uchylania decyzji refundacyjnych, a także przewidziano kary pieniężne, między innymi za stosowanie innych cen i marży, niż te przewidziane Ustawą (decyzją o objęciu refundacją) oraz za niedotrzymanie, zawartych w decyzji o objęciu refundacją, instrumentów dotyczących dzielenia ryzyka, o których będzie mowa w dalszej części.

Co istotne, projekt zmienia sposób i mechanizm ustalania listy leków refundowanych – w świetle Ustawy refundacyjnej wykaz leków refundowanych wprowadzany będzie nie, jak dotąd w drodze rozporządzenia, ale obwieszczenia. Jego wydanie będzie zaś poprzedzone postępowaniami administracyjnymi, kończącymi się wydaniem decyzji o objęciu produktu refundacją.

Koniec z rozporządzeniami

Dotychczas, lista leków refundowanych ustalana była mocą rozporządzenia ministra właściwego do spraw zdrowia, nazywanego dalej Ministrem Zdrowia. Ustawa refundacyjna przewiduje w tym zakresie istotną zmianę.

W obecnym stanie prawnym, regulowanym przez Ustawę o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, pierwszym etapem procedury refundacyjnej jest złożenie wniosku do Ministra Zdrowia. Wniosek ten (po uzyskaniu oceny Agencji Oceny Technologii Medycznych) rozpatruje Zespół do Spraw Gospodarki Lekami przy Ministrze Zdrowia, który przedstawia swoje stanowisko Ministrowi Zdrowia. Wykaz leków refundowanych publikuje się w formie rozporządzenia i tym samym uzależniony jest on od przebiegu procedury legislacyjnej.

Według Ustawy refundacyjnej procedura legislacyjna zostaje zastąpiona procedurą administracyjną. Procedurę tę wszczyna złożenie wniosku do Ministra Zdrowia, który w sytuacji, gdy produkt objęty wnioskiem nie ma odpowiednika refundowanego, przekazuje go Prezesowi Agencji Oceny Technologii Medycznych w celu przygotowania analizy weryfikacyjnej przez Agencję, stanowiska przez Radę Przejrzystości oraz rekomendacji przez Prezesa Agencji. Wniosek, analiza, stanowisko oraz rekomendacja są następnie przekazywane przez Ministra Zdrowia do Komisji Ekonomicznej w celu przeprowadzenia negocjacji warunków objęcia refundacją. Jeżeli produkt ma swój odpowiednik refundowany, procedura uzyskania analizy, rekomendacji i stanowiska nie jest wymagana, a wniosek przekazywany jest przez Ministra Zdrowia od razu do Komisji Ekonomicznej.

Minister Zdrowia, kończąc procedurę rozpatrzenia wniosku, wyda decyzję, podlegającą procedurze administracyjnej określonej w Kodeksie postępowania administracyjnego. W przypadku decyzji negatywnej wnioskodawca będzie miał więc prawo wystąpić z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, a w razie wydania kolejnej decyzji negatywnej, prawo do zaskarżenia jej do sądu administracyjnego.

Decyzja o objęciu refundacją będzie decyzją terminową, przy czym jej okres obowiązywania nie będzie mógł przekroczyć terminu wygaśnięcia okresu wyłączności rynkowej. Po upływie terminu, na który decyzja została wydana, przedsiębiorca będzie zmuszony do ponownego złożenia wniosku o objęcie refundacją.

Ogłoszenie wykazu leków refundowanych następować będzie w formie obwieszczenia. Z uwagi na przyjęcie procedury administracyjnej, prowadzącej w każdym wypadku do wydania decyzji, bezcelowe stało się wydawanie rozporządzenia. Rozporządzenie takie zawsze stanowiłoby bowiem wykaz wydanych decyzji, stąd prowadzenie uzgodnień resortowych i konsultacji społecznych, koniecznych w przypadku procedury legislacyjnej, stanie się zbędne.

Środowiska prawnicze od dawna krytycznie odnosiły się do przyjętej procedury ogłaszania listy leków refundowanych. Wydanie rozporządzenia wiąże się bowiem zwykle z czasochłonną procedurą legislacyjną, zmuszającą koncerny farmaceutyczne do długotrwałego oczekiwania na objęcie refundacją. Ustawa refundacyjna założenia te zmienia, co jak można przypuszczać, usprawni i przyspieszy proces wyczekiwania na umieszczenie produktu w wykazie.

W świetle Ustawy obwieszczenie ogłaszane ma być raz na dwa miesiące i obok danych identyfikujących produkt, zawierać ma także informację na temat kategorii dostępności refundacyjnej oraz urzędowej ceny zbytu i ceny detalicznej.

Cena sztywna

Ustawa refundacyjna wprowadza istotne novum na rynku farmaceutycznym, które znacząco wpłynie na funkcjonowanie tego sektora. W projekcie pojawiają się bowiem regulacje dotyczące urzędowo ustalanych cen sztywnych i marży.

Cena urzędowo ustalana, zdefiniowana w ustawie jako urzędowa cena zbytu, określana będzie przez Ministra Zdrowia. Ustawa refundacyjna przewiduje również urzędową marżę hurtową równą 5 procent urzędowej ceny zbytu w relacji hurtownia – nabywca detaliczny oraz sztywną, mającą charakter degresywny, marżę detaliczną w relacji sprzedawca detaliczny – konsument.

Wprowadzenie regulacji dotyczących cen i marży sztywnych uniemożliwi stosowanie w obrocie niższych cen, rabatów i bonifikat w rodzaju „lek za złotówkę” co, pod rządami obowiązujących przepisów, jest szeroko wykorzystywane – aktualne przepisy przewidują bowiem wyłącznie cenę maksymalną.

Podział ryzyka

Ustawa refundacyjna forsuje koncepcję, stosowaną już zresztą w Europie, tzw. umów o podział ryzyka. Narodowy Fundusz Zdrowia, co do zasady zawsze ponoszący ryzyko w związku z objęciem produktu refundacją (co wynika w szczególności z niemożności przewidzenia, jak często refundowany lek będzie stosowany), będzie mógł część tego ryzyka przenieść na podmiot, który otrzymał decyzję o objęciu jego produktu refundacją. W świetle Ustawy, podział ryzyka następować może w dwojaki sposób – bądź poprzez warunki przewidziane w samej decyzji o objęciu refundacją, bądź też w drodze stosowania systemu payback, opierającego się na zwrocie nadwyżki.

Art. 11 ust. 5 Ustawy refundacyjnej wskazuje przykładowo na pięć instrumentów dzielenia ryzyka. Następować może ono w drodze:

uzależnienia wielkości przychodu wnioskodawcy od uzyskiwanych efektów zdrowotnych,

uzależnienia wysokości urzędowej ceny zbytu od zapewnienia przez wnioskodawcę dostaw po obniżonej cenie,

uzależnienia wysokości urzędowej ceny zbytu od wielkości obrotu produktem,

uzależnienia wysokości urzędowej ceny zbytu od zwrotu części uzyskanej refundacji podmiotowi zobowiązanemu do finansowania świadczeń ze środków publicznych,

ustalenia innych warunków refundacji, wpływających na zwiększenie dostępności do świadczeń gwarantowanych lub obniżenie kosztów tych świadczeń.

W obecnym stanie prawnym wielokrotnie spotykano się z sytuacją, gdy w wyniku działań marketingowych koncernów, produkt był przepisywany przez lekarzy znacznie częściej niż się tego spodziewano, co znacząco podwyższało koszty jego refundacji. System payback sytuacji tej będzie nie tyle zapobiegał, co rekompensował Narodowemu Funduszowi Zdrowia jej skutki. O ile mechanizmy podziału ryzyka nie będą indywidualnie wynegocjowane i ujęte w decyzji, stosowane będą zasady ustawowe, o których poniżej.

Ustawa przewiduje, że całkowity budżet na refundację wynosi nie więcej niż 17 procent sumy środków publicznych przeznaczonych w planie finansowym Narodowego Funduszu Zdrowia na finansowanie świadczeń gwarantowanych. W sytuacji, w której budżet ten zostanie przekroczony, wyznaczona zostanie tzw. kwota przekroczenia dla danej grupy limitowej. Podmiot, który uzyskał decyzję o objęciu refundacją będzie miał obowiązek zwrócić Funduszowi połowę „swojej” kwoty przekroczenia (tj. kwoty proporcjonalnej do udziału kosztów refundacji produktu w tym przekroczeniu).

Zakaz stosowania zachęt

Ustawa statuuje zakaz stosowania jakichkolwiek form zachęt odnoszących się do produktów refundowanych, w tym upustów, rabatów, bonifikat, prezentów czy programów lojalnościowych. Zakaz ten ma jednak wyłącznie charakter przedmiotowy, a nie podmiotowy, jak zakładał wstępny projekt Ustawy. Tym samym, zakaz powiązany jest jedynie z produktem objętym refundacją, a nie z podmiotem, który zachętę stosuje. Oznacza to, że formy zachęty wciąż będzie można stosować względem leków dostępnych bez recepty, nawet jeśli podmiot, który zachętę tę stosuje prowadzi jednocześnie sprzedaż leków refundowanych.

Zamiast konkluzji

Powyższe założenia przedstawiają jedynie w zarysie to, co niesie ze sobą Ustawa refundacyjna.

Słusznie zauważa się, że Ustawa w tym kształcie stwarza zagrożenie dla małych producentów, hurtowników i detalistów, którzy albo znikną z rynku albo zostaną przejęci przez wielkie koncerny. Wprowadzenie sztywnych cen i marży ograniczy dostęp do tańszych leków, co odbije się bezpośrednio na pacjentach. Postanowienia Ustawy rodzą także wątpliwości natury konstytucyjnej, w tym w szczególności w zakresie antyrynkowych regulacji ograniczających konkurencję.

Ze sprzeciwem branży farmaceutycznej spotkał się także dalece ograniczony budżet przewidziany na refundację oraz wprowadzony system podziału ryzyka. Jak wskazują analizy, w przypadku obniżki cen leków po wejściu w życie nowych przepisów, rentowność sektora farmaceutycznego spadnie. Z tej przyczyny zatrzymane mogą zostać prace badawczo - rozwojowe, przez co zmniejszy się innowacyjność oferowanych produktów.

Na tym etapie spodziewać się należy, że wejście Ustawy w życie, obróci o 180 stopni dotychczasową politykę przedsiębiorców sektora farmaceutycznego.

Jak się bronić przed niechcianym zastawem?

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 03 Aug 2011 13:25:17 GMT

Zgodnie z art. 307 § 1 Kodeksu cywilnego do powstania zastawu konieczne są zawarcie umowy zastawu między właścicielem a zastawnikiem oraz wydanie rzeczy objętej zastawem. Jednakże w art. 309 Kodeksu cywilnego przewidziano wyjątek od tez zasady, zgodnie z którym osoba niebędąca właścicielem rzeczy również może ustanowić na niej zastaw. W takim przypadku przesłanki jego powstania są inne, gdyż stosuje się przepisy dotyczące nabycia własności rzeczy od osoby nieuprawnionej do rozporządzania rzeczą. Zakres ochrony zależy od tego, czy właściciel przeniósł władztwo faktyczne nad rzeczą na inną osobę dobrowolnie, czy też rzecz została skradziona, zgubiona lub utracona w inny sposób wbrew jego woli. W obydwu przypadkach właściciel na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego może żądać ustalenia nieistnienia prawa zastawu na swojej rzeczy.

Jeśli jako właściciele oddaliśmy naszą rzecz innej osobie dobrowolnie, np. na podstawie umowy najmu, dzierżawy lub użytkowania, to podstawową okolicznością jaką powinniśmy podnosić w pozwie jest zła wiara po stronie zastawnika. Na podstawie art. 6 Kodeksu cywilnego nakładającego ogólny ciężar dowodu na osobę, która z danego faktu wywodzi skutki prawne i na podstawie art. 7 kodeksu cywilnego, wprowadzającego domniemanie dobrej wiary, to na nas, jako właścicielach, w trakcie procesu spoczywał będzie obowiązek wykazania złej wiary zastawnika.

Leżący po naszej stronie ciężar dowodu jest jednak łagodzony przez szerokie rozumienie terminu „zła wiara” ukształtowanego przez orzecznictwo na tle art. 169 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 30 marca 1992 roku w sprawie o sygnaturze III CZP 18/92, nabywca ruchomości jest w złej wierze nie tylko wtedy, kiedy wie o tym, że zbywca nie jest osobą uprawnioną do rozporządzania ruchomością, ale również wtedy, kiedy o tym akcie nie wie w wyniku swego niedbalstwa.

Wobec tego do ustalenia nieistnienia prawa zastawu będzie wystarczające, jeśli wykażemy, że zastawnik w momencie zawarcia umowy zastawu lub w chwili wydania rzeczy nie wykazał się dostatecznym stopniem staranności. W szczególności możemy podnosić, że zastawnik nie sprawdził, czy osobą, z którą zawiera umowę rzeczywiście jest właścicielem. Nie ma ściśle określonego katalogu obowiązków ciążących na zastawniku, których niedopełnienie moglibyśmy wykazywać w trakcie procesu. Dlatego też rodzaj podnoszonych przez nas argumentów zależny jest od konkretnego stanu faktycznego. Tytułem przykładu: w przypadku ustanowienia zastawu na naszym samochodzie możemy podnosić, że zastawnik nie sprawdził kto jest wpisany do dowodu rejestracyjnego jako właściciel, w przypadku zastawu na wartościowych przedmiotach takich jak biżuteria czy markowe zegarki możemy twierdzić, że zastawnik mógł i powinien był żądać okazania dowodów ich zakupu.

Nasza sytuacja procesowa staje się łatwiejsza, jeśli zastawnik jest profesjonalistą. Wówczas bowiem zakres obowiązków ciążących na nim przy badaniu właścicielskich uprawnień zastawcy jest szerszy. W praktyce ma to doniosłe znaczenie, gdyż najczęściej to właśnie przedsiębiorcy, tacy jak np. banki, zabezpieczają swoje wierzytelności za pomocą zastawu.

Jeśli rzecz została nam skradziona, zgubiliśmy ją lub utraciliśmy w inny sposób, to nasza sytuacja procesowa jako właścicieli staje się jeszcze łatwiejsza. Do ustanowienia zastawu konieczny jest bowiem upływ trzech lat od chwili, w której straciliśmy władztwo faktyczne nad rzeczą. Co więcej – dobra wiara po stronie zastawnika musi występować przez cały ten okres. Dla uzyskania korzystnego dla nas rozstrzygnięcia wystarczające będzie, gdy wykażemy, że zastawnik choćby przez moment powinien był wiedzieć, że zawarł umowę zastawu z osoba nieuprawnioną do obciążenia rzeczy. Dlatego też w przypadku utraty rzeczy wbrew naszej woli powinniśmy uczynić wszystko, by poinformować zastawnika o tym, że zastawca nie jest właścicielem rzeczy i nie był uprawniony do jej obciążenia.

Wykreślenie z KRS spółki z długami a sytuacja wierzycieli

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 28 Jul 2011 11:31:15 GMT

Celowość i kontekst biznesowy

W obrocie gospodarczym funkcjonuje wiele spółek kapitałowych, zwłaszcza spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, które istnieją jedynie na papierze, mimo że właściciele dawno już zaprzestali prowadzenia działalności z ich wykorzystaniem, pozostawiając je wpisane do rejestru, często z nieznacznymi i w rzeczywistości nieściągalnymi długami.

Taki stan rzeczy jest bardzo niebezpieczny i niepożądany w gospodarce, bo prowadzi do sztucznego utrzymywania pustych bytów prawnych, niezdolnych do podjęcia jakichkolwiek działań czy spełnienia jakichkolwiek celów ekonomicznych. Jednocześnie stanowi on zagrożenie dla inwestorów, którzy często mogą być narażeni na zrobienie „złotego interesu” ze spółką posiadającą na papierze wysoki kapitał zakładowy, a w rzeczywistości zadłużoną i niewydolną finansowo czy organizacyjnie. Abstrahując od problematyki gwarancyjnej funkcji kapitału zakładowego – a raczej jej braku – utrzymywanie w obrocie spółek–wydmuszek jest bezcelowe i nie może prowadzić do niczego dobrego.

Przepisy nie pomagają

Przepisy Kodeksu spółek handlowych milczą na temat zakończenia likwidacji spółki kapitałowej, a co za tym – możliwości jej wykreślenia z KRS pomimo istnienia nieuregulowanych zobowiązań. Zawierają natomiast szereg postanowień dotyczących przebiegu postępowania likwidacyjnego oraz czynności, jakie mają zostać podjęte w jego toku.

I tak, przepisy stanowią, że likwidatorzy mają obowiązek ogłosić o rozwiązaniu spółki i otwarciu likwidacji, wzywając jednocześnie wierzycieli do zgłoszenia ich wierzytelności (art. 279 i 465 § 1 k.s.h.). Ponadto, Kodeks zobowiązuje likwidatorów do zakończenia wszelkich bieżących interesów spółki, ściągnięcia wierzytelności, wypełnienia zobowiązań i upłynnienia majątku spółki. Jednocześnie zakazuje co do zasady podejmowania przez spółkę nowych interesów oraz wprowadza znaczne ograniczenia w przedmiocie swobody zbywania nieruchomości (art. 282 § 1 i 468 § 1 k.s.h.).

Niezależnie od powyższego, przepisy Kodeksu spółek handlowych określają moment, w którym możliwe jest najwcześniejsze dokonanie podziału pomiędzy wspólników majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli – wyznaczając tenże moment na dzień po upływie co najmniej sześciu miesięcy lub jednego roku (odpowiednio w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej) od daty ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwania wierzycieli (art. 286 § 1 i 747 § 1 k.s.h.). Natomiast sam podział masy polikwidacyjnej odbywa się na zasadzie podziału proporcjonalnie do ilości udziałów/akcji posiadanych przez poszczególnych wspólników/akcjonariuszy (art. 286 § 2 i 474 §§ 2 i 3 k.s.h.).

Co istotne, przepisy Kodeksu spółek handlowych nie określają w sposób jednoznaczny
samego momentu zakończenia likwidacji jako takiej. Stanowią jedynie, że po zatwierdzeniu przez zgromadzenie wspólników sprawozdania finansowego na dzień poprzedzający podział między wspólników majątku pozostałego po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli (sprawozdanie likwidacyjne) i po zakończeniu likwidacji, likwidatorzy powinni ogłosić w siedzibie spółki to sprawozdanie i złożyć je sądowi rejestrowemu, z jednoczesnym zgłoszeniem wniosku o wykreślenie spółki z rejestru (art. 288 § 1 k.s.h.).

Teza

Ogólnym celem postępowania likwidacyjnego narzuconym przez Kodeks spółek handlowych jest zakończenie działalności spółki kapitałowej. Przepisy nie nakładają jednak na likwidowany podmiot bezwzględnego obowiązku zaspokojenia wszystkich wierzycieli i całkowitego uregulowania wszelkich zobowiązań w sytuacji, gdy nie pozwala na to majątek oraz sytuacja finansowa spółki. Innymi słowy, Kodeks nie warunkuje zakończenia likwidacji pełnym zaspokojeniem wszystkich wierzycieli spółki. Jest wręcz odwrotnie – obowiązki wynikające z przepisów można porównać do obowiązków starannego działania, których finalne niespełnienie nie pociąga za sobą jakiejkolwiek odpowiedzialności, a tym bardziej nie zamyka drogi do wykreślenia spółki z rejestru.

Niemożność ogłoszenia upadłości

Obok opisanych powyżej argumentów powoływanych na gruncie Kodeksu spółek handlowych, należy podnieść, że wykreślenie zadłużonej spółki z rejestru przedsiębiorców nie jest możliwe w oparciu o przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego, które znajdują zastosowanie w razie niewypłacalności. Art. 13 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego przewiduje bowiem obligatoryjne oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości, jeśli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania.

Taka sytuacja ma właśnie miejsce w przypadku spółek, które jeszcze przed postawieniem w stan likwidacji nie dysponowały żadnym majątkiem. Naturalne jest, że po otwarciu likwidacji taka spółka nie wykaże przed sądem upadłościowym środków na pokrycie kosztów ewentualnego postępowania upadłościowego. Biorąc więc pod uwagę fakt, że upadłość spółki nie zostałaby ogłoszona, ponieważ wniosek o ogłoszenie upadłości zostałby oddalony, samo składanie wniosku o ogłoszenie upadłości już zupełnie pozbawionej środków finansowych spółki byłoby bezcelowe.

Na marginesie należy podkreślić, że zarówno Kodeks spółek handlowych, jak też Prawo upadłościowe i naprawcze zawierają stosowne instrumenty prawne służące zabezpieczeniu interesów wierzycieli na wypadek wykreślenia z rejestru podmiotu z niespłaconymi zobowiązaniami. Zatem fakt wykreślenia spółki nie naruszy bezpośrednio interesów jej wierzycieli, co stanowi kolejny argument przemawiający za dopuszczalnością wykreślenia.

Analogia z innych ustaw

Za możliwością wykreślenia spółki z rejestru przedsiębiorców, pomimo istnienia nieuregulowanych zobowiązań, przemawiają również przepisy innych ustaw, w tym w szczególności przepisy Prawa spółdzielczego. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie art. 133 Prawa spółdzielczego, który wprost zezwala na wykreślenie spółdzielni z KRS nawet w sytuacji, gdy majątek spółdzielni, która zaprzestała swej działalności, nie wystarcza na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Podobna sytuacja występuje również na gruncie przepisów wspomnianego już Prawa upadłościowego i naprawczego, które dopuszczają zakończenie postępowania upadłościowego pomimo niezaspokojenia wszystkich wierzycieli z masy upadłości.

Należy zatem stwierdzić, że ustawodawca polski w ujęciu globalnym dopuszcza możliwość wykreślenia z KRS podmiotów z długami. Sama natomiast możliwość zastosowania analogii, o której mowa powyżej, została zaakceptowana i potwierdzona przez Sąd Najwyższy m.in. w postanowieniu z dnia 18 grudnia 1996 roku, sygnatura akt I CKN 20/96, w którym Sąd Najwyższy stwierdził: W drodze analogii do rozwiązań przyjętych w innych postępowaniach należy przyjąć, że możliwe jest wykreślenie z rejestru handlowego spółki z o.o., jeżeli w wyniku przeprowadzonego i zakończonego (…) postępowania likwidacyjnego zostanie spieniężony cały jej majątek, a mimo to zostaną niewypełnione zobowiązania spółki.”

Sąd Najwyższy rozumie potrzeby obrotu?

W odpowiedzi na opisany powyżej stan rzeczy i brak stosownej regulacji w Kodeksie spółek handlowych, Sąd Najwyższy wyraźnie zaakceptował i potwierdził możliwości wykreślenia spółki kapitałowej z KRS pomimo nieuregulowania przez nią wszystkich zobowiązań.

Zgodnie z cytowanym powyżej postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 1996 roku, sygnatura akt I CKN 20/96, uregulowanie zobowiązań powinno nastąpić w największym możliwym stopniu, tzn. w takim zakresie, w jakim pozwala na to majątek spółki. Niniejsze stanowisko zostało wprost potwierdzone w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2003 roku, sygnatura akt IV CK 256/02, w którym Sąd Najwyższy stwierdził: Gdyby taki warunek [bezwzględny obowiązek zaspokojenia wszystkich wierzycieli] traktować jako negatywną przesłankę wykreślenia spółki z rejestru, to w istocie oznaczałoby to utrzymanie jej bytu, mimo całkowitej utraty zdolności uczestniczenia w działalności gospodarczej przy jednoczesnym braku jakichkolwiek perspektyw co do możliwości wywiązania się z zaciągniętych zobowiązań. Jeżeli spółka nie pozostaje we władaniu jakichkolwiek składników majątkowych, to nie sposób w samym tylko jej istnieniu upatrywać możliwości zaspokojenia przez nią wierzycieli.

Innymi słowy, zwłaszcza wobec wspomnianego już faktu, iż co do zasady nie jest dopuszczalne podjęcie w toku likwidacji jakichkolwiek nowych działań gospodarczych, w żadnej mierze nie należy utożsamiać likwidacji spółki z bezwzględnym obowiązkiem uregulowania wszystkich jej zobowiązań. Jak definitywnie stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 8 stycznia 2002 roku, sygnatura akt I CKN 752/99: Możliwe jest wykreślenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z rejestru handlowego także wtedy, gdy w postępowaniu likwidacyjnym – mimo spieniężenia całego majątku spółki – nie zostały wypełnione wszystkie jej zobowiązania.

Niezależnie od powyższego, uzależnienie wykreślenia z rejestru całkowicie niewydolnego podmiotu od uregulowania pozostałych zobowiązań należy uznać za niecelowe i nieuzasadnione
z punktu widzenia obrotu gospodarczego. W przywoływanym już postanowieniu z dnia 8 stycznia 2002 roku, sygnatura akt I CKN 752/99, Sąd Najwyższy stwierdził: Oddalenie wniosku o wykreślenie spółki z rejestru handlowego z tego powodu, że nie zaspokojono wszystkich wierzycieli prowadzi praktycznie do akceptacji istnienia „martwego” podmiotu gospodarczego. Nie ma prawnych możliwości wymuszenia podjęcia przez spółkę działalności gospodarczej, co zresztą pozostawałoby w sprzeczności z zasadą wolności prowadzenia tej działalności. W konsekwencji prowadzi to do rozwiązań, które trudno uznać za racjonalne, utrzymuje bowiem stan, w którym istnieje spółka nie podejmująca działalności gospodarczej, a zarazem nie ma realnych możliwości zaspokojenia jej wierzycieli. Takiego rozwiązania nie sposób akceptowa”.

Konkludując, wykreślenie zadłużonej spółki z rejestru przedsiębiorców nie stoi w sprzeczności z prawem. Co więcej, biorąc pod uwagę ugruntowany już pogląd prezentowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego, takie wykreślenie jest w pełni dopuszczalne i jednocześnie bardzo korzystne z punktu widzenia obrotu gospodarczego.

Zastrzeżenie

Mając na uwadze powyższe stanowisko należy jednak pamiętać o podstawowym i całkowicie zasadniczym warunku wykreślenia zadłużonej spółki z rejestru. Otóż musi ona być niewydolna finansowo i organizacyjnie, przy czym taki stan powinien być definitywny, a sama spółka i jej sytuacja gospodarcza powinny charakteryzować się brakiem widoków na przyszłość.

W praktyce warunek ten jest spełniony, gdy spółka od dłuższego czasu przed złożeniem wniosku o wykreślenie z rejestru nie prowadzi jakiejkolwiek działalności gospodarczej, w jej strukturze organizacyjnej nie zachodzą jakiekolwiek zmiany, a przy tym spółka nie posiada jakiegokolwiek majątku. Przyjąć należy, że taki właśnie stan, tzn. całkowity brak aktywności przy jednoczesnym utrzymywaniu się niespłaconych zobowiązań, wypełnia warunki celowościowe wykreślenia z KRS. Trzeba jednak przy tym wszystkim pamiętać, że fakt spełnienia powyższej przesłanki ma charakter czysto ocenny, a sama ocena dokonywana jest przez sąd rejestrowy.

Bezpieczeństwo wierzycieli

Jak już było to zasygnalizowane wcześniej, Kodeks spółek handlowych, jak też Prawo upadłościowe i naprawcze, zawierają stosowne instrumenty prawne służące zabezpieczeniu interesów wierzycieli na wypadek wykreślenia z rejestru podmiotu z niespłaconymi zobowiązaniami.

Wypada tu wspomnieć chociażby art. 299 Kodeksu spółek handlowych, który chroni wierzycieli pozwalając im na pociągnięcie do odpowiedzialności członków zarządu spółki, gdy ci nie złożyli w odpowiednim momencie wniosku o ogłoszenie upadłości. Przepis ten jest więc w praktyce podstawą dla egzekwowania od konkretnych osób fizycznych wierzytelności, a odpowiedzialność tychże osób uzasadniona jest doprowadzeniem spółki do stanu niewypłacalności. Co więcej, przepis ten znajduje zastosowanie także w przypadku wykreślenia spółki z rejestru, tj. w momencie, gdy ta już nie istnieje.

Ponadto, wierzyciel zawsze może zastosować art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego
i naprawczego, zgodnie z którym członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w przepisanym terminie, jak również art. 586 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi, że członek zarządu, który nie zgłosił wniosku o upadłość spółki pomimo powstania warunków uzasadniających upadłość spółki, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Jak zatem wynika z powyższego, fakt wykreślenia z rejestru zadłużonej spółki nie narusza bezpośrednio interesów jej wierzycieli, którzy posiadają dość skuteczne instrumenty prawne zmierzające do ochrony ich interesów. A w każdym razie dokładnie te same, gdy spółka istnieje, ale sama długów spłacić już nie może. Stanowić to powinno podstawowy argument zmierzający do przekonania przeciwników opisywanej tutaj koncepcji – fakt wykreślenia spółki z długami nie zamyka drogi ochrony przez wierzycieli ich interesów, a jednocześnie jest bardzo korzystny z biznesowego punktu widzenia.

Konkluzja

Jak wynika z przedstawionej argumentacji, a zwłaszcza z orzecznictwa Sądu Najwyższego, wykreślenie z KRS całkowicie niewydolnej spółki, pomimo posiadania przez nią nieuregulowanych zobowiązań, jest w pełni dopuszczalne i zgodne z prawem. Co więcej, z praktycznego i biznesowego punktu widzenia jest wręcz pożądane, zwłaszcza w świetle faktu, iż wierzyciele wykreślanej spółki dysponują całym szeregiem środków prawnych pozwalających na skuteczną ochronę ich interesów.

Reklamacje – prawa sklepu wobec klienta

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 27 Jul 2011 16:04:11 GMT

Pojęcie sprzedaży konsumenckiej

W większości umów sprzedaży dochodzi do zbycia przez przedsiębiorcę rzeczy ruchomej osobie fizycznej, która nabywa ją w celu niezwiązanym z działalnością gospodarczą lub zawodową. Sprzedaż taka, niedokonywana w postępowaniu egzekucyjnym, upadłościowym lub innym postępowaniu sądowym oraz niedotycząca energii elektrycznej, gazu i wody (poza sprzedażą tychże towarów w ograniczonej ilości lub określonej objętości), uważana jest za sprzedaż konsumencką. Postępowanie reklamacyjne z nią związane reguluje ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176 z późn. zm., dalej jako: „Ustawa”).

W przypadku sprzedaży konsumenckiej nie stosuje się przepisów ogólnych odnoszących się do postępowania reklamacyjnego przy innych rodzajach sprzedaży, to jest art. 556-581 Kodeksu cywilnego z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) regulujących odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady oraz gwarancji jakości.

W razie zawarcia umowy poza lokalem przedsiębiorstwa albo jej zawarcia na odległość dodatkowe uprawnienia kupującego przewidują art. 2 ust. 1 albo art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.).

Podstawa odpowiedzialności sprzedawcy

Okolicznością dającą kupującemu możliwość złożenia reklamacji jest niezgodność przedmiotu umowy sprzedaży konsumenckiej w chwili jego wydania z samą umową.

Art. 4 Ustawy przewiduje korzystne dla sprzedawcy domniemania dotyczące dowodzenia tychże okoliczności. Ciężar dowodu pozostaje po stronie kupującego, jeżeli:

niezgodność stwierdzono nie wcześniej niż po 6 miesiącach od wydania towaru (w przeciwnym razie domniemywa się, że istniała ona w chwili jego wydania),

przy dokonaniu indywidualnego uzgodnienia właściwości towaru - jeżeli odpowiada on podanemu przez sprzedawcę opisowi, ma cechy okazanej próbki albo wzoru, a także gdy nadaje się do celu określonego przez kupującego przy zawarciu umowy – chyba że sprzedawca zgłosił zastrzeżenia do tego przeznaczenia (domniemywa się wtedy, że towar jest zgodny z umową),

przy braku indywidualnego uzgodnienia właściwości towaru – jeżeli nadaje się on do celu, do jakiego towar tego rodzaju zwykle jest używany, gdy jego właściwości odpowiadają właściwościom cechującym towar tego rodzaju oraz gdy odpowiada on oczekiwaniom dotyczącym towaru tego rodzaju, a opartym na publicznie składanych zapewnieniach sprzedawcy lub osoby wymienionej w art. 4 ust. 3 Ustawy (domniemywa się wtedy, że towar jest zgodny z umową).

W myśl art. 5 Ustawy, w tym ostatnim przypadku sprzedawca nie jest związany zapewnieniem, jeżeli:

zapewnienia tego nie znał ani, oceniając rozsądnie, znać nie mógł, albo

zapewnienie nie mogło mieć wpływu na decyzję kupującego o zawarciu umowy, albo

treść zapewnienia sprostowano przed zawarciem umowy.

W końcu, zgodnie z art. 7 Ustawy, sprzedawca nie odpowiada za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową, jeżeli:

kupujący o tej niezgodności wiedział lub, oceniając rozsądnie, powinien był wiedzieć, lub

przyczyna niezgodności tkwi w materiale dostarczonym przez kupującego.

Jeżeli towar jest niezgodny z umową, kupujący może żądać od sprzedawcy doprowadzenia towaru do stanu zgodnego z umową poprzez jego nieodpłatną naprawę albo wymianę na nowy (art. 8 ust. 1 Ustawy). Tylko wtedy, gdy naprawa lub wymiana są niemożliwe lub wymagają nadmiernych kosztów albo sprzedawca nie zdoła ich dokonać w odpowiednim czasie lub narażałyby one kupującego na znaczne niedogodności, kupujący może żądać stosownego obniżenia ceny albo odstąpić od umowy (art. 8 ust. 4 w zw. z ust. 1 Ustawy). Odstąpienie od umowy jest wykluczone, gdy niezgodność towaru z umową jest nieistotna (art. 8 ust. 4 zd. 1 in fine Ustawy).

Upływ terminów a uprawnienia sprzedawcy

Ważne uprawnienia sprzedawcy przy postępowaniu reklamacyjnym wiążą się z upływem terminów:

warto ustosunkować się do żądania reklamacyjnego w przeciągu 14 dni – inaczej, zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy, zostanie ono uznane za uzasadnione,

kupujący traci swoje uprawnienia reklamacyjne, gdy przed upływem 2 miesięcy od stwierdzenia niezgodności towaru z umową nie zawiadomi o tym sprzedawcy (art. 9 ust. 1 Ustawy),

sprzedawca ponosi odpowiedzialność reklamacyjną tylko w razie stwierdzenia niezgodności towaru z umową przed upływem 2 lat od jego wydania (termin ten biegnie na nowo przy wymianie towaru). Gdy sprzedaje się rzecz używaną, strony mogą ten termin skrócić do minimum 1 roku (art. 10 ust. 1 Ustawy),

roszczenia reklamacyjne kupującego przedawniają się z upływem 1 roku od stwierdzenia przez niego niezgodności towaru z umową, jednakże nie wcześniej niż przed upływem terminu z punktu 3 powyżej (art. 10 ust. 2 Ustawy),

uprawnienie do odstąpienia od umowy wygasa w terminie określonym w art. 10 ust. 2 Ustawy,

przedawnienie roszczeń kupującego nie biegnie podczas prowadzonych ze sprzedawcą rokowań w celu ugodowego załatwienia sprawy, nie dłużej jednak niż przez 3 miesiące (art. 10 ust. 3 Ustawy).

Korzystny dla sprzedawcy upływ ww. terminów nie odbiera jednak kupującemu możliwości skorzystania z uprawnień reklamacyjnych, jeżeli sprzedawca w chwili zawarcia umowy wiedział
o niezgodności towaru z umową, a nie zwrócił na to uwagi kupującego (art. 10 ust. 4 Ustawy).

Inne uprawnienia sprzedawcy

Z art. 11 Ustawy a contrario wynika możliwość wyłączenia lub ograniczenia uprawnień reklamacyjnych kupującego w drodze umowy między kupującym a sprzedawcą, zawartej po zawiadomieniu sprzedawcy o niezgodności towaru z umową.

W końcu, art. 12 ust. 1 Ustawy przyznaje sprzedawcy możliwość dochodzenia odszkodowania od któregokolwiek z poprzednich sprzedawców, o ile:

1. zaspokoi on roszczenia kupującego wynikające z niezgodności towaru z umową, oraz istnieje
2. niezgodność towaru z umową wskutek działania lub zaniechania poprzedniego sprzedawcy, od którego dochodzi się odszkodowania.

Roszczenie staje się wymagalne z chwilą zaspokojenia kupującego, nie później jednak niż w dniu, w którym sprzedawca zobowiązany był kupującego zaspokoić. Przedawnia się ono z upływem sześciu miesięcy (art. 12 ust. 2 Ustawy).

Podsumowanie

Motywacją dla konstrukcji mechanizmów reklamacyjnych była obserwacja, że w porównaniu ze sprzedawcą kupujący występuje w stosunku cywilnoprawnym ukształtowanym umową sprzedaży na pozycji słabszej. Z tego powodu staje się on beneficjentem szczególnych uprawnień, które stanowią dla niego środek ochronny w przypadku zaistnienia wad lub niezgodności kupowanego towaru.

Błędem byłoby jednak uznać, że w toku reklamacji istotne uprawnienia nie przysługują równocześnie sprzedawcy. Wręcz przeciwnie, poprzez wyważenie interesów stron umowy sprzedaży ustawodawca zapewnia kupującemu gwarancję ochrony, uniemożliwiając mu jednocześnie dopuszczanie się pewnych nadużyć na tym polu. Dzieje się tak również przy sprzedaży konsumenckiej, w której kupujący cieszy się szczególną ochroną.

Kto jest uprawniony do udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 27 Jul 2011 15:46:06 GMT

Co mówią przepisy

Zgodnie z art. 406[1] par. 1 kodeksu spółek handlowych (k.s.h.) prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu spółki publicznej mają jedynie osoby będące akcjonariuszami tej spółki na szesnaście dni przed datą walnego zgromadzenia. Ich legitymacja ustalana jest w formule tzw. record date, czyli dnia rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Legitymowany do udziału w walnym zgromadzeniu jest więc ten, kto posiadał status akcjonariusza w dacie record date, bez względu na to, czy w dacie walnego zgromadzenia status ten utrzymał, czy nie.
Przepis art. 406[3] par. 6 k.s.h. stanowi, że spółka publiczna sama ustala listę uprawnionych do udziału w WZA. Dokonuje tego na podstawie informacji o złożeniu określonej ilości akcji na okaziciela, które zachowały postać dokumentową, oraz w oparciu o wykaz sporządzony przez podmiot prowadzący depozyt papierów wartościowych. Akcje na okaziciela, które nie uległy dematerializacji, powinny być – dla celów legitymacyjnych – złożone w spółce, ewentualnie w banku lub firmie inwestycyjnej, zgodnie z przepisem art. 406[3] par. 1 k.s.h. Akcje zdematerializowane „ewidencjonowane” są zaś przez podmiot prowadzący depozyt papierów wartościowych. Ten zaś, na podstawie wykazów sporządzonych i przesłanych przez podmioty prowadzące poszczególne rachunki papierów wartościowych akcjonariuszy danej spółki, sporządza wykaz uprawnionych, który przesyła emitentowi. Na tej podstawie tworzona jest finalna lista akcjonariuszy, którzy mają prawo wziąć udział w danym walnym zgromadzeniu.

Ekspert wyjaśnia

Angelina Stokłosa, prawnik Działu Finansowania Korporacji w Kancelarii Tomczak i Partnerzy

Zarówno w odniesieniu do akcji mających postać dokumentu, jak i akcji zdematerializowanych, skorzystanie z prawa do udziału w walnym zgromadzeniu jest uzależnione od wykazania przez akcjonariusza pewnej aktywności. Musi on zdeponować akcje w spółce, w instytucji finansowej lub u notariusza, co potwierdza dokument poświadczający ich zdeponowanie, albo zażądać od firmy inwestycyjnej prowadzącej jego rachunek papierów wartościowych, na którym ma zapisane akcje danej spółki, wydania mu imiennego zaświadczenia o prawie do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Następnie, dom maklerski przygotowuje zastawienie osób, które z takimi żądaniami wystąpiły w terminie i przesyła je do Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych, który zbiera pozostałe zestawienia z innych domów maklerskich i sporządza zestawienie zbiorcze. Kompletne zestawienie wszystkich akcjonariuszy przesyłane jest spółce i na jego podstawie emitent sporządza listę uprawnionych do udziału w walnym zgromadzeniu.

W praktyce zdarza się, że lista, którą opracował emitent jest niekompletna i nie uwzględnia akcjonariusza, który zgłosił wolę uczestnictwa w obradach walnego zgromadzenia oraz otrzymał stosowne zaświadczenie wystawione przez podmiot prowadzący jego rachunek papierów wartościowych. Błąd może powstać na trzech niezależnych etapach tworzenia takiego zestawienia, tj.: w wyniku nieuwzględnienia dyspozycji wydania imiennego zaświadczenia o prawie do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu przez podmiot prowadzący rachunek inwestycyjny, w wyniku nieuwzględnienia danego akcjonariusza w zestawieniu zbiorczym przez KDPW, a także w wyniku pominięcia danej osoby przez spółkę przygotowującą ostateczną listę obecności na walnym zgromadzeniu.

Jeżeli błąd popełniła spółka, wówczas w każdym czasie, aż do zakończenia obrad walnego zgromadzenia - jeśli akcjonariusz stawi się i wykaże, że posiada imienne zaświadczenie o prawie do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu - należy go dopuścić do udziału w obradach, a listę uprawnionych oraz listę obecności odpowiednio skorygować. Sytuacja się komplikuje, gdy zgłasza się akcjonariusz posiadający stosowne zaświadczenie, a którego nie uwzględnia wykaz sporządzony przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych. Jeżeli do takiej sytuacji dochodzi przed terminem odbycia walnego zgromadzenia, to jest jeszcze szansa, aby sprawę wyjaśnić. Natomiast rzeczywisty problem pojawia się gdy taka sytuacja zaistnieje już w trakcie obrad walnego zgromadzenia - tj. wówczas, gdy akcjonariusz przychodzi na walne zgromadzenie, chce zgłosić swoją obecność i okazuje się, że nie jest uwzględniony ani na liście obecności, ani w wykazie sporządzonym przez KDPW.
Emitent może bronić się tym, że listę uprawnionych sporządził na podstawie zbiorczego wykazu otrzymanego z KDPW, zaś KDPW wskaże firmę inwestycyjną, która przekazała mu pierwsze zestawienie.

W praktyce KDPW polega na danych otrzymanych od podmiotów prowadzących rachunki papierów wartościowych. Trudno oczekiwać od podmiotu prowadzącego depozyt, aby weryfikował każdy otrzymany wykaz z firmy inwestycyjnej. Podmiot prowadzący rachunek papierów wartościowych, jako profesjonalista, powinien dochować należytej staranności w celu zapewnienia kompletności wykazu, który sporządza jako partycypujący w organizowaniu walnego zgromadzenia. Zgodnie z par. 192e Szczegółowych Zasad Działania KDPW, jeżeli po przekazaniu przez uczestnika do KDPW wykazu z firmy inwestycyjnej, zaistnieje potrzeba jego skorygowania, informacja korygująca dotrzeć powinna do KDPW do godziny 12.00 w dniu poprzedzającym ostatni dzień tygodniowego terminu zastrzeżonego do złożenia spółce zbiorczego wykazu akcjonariuszy przez podmiot prowadzący depozyt. Jest to zatem ważna informacja nie tylko dla firm inwestycyjnych, ale wszystkich zainteresowanych akcjonariuszy.

W dalszym ciągu pozostaje jednak otwarta kwestia, co należy zrobić w sytuacji, gdy wskazany termin już minął, walne zgromadzenie odbędzie się , tytułem przykładu, za dwa dni albo już rozpoczęło obrady, a lista opracowana przez emitenta jest niekompletna. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na to, że zarówno wspomniane wykazy przygotowywane przez domy maklerskie oraz KDPW, jak i lista opracowana w spółce, mają walor wyłącznie ewidencyjny, informacyjny i porządkowy. Tym samym nie można odmówić udziału w walnym zgromadzeniu akcjonariuszowi, który dopełnił formalności i uzyskał wymagane zaświadczenie, choćby domagał się dopuszczenia do udziału bezpośrednio przed rozpoczęciem obrad, a nawet w ich trakcie. Wydaje się, iż akcjonariusz dysponujący zaświadczeniem o prawie do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, stanowiącym dowód jego legitymacji, co najmniej formalnej, mógłby skutecznie podnosić, iż bezzasadnie nie dopuszczono go do udziału w walnym zgromadzeniu, zachowując prawo zaskarżania uchwał na tym zgromadzeniu podjętych.

Brak pozytywnego uregulowania prezentowanych kwestii zdecydowanie utrudnia interpretację obowiązujących przepisów i w praktyce prowadzić może do nieporozumień. W istocie bowiem, to od dobrej woli emitenta zależeć będzie włączenie „zagubionego” akcjonariusza do grona uczestników walnego zgromadzenia. Pozostawiono spory margines uznaniowości, co nie poprawia sytuacji akcjonariuszy, zwłaszcza gdy w spółce panuje konflikt na linii akcjonariusz – zarząd.

Podstawa prawna:

Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.).

Współistnienie

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 18 Jul 2011 12:46:53 GMT

Krajowe i wspólnotowe znaki towarowe

Dla zrozumienia konstrukcji i celu coexistence agreements konieczne jest sięgnięcie do podstawowych regulacji odnoszących się do znaków towarowych. Spośród wszystkich praw własności intelektualnej, czyli praw na dobrach niematerialnych znaki towarowe są najbardziej „materialne”. Znaki towarowe są, bowiem widoczne i konkretne, a gdy cieszą się renomą klienci gotowi są dużo zapłacić za nabycie danego towaru, przede wszystkim z uwagi na renomę znaku.

Problematyka znaków towarowych uregulowana jest w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 roku – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2001, nr 49, poz. 508 z późn. zm.).

Art. 120 Prawa własności przemysłowej

1. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.

2. Znakiem towarowym, w rozumieniu ust. 1, może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

Na znak towarowy może być udzielone prawo ochronne, które uzyskuje się na mocy decyzji Urzędu Patentowego. Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Polski.

Od 1994 roku funkcjonuje także wspólnotowy znak towarowy wprowadzony Rozporządzeniem Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 roku w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, ujednoliconym Rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 roku w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, dalej jako „Rozporządzenie”.

Artykuł 4 Rozporządzenia - oznaczenia, które może zawierać wspólnotowy znak towarowy

Wspólnotowy znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw.

Wspólnotowy znak towarowy podlega rejestracji w Urzędzie Harmonizacji w Alicante i odnosi jednolity skutek prawny na terytorium całej Unii Europejskiej: może on być zarejestrowany, zbyty, być przedmiotem zrzeczenia się lub decyzji stwierdzającej wygaśnięcie praw właściciela znaku lub unieważnienie znaku, a jego używanie może być zakazane jedynie w odniesieniu do całej Wspólnoty. Ochrona wspólnotowego znaku towarowego obejmuje całą Wspólnotę Europejską, nawet jeżeli znak jest faktycznie używany tylko w jednym państwie członkowskim.

Prawo z rejestracji wspólnotowego znaku towarowego może być przeniesione w odniesieniu do niektórych lub wszystkich towarów lub usług, dla których znak ten został zarejestrowany. Wspólnotowy znak towarowy może też być przedmiotem licencji udzielonej na całe terytorium Unii Europejskiej lub na jej części.

Znaki towarowe a rozszerzenie Unii Europejskiej

Zgodnie z art. 165 Rozporządzenia począwszy od dnia przystąpienia nowych państw członkowskich wspólnotowy znak towarowy zarejestrowany lub zgłoszony zgodnie z Rozporządzeniem przed odpowiednimi datami przystąpienia ulega rozszerzeniu na terytorium nowych państw członkowskich, tak, aby wywierał taki sam skutek w całej Wspólnocie.

Tak więc wspólnotowe znaki towarowe stały się automatycznie skuteczne również na terytorium nowych państw członkowskich, w tym Polski, z chwilą przystąpienia do Unii Europejskiej.

W związku z tym może się zdarzyć – i oczywiście w praktyce było wiele takich przypadków - że w danym kraju członkowskim funkcjonuje taki sam znak towarowy jak wspólnotowy znak towarowy zarejestrowany przed przystąpieniem danego kraju do Unii. W celu rozwiązywania ewentualnych konfliktów między znakami Rozporządzenie wprowadza pewne zasady.

W szczególności przedsiębiorcy, którzy zarejestrowali w kraju (np. w Polsce) znak towarowy przed datą akcesji mają prawo zakazać używania znaku wspólnotowego na terenie Polski, pod warunkiem, że rejestrację uzyskali w dobrej wierze. Z kolei przedsiębiorca, który uzyskał znak wspólnotowy przed rozszerzeniem Unii Europejskiej, ma prawo sprzeciwić się rejestracji podobnych znaków zgłoszonych w Polsce czy innych nowych państwach członkowskich na sześć miesięcy przed dniem przystąpienia do Unii Europejskiej.

Poza ochroną wspólnotową oraz krajową można uzyskać również ochronę międzynarodową znaku towarowego w trybie porozumienia madryckiego z 14 kwietnia 1891 roku. Rejestracja dokonywana jest w biurze Światowej Organizacji Własności Intelektualnej i - generalnie - gwarantuje status znaku towarowego krajowego we wszystkich państwach – stronach Porozumienia. W przeciwieństwie do wspólnotowego znaku towarowego ochrona ta nie jest jednak jednolita.

Powody zawierania trademark coexistence agreements

Współistnienie znaków towarowych nie jest zjawiskiem ani nowym ani aż tak bardzo niespotykanym, a wynikać może z różnorodnych przyczyn.

Przykładowo istnieją znaki towarowe używane przez przedsiębiorców, których zasięg działania jest lokalny oraz takie same bądź podobne znaki dla odróżniania towarów przedsiębiorcy o ogólnokrajowym czy międzynarodowym zasięgu działania. Znaki te przeważnie zgodnie współistnieją. Problemy powstają, gdy lokalne przedsiębiorstwa zaczynają rozwijać swoją działalność, a przez to naruszać prawa do znaków towarowych większego przedsiębiorcy.

Podobnie może się zdarzyć, gdy na rynku funkcjonują identyczne znaki towarowe, ale dla różnych towarów lub usług, a jeden z przedsiębiorców zmienia zakres działania i zamierza oznaczać znakiem towarowym również inne towary niż dotychczas, a pokrywające się z produktami innego przedsiębiorcy, który dotąd używał znaku towarowego dla oznaczania takich właśnie towarów.

Współistnienie znaków towarowych może być także efektem istnienia znaków krajowych i wspólnotowych, a prawdopodobieństwo pokrywania się znaków znacznie wzrosło po rozszerzeniu Unii Europejskiej.

Prawo znaków towarowych, zarówno krajowe jak i wspólnotowe przewiduje szereg instrumentów prawnych mających na celu ochronę znaków towarowych, w tym rozstrzyganie konfliktów między znakami, w szczególności przez odmowę rejestracji nowych znaków towarowych identycznych lub podobnych do istniejących czy też unieważnienie znaków już zarejestrowanych. Co do zasady, współpraca jest jednak tańsza niż konflikt, w efekcie którego wygrywa właściwie tylko jedna strona, stąd wykształcenie w praktyce umów o współistnieniu znaków towarowych.

Coexistence agreements zawierane są w celu uregulowania współistnienia znaków towarowych, czy to już posiadanych przez strony, czy też będących własnością jednej strony, a zbywanych w określonym zakresie na rzecz drugiej strony, czy też znaków nowo tworzonych a podobnych do już istniejących znaków.

Przykładowo umowa coexistence może być zawierana, jeżeli podmiot zbywa przedsiębiorstwo lub jedną ze spółek zależnych, a przy tym zbywa jedynie niektóre znaki towarowe lub wprawdzie wszystkie znaki towarowe, ale z ograniczeniem ich używania do określonego terytorium. Innymi słowy podmiot ów nie chce pozbyć się w zupełności praw do pewnego znaku, ale nie zamierza go używać na pewnym terytorium.

Podmiot będący właścicielem wspólnotowego znaku towarowego oraz krajowych znaków towarowych zarejestrowanych przed wstąpieniem do Unii nowych państw członkowskich przykładowo może zbyć jedynie prawo ochronne do znaków krajowych, a pozostawić sobie prawa do znaku wspólnotowego.

Ponieważ jednak z chwilą rozszerzenia Unii Europejskiej znak wspólnotowy stał się automatycznie skuteczny w nowych państwach członkowskich, transakcja taka powinna obejmować uregulowanie zakresu używania znaków przez strony, pomimo bowiem zbycia praw ochronnych na krajowe znaki towarowe zbywca posiada wspólnotowy znak towarowy skuteczny w nowych krajach członkowskich, a więc - w braku stosownej umowy – konflikt musiałby być nieunikniony.

Treść trademark coexistence agreement

Trademark coexistence agreement definiuje się jako umowę określającą zasady współistnienia podobnych lub identycznych znaków towarowych bez wprowadzania w błąd odbiorców. Współistnienie znaków towarowych może opierać się na podziale geograficznym, czyli wyznaczeniu obszarów, na których strona umowy może używać znaków towarowych, na przykład terytorium danego kraju czy też na podziale z uwagi na rodzaj towarów i usług, które mogą być opatrywane znakiem towarowym przez daną stronę umowy.

Jak już wspomniano coexistence agreements nie są bezpośrednio uregulowane przez prawo polskie ani przez prawo wspólnotowe. Podobnie jest w innych krajach. Umowy te są, więc typowym przykładem umów wykształconych w praktyce zawieranych w oparciu o zasadę swobody umów.

Umowa o współistnieniu znaków towarowych powinna szczegółowo określać znaki towarowe i prawa ochronne na znaki towarowe objęte umową oraz precyzować na czym ma polegać współistnienie znaków. Elementy te powinny być ustalone z uwzględnieniem planów stron co do przyszłej działalności i jej zakresu, w tym ekspansji terytorialnej czy rozszerzenie branż. W umowie coexistence zawiera się także negatywne obowiązki stron, przykładowo, że dana strona nie będzie dokonywała zgłoszeń określonego znaku towarowego czy też, że strona umowy nie będzie przeciwstawiać się rejestracji przez drugą stronę określonego znaku towarowego.

Umowa powinna zawierać ponadto szereg innych postanowień, w zależności od konkretnych okoliczności, takich jak: czas obowiązywania umowy, prawo właściwe, jurysdykcja, skutki zbycia przez jedną ze stron praw do znaków towarowych, związanie umową następców prawnych czy też wynagrodzenie, chyba, że jest elementem innej umowy.

Załącznikiem do coexistence agreement jest przeważnie letter of consent (list zgody), zawierający zgodę uprawnionego do znaku towarowego na rejestrację przez inny podmiot identycznego lub podobnego znaku towarowego. Do zgłoszenia znaku towarowego do krajowego urzędu patentowego czy Urzędu Harmonizacji (OHIM) strona załącza wówczas list zgody, a nie całą umowę coexistence, której na ogół strony z różnych względów nie chciałyby upubliczniać.

Coexistence agreements w praktyce Urzędu Harmonizacji

Jakkolwiek strony mają prawo zawierać umowy o współistnieniu znaków towarowych, rodzi się jednak pytanie, czy tego typu umowy są respektowane przez urzędy rejestrujące znaki towarowe, czyli w efekcie o praktyczną skuteczność postanowień prywatnej umowy w postępowaniu o charakterze administracyjnym.

Pomimo danych świadczących o znacznym wzroście liczby zawieranych umów o współistnieniu znaków towarowych istnieje zaledwie kilka orzeczeń Urzędu Harmonizacji odnoszących się do umów o współistnienie. Dwa z najbardziej znanych dotyczą wpływu umów na ocenę zgłoszenia lub unieważnienia znaku towarowego w sprawach Ω OMEGA/OMEGA (sygn. OHIM R 537/2002, R 330/2002-2, sygn. Sądu Pierwszej Instancji T-90/05) i COMPAIR/COMPAIR (sygn. OHIM R 590/1999-2).

W obu tych orzeczeniach Urząd Harmonizacji nie zdecydował się na oparcie rozstrzygnięcia na coexistence agreements, pomimo iż zainteresowane strony powoływały się na umowę.

Urząd Harmonizacji uznał, że nie ma kompetencji do dokonywania wykładni umowy, a prywatna umowa między stronami, jest skuteczna tylko w zakresie między nimi, a nie erga omnes, co sprzeciwia się charakterowi decyzji w sprawie rejestracji czy odmowy rejestracji znaków towarowych. Urząd nie może się opierać na umowie współistnienia zwłaszcza wtedy, gdy jej treść jest sporna między samymi stronami, a spór powinien być wówczas rozstrzygnięty przez sąd krajowy.

Kwestie dotyczące oceny trademark coexistence agreements znalazły się w wytycznych Urzędu Harmonizacji. Zgodnie z nimi dowód rzeczywistego i pokojowego współistnienia znaków towarowych na rynku jest okolicznością, którą Urząd może brać pod uwagę w celu oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd przez dany znak towarowy.

Jak dotąd Urząd skłaniał się ku ignorowaniu umów coexistence, z wyjątkiem sytuacji, gdy treść umowy nie była sporna między stronami albo gdy ważność umowy została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu lub organu krajowego.

Wytyczne stanowią jednak, że wcześniejsza praktyka, zgodnie z którą prywatne umowy między stronami nie miały znaczenia dla postępowania w sprawie sprzeciwu co do rejestracji znaku towarowego, nie jest już stosowana. Oznaczać to powinno pojawienie się wkrótce znacznie większej liczby decyzji Urzędu odnoszących się do umów koegzystencji.

Praktyka poszczególnych urzędów do spraw znaków towarowych jest bardzo zróżnicowana, od respektowania przedkładanych przez strony umów o współistnienie (dotyczy to przede wszystkim Stanów Zjednoczonych, praktyką tą podążają Wielka Brytania i Francja), przez zupełne pomijanie tego typu umów, aż do ostrożnego podejścia do umów coexistence i braniu ich pod uwagę pod ściśle określonymi warunkami.

Praktyka Urzędu Patentowego

Dotychczasowa praktyka polskiego Urzędu Patentowego oraz orzecznictwo sądów administracyjnych rozpoznających skargi na decyzje Urzędu wskazują na niebranie pod uwagę postanowień umów koegzystencji i związanych z nimi listów zgody.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2007 roku (sygn. akt II GSK 279/07) stwierdził, że list zgody, na który powołuje się zgłaszający znak towarowy, nie obliguje Urzędu Patentowego do udzielenia prawa ochronnego na ten znak.

Sąd powołał się na art. 4 ust. 5 Pierwszej Dyrektywy Wspólnot Europejskich z dnia 21 grudnia 1988 roku Nr 890/104/EWG o harmonizacji przepisów prawa państw członkowskich w zakresie znaków towarowych, w myśl którego państwa członkowskie mogą zezwolić, że w określonych okolicznościach decyzja o odmowie rejestracji lub stwierdzająca nieważność znaku towarowego nie zostanie podjęta, jeżeli właściciel wcześniejszego znaku towarowego lub innego wcześniejszego prawa wyraża zgodę na rejestrację późniejszego znaku towarowego. Przepis ten nie został jednak implementowany do polskiej ustawy - Prawo własności przemysłowej, dlatego bezskuteczne jest powoływanie się na naruszenie tego przepisu.

Podobnie orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 lutego 2008 roku (sygn. akt VI SA/Wa 1548/07), zgodnie z którym listy zgody nie obligują Urzędu do uznania prawa ochronnego, albowiem obowiązujące przepisy nie stanowią o wpływie listów zgody na podejmowane ostateczne decyzje zgłoszonego znaku w przypadku jego kolizji z wcześniejszym prawem chronionym.

W ocenie polskiego Urzędu Patentowego i sądów administracyjnych większą wagę należy położyć na ochronę klientów, którzy nie powinni być wprowadzani w błąd przez używanie identycznych lub podobnych znaków towarowych przez różne przedsiębiorstwa niż na wolę samych zainteresowanych stron. Znaki towarowe powinny bowiem odróżniać towary jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.

Przyszłość coexistence agreements

Mając na uwadze zapowiedzi Urzędu Harmonizacji w Alicante odnośnie zmiany praktyki w zakresie respektowania coexistence agreements należy się spodziewać wzrostu znaczenia tego typu umów, co zapewne nie pozostanie bez wpływu również na działalność polskiego Urzędu Patentowego. W obliczu istnienia niezliczonej liczby znaków towarowych, umowy współistnienia należy uznać za przydatne dla ograniczania, dobrowolnie przez strony i we wzajemnym ich interesie, obszaru używania znaków towarowych, a w efekcie uniknięcia konfliktu pomiędzy stronami i ryzyka konfuzji wśród konsumentów.

Co oczywiste, niekiedy skutkiem coexistence agreements może być właśnie mylenie towarów jednego przedsiębiorstwa z towarami innego. Gdyby taka konfuzja miała następować przykładowo odnośnie leków, byłaby wysoce niepożądana. Takie sytuacje powinny być jednak oceniane w oparciu o bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw o ochronie konkurencji i konsumentów, prawa farmaceutycznego i innych, a nie przez aprioryczne pozbawienie umów o współistnieniu znaków towarowych jakiegokolwiek znaczenia w postępowaniu w przedmiocie rejestracji znaków towarowych.

Product placement

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 13 Jul 2011 11:44:31 GMT

Product placement – wokół definicji

W świetle krajowych regulacji brak jest legalnej definicji terminu. Katalog środków, za pomocą których można tego dokonać jest szeroki i zależy tylko od wyobraźni specjalistów od marketingu. Najbardziej typowa forma product placement to świadome umieszczanie w programach telewizyjnych, radiowych, filmach lub książkach rekwizytów określonej marki na zasadach pozornej przypadkowości w celu wywołania skutku reklamowego.

Skuteczność takiego zabiegu jest wyższa niż skuteczność tradycyjnych spotów promocyjnych. Typową reakcją na standardową przerwę w filmie jest irytacja i znudzenie, a następnie wyjście z pokoju lub zmiana kanału

Problem z klasyczną reklamą
Odsetek osób deklarujących zmienianie kanału podczas trwania bloku reklamowego wzrósł na przestrzeni ostatnich 14 lat o 26 pkt proc. – piszą w raporcie specjaliści z badawczej firmy Ipsos. W 1995 roku największa grupa polskich widzów - 44 proc. – deklarowała, że kiedy w telewizji zaczynał się blok reklamowy, zostawali w pokoju, choć nie oglądali wtedy telewizji specjalnie uważnie. Aż 17 proc. deklarowało jednak, że oglądało reklamy z uwagą. Z pokoju wychodziło lub zmieniało kanał „tylko” 35 proc. Z najnowszych danych wynika, że to ostatnie wyjście dzisiaj wybiera gros widzów – aż 59 proc. 43 proc. od razu zmienia kanał, 16 proc. wychodzi z pokoju, zostaje w pokoju, ale ogląda nieuważnie ponad jedna czwarta widzów (26 proc.), ale uważnie oglądają bloki reklamowe już tylko 4 proc. widzów.

Product placement to technika o mniejszej inwazyjności na percepcję odbiorcy. Konsument podczas oglądania serialu na ogół nie zastanawia się nad sensem występowania danego produktu w fabule. W związku z tym nie zdaje on sobie sprawy na fakt oddziaływania pozornie przypadkowo ukazanego produktu na jego wybory rynkowe. Trudno sobie wyobrazić, że fan serialu „M jak Miłość” rzuci pilotem na widok puszki coca - coli w rękach ulubionego bohatera.

Zdaniem ustawodawcy
Problemy z kompleksową oceną prawną product placement są związane z rozproszeniem przepisów dotyczących reklamy w różnych aktach prawnych oraz brakiem definicji legalnej terminu lokowanie produktu. W związku z tym powszechnie kwalifikuje się ten rodzaj działalności marketingowej jako formę reklamy ukrytej lub kryptoreklamy.

Pogląd ten podzielił Sąd Najwyższy w wyroku z 6 grudnia 2007 roku w sprawie III SK 20/07.

Taką interpretację tego przepisu potwierdza odwołanie się do słownika języka polskiego, który pod pojęciem reklama ukryta rozumie zachęcanie do kupowania produktów w programach lub publikacjach o charakterze niereklamowym. Także doktryna zgodnie wskazuje, iż reklama ukryta przybiera postać: reklamy odredakcyjnej, product placement, reklamy w książkach, reklamy w ekspertyzach naukowych. W tych przypadkach można bowiem mówić o ukryciu reklamowego charakteru przekazu.

Powyższe stanowisko prowadzi do powstania wątpliwości co do legalności opisywanego zjawiska. Ponadto istnieją przesłanki, by uznać product placement za czyn nieuczciwej konkurencji oraz czyn stanowiący nieuczciwą praktykę rynkową.

Czy nadawcy i reklamodawcy wiedzą co robią?

W rozdziale trzecim ustawy z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji ustawodawca określił kryteria dopuszczalności nadawania reklam. W kontekście problematyki lokowania produktu znaczenie ma fakt, że reklamy powinny być wyodrębnione w programie i oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, że są reklamami i nie pochodzą od nadawcy.

Ponadto istotny jest przepis art. 16c.

Art. 16c.
Zakazane jest nadawanie reklamy ukrytej.

Jeśli przyjąć pogląd, że product placement to rodzaj reklamy ukrytej, to w świetle powyższego przepisu jest to zjawisko zakazane. Nadawca łamiąc go naraża się na sankcję kary pieniężnej nakładanej przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Występują one jednak niezwykle rzadko i na pewno nie odzwierciedlają on skali zjawiska ani jego faktycznej oceny prawnej.

Nieuczciwa konkurencja

Ukryta reklama jest jednym z rodzajów nieuczciwej reklamy określonej w Ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako taka stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji.

Art. 16. 1.
Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności: (…) 4) wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;

Sformułowanie wypowiedź interpretuje się szeroko. Chodzi o sytuację, gdy przeciętny odbiorca odnosi mylne wrażenie, że oglądany przez niego materiał jest obiektywną wiadomością, niemającą na celu osiągnięcia skutku reklamowego. Funkcja marketingowa jest realizowana za pomocą informacji neutralnej. Sprawia to, że reklamodawca wpływa na odbiorcę, kiedy nie ma on świadomości tego wpływu lub świadomość taka jest znacznie obniżona.

Rozsądek nakazuje jednak wstrzemięźliwość w pochopnym ferowaniu wyroków. Teza, że każde pojawianie się rekwizytu w danym przekazie stanowi ukrytą reklamę i jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji mija się z potrzebami praktyki. Trafny jest pogląd Jacka Sobczaka, że tylko nachalne, nieuzasadnione akcją prezentowanie jakichś przedmiotów bądź obiektów może być uznane za przejaw reklamy ukrytej.

Przykładem może być np. długotrwałe eksponowanie w danej scenie określonego produktu, przy całkowitym braku uzasadnienia takiego ujęcia dla potrzeb filmu. Ponadto trudno wyobrazić sobie sytuację, że bohaterowie filmu posługują się przedmiotami niestanowiącymi produktu jakiegoś przedsiębiorcy np. jeżdżą samochodami nieistniejącej na prawdziwym rynku marki. Przy przedstawianiu rzeczywistości konieczne jest pokazanie nieodłącznych z nią atrybutów.

W doktrynie przyjmuje się, że product placement może zostać uznany za czyn nieuczciwej reklamy wówczas, gdy pokazanie produktu ujawniające jego markę było zamierzone i odpłatne. Jednocześnie wydaje się, że nie ma powodu do uznawania lokowania produktu za nieuczciwy z punktu widzenia reguł konkurencji nawet w przypadku odpłatności i celowości działania marketingowego, jeśli odbiorcy zostali rzetelnie o tym poinformowani.

Nieuczciwe praktyki rynkowe

Innym kontrowersyjnym aspektem jest możliwość uznania lokowania produktu za nieuczciwą praktykę rynkową na podstawie przepisów ustawy z 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Art. 6. 1.
Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Ze specyfiki omawianego zjawiska wynika, że potencjalny klient widzi pozytywnego bohatera używającego określonego produktu. Konsument nie ma wiedzy o użytej wobec siebie wyrafinowanej formie perswazji, która może wpłynąć na jego decyzje rynkowe.

Dyrektywa czyli zmiany

Krajowe regulacje dotyczące product placement są mało przejrzyste. Uznaje się to zjawisko za formę reklamy ukrytej, co do zasady zabronionej w polskim prawie. Z drugiej strony istnienie i rozwój tej dziedziny marketingu jest faktem. Konieczne wobec tego są zmiany w obowiązujących przepisach. Na szczęście ustawodawca dostrzega ten problem i nie bez nacisku z zewnątrz pracuje nad reformą.

W celu uporządkowania stanu prawnego dotyczącego reklam oraz wdrożenia Dyrektywy 2007/65/WE, przygotowywana jest obszerna nowelizacja ustawy o radiofonii i telewizji.

Podstawową zmianą dotyczącą analizowanego tematu jest dodanie w art. 4 powyższej ustawy definicji legalnych: handlowego przekazu audiowizualnego oraz product placement, jako przekazu handlowego polegającego na przedstawieniu lub nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, w tym także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi znacznej wartości.

Jedyne wątpliwości mogą dotyczyć pojęcia znacznej wartości. Niedoprecyzowanie tego terminu spowodowałoby konieczność oceniania wartości każdego użytego rekwizytu casu ad casum. W projekcie przewiduje się jednak, że szczegółowe warunki określania znacznej wartości zostaną określone w rozporządzeniu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

Zasada ogólna i wyłączenia

Dyrektywa ustanawia ogólną zasadę, zgodnie z którą lokowanie produktu jest zabronione. Jednocześnie określa sytuacje, w których jest to dopuszczalne, z zastrzeżeniem, że państwa członkowskie mogą nie zezwolić na te wyjątki. W Polsce po szerokich konsultacjach z przedstawicielami mediów wybrano rozwiązanie, zgodnie z którym lokowanie produktu będzie dozwolone:

a. w filmach kinematograficznych, filmach lub serialach wytworzonych na użytek audiowizualnych usług medialnych, a także w audycjach sportowych oraz audycjach rozrywkowych, z wyłączeniem audycji dla dzieci

b. w postaci nieodpłatnego udostępniania towaru lub usługi do wykorzystania w audycji, w szczególności w charakterze rekwizytu lub nagrody, z wyłączeniem audycji dla dzieci.

Ponadto nowela przewiduje szereg wymagań, jakie musi spełniać lokowanie produktu. Przede wszystkim stwarza się gwarancje ochrony dla konsumenta, by był świadomy reklamowego charakteru danego przedmiotu. Każda audycja zawierająca product placement musi być w odpowiedni, nie budzący wątpliwości sposób oznaczona. Na jej początku, po wznowieniu oraz na końcu powinna pojawić się informacja o fakcie lokowania produktu. Samo umieszczenie produktu w konkretnej scenie nie może stanowić nadmiernej ekspozycji.

Kolejnym zasługującym na aprobatę rozwiązaniem jest wymóg, by cały proces związany z lokowaniem produktu nie wpływał niezależność i samodzielność autora audycji. W świetle tego postanowienia byłoby niedopuszczalne np. wpływanie na treść scenariusza filmu przez przedsiębiorcę użyczającego rekwizytu.

Ponadto zabronione jest lokowanie produktów o szczególnym charakterze np. wyrobów tytoniowych, leków, usług medycznych. Wprowadza się również mechanizm kontrolny. Nadawca będzie zobowiązany do prowadzenia ewidencji audycji zawierających lokowanie produktu i przekazywania jej Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji.

Wnioski

Interesem przedsiębiorców jest zwiększenie sprzedaży poprzez wykorzystanie stosunkowo taniej i łatwej metody marketingu. Interesem nadawców i producentów filmowych jest ograniczenie kosztów produkcji. Uda się to osiągnąć, jeśli przedsiębiorca dostarczy rekwizytów, a niekiedy będzie gotów ponadto nawet zapłacić.

Interesem konsumentów jest świadomość bycia poddawanym działaniom marketingowym. Obecny charakter prawny product placement nie chroni dostatecznie interesów żadnej z powyższych grup. Niejasność przepisów dotyczy fundamentalnej kwestii – czy i kiedy lokowanie produktu jest dopuszczalne.

Ustawodawca zauważył problem. Niestety, jak zawsze niemal jest spóźniony. Termin wyznaczony na implementację Dyrektywy 2007/65/WE upłynął w grudniu 2009 roku.

Projekt założeń nowelizacji ustawy o Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji został zatwierdzony przez Radę Ministrów w lipcu 2010 roku.

Zdatność arbitrażowa sporów korporacyjnych

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 12 Jul 2011 13:04:29 GMT

Zalety arbitrażu

Nie rozstrzygając póki co kwestii dopuszczalności poddania sporu ze stosunku spółki pod jurysdykcję sądu polubownego, należałoby zwrócić uwagę na niewątpliwe zalety takiego właśnie rozwiązania.

Przede wszystkim poddawanie pod arbitraż sporówkorporacyjnych jest korzystne z punktu widzenia obrotu i praktyki funkcjonowania spółek w otoczeniu gospodarczym. Spory te, w znacznie większym stopniu niż inne, wymagają szybkiego rozpoznania i rozstrzygnięcia, a podstawową zaletą sądów polubownych jest właśnie szybkość działania. Przewlekłe postępowanie przed sądem powszechnym może narazić spółkę na ogromne, wymierne straty finansowe. Sąd polubowny eliminuje takie zagrożenie.

Dodatkowo odformalizowanie postępowania arbitrażowego, jak też możliwość wpływu stron na wybór arbitrów, stanowią bardzo dużą zaletę postępowania przed sądem polubownym.

Za poddaniem sporu pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego przemawia zdecydowanie mniejszy jego formalizm. Co więcej, możliwość samodzielnego wskazania arbitrów przez strony jest podstawą do wyboru osób będących specjalistami w danej dziedzinie, co zapewnia najwyższy możliwy poziom merytoryczny rozpoznania konkretnej sprawy. Nie można zapomnieć również o mniejszych kosztach postępowania arbitrażowego w stosunku do postępowania przed sądem powszechnym. Niezależnie od powyższego, arbitraż niesie ze sobą ogromne zalety z punktu widzenia zagranicznych inwestorów przystępujących do polskich spółek – dzięki rozstrzygnięciu sporu korporacyjnego przez sąd polubowny wyrok staje się „międzynarodowy”, a samo rozpoznanie sprawy może być prowadzone w języku obcym.

Spór korporacyjny

Punktem wyjścia przy omawianiu możliwości poddania pod arbitraż sporu korporacyjnego jest ogólna kategoria, tj. pojęcie sporu korporacyjnego, zwanego inaczej sporem ze stosunku spółki. Pojęcie to jest pojęciem prawnym, o którym mowa w art. 1163 §1 Kodeksu postępowania cywilnego, które jednak nie zostało w kodeksie zdefiniowane.

Art. 1163 Kodeksu postępowania cywilnego
§ 1. Zamieszczony w umowie (statucie) spółki handlowej zapis na sąd polubowny dotyczący sporów ze stosunku spółki wiąże spółkę oraz jej wspólników.
§ 2. Przepis § 1 stosuje się odpowiednio do zapisów na sąd polubowny zawartych w statucie spółdzielni lub stowarzyszenia.

Według przyjętego tu rozumienia, sporami ze stosunku spółki są spory bezpośrednio związane z funkcjonowaniem spółki kapitałowej jako osoby prawnej oraz dotyczące wzajemnych relacji pomiędzy wspólnikami, organami oraz samą spółką.

Źródło sporów korporacyjnych

Źródłem sporu korporacyjnego jest stosunek korporacyjny, którego stroną dany podmiot staje się z chwilą objęcia udziałów, akcji lub określonej funkcji w spółce. W ramach stosunku korporacyjnego np. wspólnikowi spółki kapitałowej przysługuje cały katalog praw udziałowych, zarówno ogólnych wynikających z faktu posiadania określonej liczby akcji (np. prawo do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu, prawo do zaskarżania uchwał, prawo do dywidendy, prawo do zbycia akcji), jak i praw osobistych, nie związanych bezpośrednio z posiadanymi akcjami oraz ich ilością (np. prawo do powołania członka zarządu, prawo do zwoływania walnego zgromadzenia).

To właśnie naruszenia tych prawa, oraz intencja ich ochrony, dają podstawę do wszczęcia sporu korporacyjnego. Jak wynika z charakterystyki praw, których naruszenie wywołuje spór korporacyjny, najczęściej spory korporacyjne wywiązują się w relacji wspólnik – spółka. Nie wyklucza to jednak sporów na linii spółka – członek organu (zwłaszcza jeśli chodzi o odpowiedzialność prawną tego ostatniego) oraz wspólnik – członek organu (tutaj również źródłem jest zwykle odpowiedzialność członka organu).

Zdatność arbitrażowa

Dopuszczalność poddania sporu korporacyjnego pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego jest mianem „zdatności arbitrażowej” (arbitrability) – używamy tu trochę przewrotnego neologizmu „aribtrażowalność”, która została uregulowana przede wszystkim w art. 1157 kodeksu postępowania cywilnego.

Art. 1157 Kodeksu postępowania cywilnego

Jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe - mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty.

Po przeczytaniu art. 1157 Kodeksu pojawiają się trzy wątpliwości.

Pierwsza z nich dotyczy charakteru majątkowego bądź niemajątkowego sporów korporacyjnych. Wydaje się, że majątkowy charakter sporów korporacyjnych nie powinien być kwestionowany. Jak już zostało wcześniej powiedziane, prawa przysługujące akcjonariuszowi w ramach spółki kapitałowej, również te nie mające ściśle oznaczonej wartości majątkowej, wynikają z poczynionej przez udziałowca inwestycji polegającej na nabyciu udziałów lub akcji spółki kapitałowej. Z udziałów lub akcji wynikają zaś uprawnienia, które służą ochronie praw udziałowych i pozycji udziałowca w spółce. Prawa te z kolei mają bezspornie charakter majątkowy.

Stąd każdy spór o treść ochrony tych praw jest w swej istocie sporem o prawa majątkowe, czyli sporem o charakterze majątkowym.

Drugą wątpliwością jest określenie, czy zawarta w art. 1157 przesłanka „zdatności ugodowej” odnosi się do obydwu rodzajów sporów, czy może tylko do sporów o prawa niemajątkowe. Zastosowana w omawianym przepisie konstrukcja gramatyczna nie jest bowiem jasna ani precyzyjna. Niezależnie od poglądów panujących w doktrynie i orzecznictwie, w pełni uzasadnione jest tutaj zastosowanie wykładni historycznej. Dlatego też, bazując na uzasadnieniu do projektu nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, nie sposób pominąć intencji prawodawcy, z której jasno wynika, że kryterium zdatności ugodowej odnosi się zarówno do sporów majątkowych, jak i niemajątkowych.

Niezależnie od rozstrzygnięć przedstawionych powyżej, na plan pierwszy wysuwa się jednak trzecia wątpliwość, tj. przesłanka zdatności ugodowej. Zgodnie z art. 1157 tylko i wyłącznie spory, które mogą być przedmiotem ugody sądowej, mogą być poddane pod rozstrzygnięcie przez sąd polubowny. Zatem od interpretacji niniejszej przesłanki zależy odpowiedź na podstawowe pytanie stawiane w niniejszym tekście.

Istotą ugody jest dokonywanie wzajemnych ustępstw przez strony w ramach łączącego je stosunku prawnego. Dla zawarcia ugody muszą być spełnione dwa warunki – musi istnieć stosunek prawny pomiędzy ugadzającymi się stronami, oraz strony te muszą być uprawnione do dysponowania tym stosunkiem prawnym oraz jego przedmiotem.

W przypadku sporów korporacyjnych powyższe warunki nie zawsze są spełnione.

Pomijając kwestię istnienia stosunku prawnego pomiędzy stronami sporu korporacyjnego, skupimy się na możliwości dysponowania przedmiotem procesu przez strony. Otóż zwykle strony sporu korporacyjnego nie są władne rozporządzać przedmiotem procesu. Wyraźnie widać to na przykładzie sporu wynikającego z zaskarżenia uchwały zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia – niewątpliwie ani powodowi, czyli np. wspólnikowi, ani pozwanej spółce nie przysługuje uprawnienie do podejmowania jakichkolwiek uzgodnień i negocjacji dotyczących uchwały, tym bardziej, że nawet sąd w żaden sposób nie jest władny modyfikować postanowień zaskarżonej uchwały. Sąd może przedmiotową uchwałę tylko uchylić albo stwierdzić jej nieważność, bądź ewentualnie oddalić powództwo .

Jedynym organem, który ma w materii uchwał jakiekolwiek kompetencje, jest walne zgromadzenie, które jednak nie uczestniczy w samym sporze korporacyjnym ze względu na brak legitymacji procesowej. Zatem na przykładzie zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia należy stwierdzić, że bez wątpienia możliwość zawarcia ugody w sporach korporacyjnych jest w większości sytuacji wyłączona.

Również badając zdatność ugodową sporów korporacyjnych od strony formalno – procesowej, w większości sytuacji nie ma możliwości, w której np. akcjonariusz mógłby zawrzeć ugodę ze spółką po wytoczeniu powództwa np. o stwierdzenie nieważności danej uchwały.

Przede wszystkim, pozostając w sferze zaskarżania uchwał, powództwo rozpoczyna procedurę, w której sąd bada, czy przesłanki nieważności uchwały rzeczywiście zachodzą. Z kolei sama nieważność, jeśli ma miejsce, występuje niejako niezależnie od woli stron czy nawet decyzji sądu. Wyrok w takiej sprawie ma charakter deklaratoryjny, a sąd jedynie stwierdza fakt powstały ex lege – nieważność uchwały. Nie ma tutaj miejsca na jakiekolwiek próby ugodowe pomiędzy stronami postępowania. Nie ma też najmniejszej możliwości zakończenia takiej sprawy ugodą – albo zaskarżona uchwała jest nieważna, albo nie jest. Ten fakt nie może być w żadnym stopniu poddany pod negocjacje.

Relacja przepisów

W związku z powyższym wydaje się, że, wobec niespełnienia podstawowej przesłanki, tj. braku zdatności ugodowej, znaczna część sporów korporacyjnych nie może być poddana pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego. Pojawia się tutaj jeszcze jedna kwestia wymagająca analizy, a dokładnie relacja art. 1157 do wspomnianego już wcześniej art. 1163 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego.

Przepis art. 1163 § 1 Kodeksu jednoznacznie dopuszcza możliwość poddania sporów ze stosunku spółki pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego i nie uzależnia tego wprost od ich zdatności ugodowej. Problematyczny jest natomiast jego stosunek do art. 1157 Kodeksu. Uznanie, iż kryterium zdatności ugodowej odnosi się również do hipotezy z art. 1163 § 1 nie zmienia wniosków przedstawionych powyżej.

Jednakże uznanie art. 1163 § 1 Kodeksu za przepis szczególny w stosunku do art. 1157 uniezależniałoby poddawanie sporów korporacyjnych pod arbitraż od spełniania wymogu zdatności ugodowej, a co za tym idzie niosłoby ze sobą bardzo znaczące skutki, zarówno praktyczne, jak i teoretyczne.

Według pierwszej z możliwych interpretacji, art. 1163 § 1 jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 1157 Kodeksu, a co za tym idzie – wymóg zdatności ugodowej nie odnosi się w ogóle do sporów korporacyjnych. Wynika to przede wszystkim z faktu, iż art. 1157 zawiera stwierdzenie: „jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej”, które wprost dopuszcza określenie przepisem szczególnym innych kryteriów zdatności arbitrażowej, niż kryterium oparte o możliwość zawarcia ugody.

Ponadto, art. 1163 § 1 jest przepisem szczególnym, gdyż określa kognicję sądu polubownego w szczegółowych sprawach, tj. z zakresu spółek handlowych, podczas gdy art. 1157 jest przepisem ogólnym i obejmuje wszystkie sprawy pozostające poza zakresem prawa spółek.

W toku prac ustawodawczych skreślony został planowany przepis art. 1157 § 2 Kodeksu, w którym wyraźnie wyłączono możliwość poddania pod rozstrzygnięcie sądu polubownego żądania uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwał organów osób prawnych i jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną. Skreślenie tego przepisu powinno więc być argumentem za dopuszczalnością objęcia sporów korporacyjnych zapisem na sąd polubowny na podstawie art. 1163 § 1 jako przepisie szczególnym w stosunku do art. 1157 Kodeksu.

Z drugiej jednak strony argumentacja, iż art. 1163 § 1 nie jest normą szczególną wobec art. 1157 ma również bardzo dużą siłę.

Pierwszym i najważniejszym argumentem przemawiającym za niniejszą tezą jest argument, że oba komentowane przepisy mają odmienne zakresy przedmiotowe regulacji. Podczas gdy art. 1157 Kodeksu określa przesłanki zdatności arbitrażowej sporu (wysuwając warunek zdatności ugodowej jako podstawy poddania danej sprawy pod arbitraż), art. 1163 § 1 Kodeksu stanowi o możliwości dokonania zapisu na sąd polubowny w umowie lub statucie spółki oraz o związaniu tym zapisem tylko wspólników i organów takiej spółki.

Celem art. 1163 § 1 Kodeksu nie jest regulowanie przesłanek zdatności arbitrażowej sporów ze stosunku spółki handlowej, o czym świadczy fakt, iż nie określa on, jakie warunki musi spełniać spór ze stosunku spółki, żeby miał zdatność arbitrażową. Art. 1163 § 1 Kodeksu jest raczej przepisem określającym formę dokonania zapisu na sąd polubowny, tj. w umowie (statucie) spółki i należałoby go raczej uznać za przepis szczególny w stosunku do art. 1161 § 1 Kodeksu.

Ponadto, potraktowanie art. 1163 § 1 Kodeksu jako normy szczególnej w stosunku do art. 1157 prowadziłoby do tego, że w zależności od tego, czy zapis na sąd polubowny zostałby umieszczony w statucie spółki, czy też w innym akcie, zdatność arbitrażowa przedstawiałaby się różnie. Nie ulega wątpliwości, że poddanie sporu ze stosunku spółki może nastąpić również w oddzielnej umowie, np. pomiędzy akcjonariuszami. Taka umowa jednak, mimo jednakowego katalogu podmiotów, nie podpadałaby już pod normę z art. 1163 § 1 Kodeksu, który obejmuje wyłącznie zapis na sąd polubowny dokonany w umowie (statucie) spółki.

Zatem jednakowa sytuacja (np. zaskarżenie uchwały walnego zgromadzenia) byłaby poddana różnym przesłankom zdatności arbitrażowej – raz zdatność arbitrażowa podpadałaby pod ogólny wymóg z art. 1157 Kodeksu ze względu na fakt dokonania zapisu w innej formie niż w umowie (statucie) spółki i uzależniona byłaby od zdatności ugodowej, innym razem natomiast już nie. Przyjęcie, że art. 1163 § 1 stanowi lex specialis w stosunku do art. 1157 powodowałoby różnicowanie prawne jednakowych sytuacji faktycznych, co jest zjawiskiem niepożądanym.

Wydaje się, że mimo wszystko druga z zaprezentowanych powyżej koncepcji zasługuje na aprobatę. Argumentacja przemawiająca za tezą, że art. 1163 § 1 Kodeksu nie jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 1157 Kodeksu jest zdecydowanie bardziej spójna i logiczna. Trafny jest przede wszystkim argument, że oba omawiane przepisy mają odmienny przedmiot regulacji.

Co więcej, niniejsze stanowisko zostało zaaprobowane przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 maja 2009 roku o sygnaturze akt III CZP 13/09, której sentencja brzmi następująco: „Przepis art. 1163 §1 k.p.c. nie zawiera normy szczególnej w stosunku do art. 1157 k.p.c. w zakresie wymagania, aby spory poddane pod rozstrzygnięcie sądu polubownego mogły być przedmiotem ugody sądowej”.

Konkluzja

W związku z powyższym należy jednoznacznie stwierdzić, że poddanie sporu korporacyjnego pod rozstrzygnięcie sądu polubownego jest możliwe i dopuszczalne w polskim prawie tylko i wyłącznie wtedy, gdy spełniona zostanie przesłanka zdatności ugodowej danego konfliktu.

Taką sytuację należy uznać za bardzo negatywną z punktu widzenia przedsiębiorców działających na polskim rynku. Uregulowanie wprowadzone do polskiego prawa w zasadniczej mierze ogranicza poddawanie sporów korporacyjnych pod arbitraż oraz odbiera właścicielom spółek szansę na całościowe uregulowanie swoich stosunków korporacyjnych w drodze arbitrażu.

Sama natura sporów korporacyjnych, ich wewnętrzny charakter związany z prywatną własnością i brakiem zaangażowania – na ogół – interesu publicznego same w sobie uzasadniają daleko idącą dopuszczalność powierzenia rozstrzygania takich spraw sądom polubownym.

Reglamentowana wolność gospodarcza

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 01 Jun 2011 13:56:05 GMT

Ustrojodawca w art. 20 Konstytucji RP ustanowił zasadę wolności gospodarczej jako jedną z podstaw społecznej gospodarki rynkowej. O jej doniosłości świadczy fakt, że umiejscowiono ją, już w I Rozdziale ustawy zasadniczej, określającym podstawowe założenia funkcjonowania państwa. Jednocześnie art. 22 Konstytucji stworzył dla ustawodawcy furtkę dla wprowadzania ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Mogą być one ustanawiane tylko w formie ustawy i tylko ze względu na „ważny interes publiczny".

To ostatnie pojęcie należy interpretować w połączeniu z materialnymi kryteriami dopuszczalności ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela, określonymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Bariery dla wolności działalności gospodarczej muszą być uzasadnione koniecznością ochrony powszechnie uznanych wartości, tj. bezpieczeństwa, porządku publicznego, zdrowia i moralności publicznej, ochrony środowiska naturalnego, ochrony praw i wolności innych osób.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej ustanawia dozwolone formy reglamentacji działalności gospodarczej. Materialne warunki, jakie musi spełnić przedsiębiorca, by uzyskać stosowną koncesję, licencję, zezwolenie, zgodę lub wpis do rejestru działalności regulowanej określają przepisy ustaw szczególnych.

Przeciętny obywatel nie rozróżnia zresztą powyższych pojęć i zazwyczaj używa ich zamiennie. Jednakże różnią się one pod wieloma względami. W kontekście raportu Banku Światowego powstają pytania, czy reglamentowanych obszarów gospodarki nie jest zbyt dużo i czy warunki określone w przepisach szczególnych nie są zbyt trudne do spełnienia.

Koncesja, czyli wykaż się przedsiębiorco

Najdalej idącą formą reglamentacji działalności gospodarczej jest wymóg uzyskania koncesji. Ograniczenie to dotyczy dziedzin o szczególnym znaczeniu ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny. Ingeruje ono w zasadę wolności działalności gospodarczej w najszerszym zakresie, wobec czego powinno być stosowane w ostateczności, gdy inne formy reglamentacji okazałyby się niewystarczające.

Koncesja jest aktem administracyjnym, mocą którego państwo upoważnia określony podmiot do prowadzenia działalności gospodarczej objętej wyłącznością (monopolem) lub własnością państwa, przy czym wydanie koncesji odbywa się w drodze decyzji administracyjnej.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej przewiduje siedem dziedzin, w obrębie których dla wykonywania działalności gospodarczej konieczne jest uzyskanie koncesji. Jest to katalog zamknięty, którego rozszerzenie wymaga zmiany ustawy. Katalog ten obejmuje takie dziedziny jak: (1) poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin, wydobywanie kopalin ze złóż, (2) wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją, (3) wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią, (4) ochrona osób i mienia, (5) rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, (6) przewozy lotnicze, (7) prowadzenie kasyna gry.

Organem decydującym o przyznaniu koncesji jest minister właściwy ze względu na przedmiot koncesji, chyba że ustawy szczególne stanowią inaczej (np. koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych udziela Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji). Postępowanie w sprawie udzielenia koncesji lub promesy koncesji wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przebiega ono według przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i kończy się wydaniem decyzji.

Koncesja jest z założenia uznaniowa i narażona na nietrwałość. Przedsiębiorca, nawet przy spełnieniu warunków określonych w ustawie szczególnej, nie ma pewności uzyskania koncesji. Organ, działając w granicach uznania administracyjnego, może odmówić jej udzielenia powołując się na klauzule generalne, np. na bezpieczeństwo państwa lub obywateli.

Pozytywne zakończenie postępowania to jednak nie koniec wysiłków przedsiębiorcy. Dziedziny, w których wymagana jest koncesja stanowią strategiczne gałęzie gospodarki, za które na ogól odpowiedzialne jest państwo. W związku z tym podmioty podejmujące taką działalność muszą dysponować odpowiednim kapitałem oraz stopniem organizacji, by należycie wypełniać nałożone na nie obowiązki. Gwarancją ich wypełniania jest możliwość monitorowania działalności przedsiębiorcy. W przypadku niewypełniania ustawowych obowiązków organ może zmienić, a nawet cofnąć koncesję.

Art. 57. Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej

1. Organ koncesyjny jest uprawniony do kontroli działalności gospodarczej w zakresie:
1) zgodności wykonywany działalności z udzieloną koncesją;
2) przestrzegania warunków wykonywania działalności gospodarczej;
3) obronności lub bezpieczeństwa państwa, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli.

2. Osoby upoważnione przez, organ koncesyjny do dokonywania kontroli są uprawnione w szczególności do:
1) wstępu na teren nieruchomości, obiektu, lokalu lub ich części, gdzie jest wykonywana działalność gospodarcza objęta koncesją, w dniach i w godzinach, w których ta działalność jest wykonywana lub powinna być wykonywana;
2) żądania ustnych lub pisemnych wyjaśnień, okazywania dokumentów lub innych nośników informacji oraz udostępnienia danych mających związek z, przedmiotem kontroli.

3. Organ koncesyjny może wezwać przedsiębiorcę do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie

Zezwolenie, licencja, zgoda

Dla podjęcia niektórych rodzajów działalności gospodarczej, art. 75 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przewiduje konieczność uzyskania stosownego zezwolenia (np. na sprzedaż napojów alkoholowych), licencji (np. na pośrednictwo i obrót nieruchomościami) lub zgody. W ustawie traktuje się pojęcia zezwolenia, licencji i zgody na równi. Oznaczają one akt administracyjny o charakterze indywidualnym (decyzję administracyjną), dopuszczającą przedsiębiorcę do wykonywania działalności gospodarczej po spełnieniu warunków przewidzianych przez przepisy szczególne. W doktrynie słusznie postuluje się ujednolicenie tych pojęć.

Na gruncie innych ustaw pojęcie licencji oznacza również dokument poświadczający pewne uprawnienia zawodowe (np. licencja pilota). Z kolei termin zgoda ma bardzo szeroki zakres treściowy i można przyjąć, że każda decyzja organu administracyjnego zezwalająca na prowadzenie działalności gospodarczej stanowi zgodę. Wydaje się, że używanie trzech różnych terminów dla określenia jednego sposobu udzielenia pozwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej jest zbędne.

Przebieg postępowania o udzielenie zezwolenia jest podobny do postępowania koncesyjnego. Na wnioskodawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia warunki wymagane przez przepisy ustaw szczególnych. Niejednokrotnie wiąże się to z koniecznością, przedstawiania szeregu dokumentów, certyfikatów i informacji. Jest to czasochłonne, kosztowne (za zaświadczenia często pobiera się opłaty) i opóźnia rozpoczęcie działalności gospodarczej.

Poniżej przykładowe wymagania wynikające z ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, dotyczące wniosku przedsiębiorcy o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych.

Art. 18. ust. 6. Ustawy o wychowywaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi

Do wniosku o wydanie zezwolenia nalepy dołączyć następujące dokumenty:
1) zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub odpis z rejestru przedsiębiorców;
2) dokument potwierdzający tytuł prawny wnioskodawcy do lokalu stanowiącego punkt sprzedaży napojów alkoholowych;
3) pisemną zgodę właściciela, użytkownika, zarządcy lub administratora budynku, jeżeli punkt sprzedaży będzie zlokalizowany w budynku mieszkalnym wielorodzinnym;
4) decyzję właściwego państwowego inspektora sanitarnego o zatwierdzeniu zakładu, o której mowa w art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy z, dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225).

Rozstrzygnięcie następuje w formie decyzji administracyjnej. W teorii prawa gospodarczego główną cechą odróżniającą zezwolenie od koncesji jest brak uznaniowości. W przypadku, gdy przedsiębiorca spełnia formalne i materialne przesłanki, organ musi wydać decyzję pozytywną. W praktyce jednak często w ustawach szczególnych występują przepisy niedookreślone i nieprecyzyjne. Pozostawia to organom pewną swobodę w udzielaniu zezwolenia, co z kolei negatywnie wpływa na sytuację wnioskodawcy.

Działalność regulowana

Inną formą reglamentacji jest regulowana działalność gospodarcza. To stosunkowo nowe rozwiązanie zostało wprowadzone przez obecnie obowiązującą ustawę. Podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej objętej regulacją, uzależnione jest od spełnienia warunków określonych w ustawach szczególnych oraz wpisu do rejestru działalności regulowanej. Obecnie istnieje 28 obszarów podlegających temu reżimowi ograniczeń (np. działalność telekomunikacyjna, usługi detektywistyczne, działalność kantorowa, wyrób i rozlew napojów spirytusowych).

Przedsiębiorca zainteresowany rozpoczęciem działalności w jednej z powyższych dziedzin powinien złożyć do organu prowadzącego rejestr działalności regulowanej (jego właściwość wynika z przepisów szczególnych) wniosek o dokonanie wpisu do rejestru wraz z oświadczeniem o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania określonego rodzaju działalności.

Ustawa wprowadza udogodnienie, dzięki któremu istnieje możliwość złożenia tych dokumentów również we właściwym organie ewidencyjnym. Organ prowadzący rejestr dokonuje wpisu w ciągu siedmiu dni od dnia wpłynięcia wniosku i z urzędu wydaje zaświadczenie o jego dokonaniu. W świetle powyższych uregulowań istnieje normatywna możliwość, by regulowana działalność gospodarcza była wykonywana przez podmiot niewypełniający warunków wynikających z przepisów szczególnych. Jednak należy zauważyć, że złożenie oświadczenia niezgodnego z prawdą grozi dotkliwym zakazem wykonywania działalności objętej wpisem przez trzy lata, a także odpowiedzialnością na podstawie art. 233 Kodeksu karnego. Zgłaszający działalność regulowaną przedsiębiorca ponosi ryzyko i w przypadku niespełniania przez niego warunków, kontrola może to ujawnić.

Art. 70. Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej

Spełnianie przez przedsiębiorą warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej podlega kontroli, w szczególności przez organ prowadzący rejestr danej działalności. Przepis art. 57 stosuje się odpowiednio.

Najważniejszą zaletą powyższego rozwiązania jest ograniczenie formalizmu i biurokracji w porównaniu do postępowania o udzielenie zezwolenia. Czas potrzebny na rozpoczęcie działalności gospodarczej jest tu znacznie krótszy, a cała procedura mniej kosztowna. Ocena stanu faktycznego i prawnego przez organ następuje już po podjęciu przez przedsiębiorcę działalności.

Co dalej?

Podstawowym problemem systemu reglamentacji w Polsce jest zbyt szeroki zakres tejże reglamentacji - nieproporcjonalny w stosunku do potrzeb wynikających z konieczności ochrony konkurencji i konsumentów, zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego i bezpieczeństwa państwa. Ponadto dziedzina udzielania koncesji, licencji i zezwoleń jest, wg raportów Najwyższej Izby Kontroli, jednym z głównych obszarów korupcjogennych.

Szansą na poprawę sytuacji jest przygotowywana nowelizacja ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz ponad 90 innych ustaw. 23 listopada 2010 r. Rada Ministrów przyjęła przygotowany przez Ministerstwo Gospodarki projekt ustawy o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. Przewiduje on likwidację jednego zezwolenia, uproszczenie procedur uzyskania ośmiu kolejnych, zniesienie obowiązku uzyskania licencji w dwóch przypadkach oraz zastąpienie pięciu rodzajów zezwoleń wpisem do rejestru działalności regulowanej.

W celu ograniczenia biurokracji promowana ma być kultura oświadczeń zamiast kultury zaświadczeń. Przedsiębiorca uzyska prawo do udokumentowania stanu faktycznego i prawnego na podstawie własnego oświadczenia w ok. 220 przypadkach, gdzie dzisiaj wymaga się przedstawienia różnych zaświadczeń, wypisów łub odpisów. Dodatkowo przewiduje się zamianę obowiązku przedkładania oryginałów, urzędowo poświadczonych odpisów świadectw, dyplomów, aktów stanu cywilnego urodzenia, zgonu itp. na kopie dokumentów potwierdzających wykształcenie lub kopie odpisów aktu stanu cywilnego.

To rozwiązania zmierzające w dobrym kierunku, jednak mogą okazać się niewystarczające dla poprawy warunków podejmowania działalności gospodarczej. Przedsiębiorcy pozytywnie oceniają projekt, postulują jednak ponadto wprowadzenie zasady UE+0, czyli reglamentowania tylko obszarów, w których regulacji wymaga od nas UE. Każdy krok w stronę liberalizacji zasad działalności gospodarczej należy powitać z uznaniem.

Upadłość konsumencka, czyli zemsta ustawodawcy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 01 Jun 2011 11:58:29 GMT

Instytucja upadłości osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej została wprowadzona w drodze nowelizacji Prawa upadłościowego. Nie było jej bowiem w uchwalonej w 2003 r. ustawie. Wprowadzona zmiana jest popularnie nazywana ustawą, o upadłości konsumenckiej. I choć określeniem tym będziemy posługiwać się również na łamach niniejszego artykułu należy zastrzec, że określenie to jest pewnym skrótem myślowym, gdyż postępowanie upadłościowe dotyczy wyłącznie osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, nie zaś szeroko rozumianych konsumentów.

Zgodnie z Kodeksem cywilnym, konsumentem jest osoba dokonująca czynności niezwiązanej z prowadzoną działalnością zawodową łub gospodarczą. Tym samym ustawowe pojęcie konsumenta jest znacznie szersze aniżeli „osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej". Obejmuje ono bowiem także przedsiębiorcę, który dokonuje czynności niezwiązanej z prowadzoną działalnością gospodarczą (jak np. zakup samochodu do użytku osobistego), jak również osobę prawną nieprowadzącą działalności gospodarczej, która dokonuje czynności prawnej (jak np. zakup przez stowarzyszenie sprzętu niezbędnego do wyposażenia lokalu będącego jego siedzibą).

Sam fakt umożliwienia przez ustawodawcę osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości należy ocenić bardzo pozytywnie. Stworzenie tej możliwości świadczy o świadomości ustawodawcy, że gospodarka opiera się nie tylko na przedsiębiorcach, ale również na konsumentach. Ci ostatni bowiem, niezależnie od codziennego uczestnictwa w obrocie gospodarczym - czego wymaga od nich załatwianie bieżących spraw życia codziennego - podejmują często, w celu podniesienia swojej stopy życiowej, ryzyko gospodarcze, kupując np. samochód lub mieszkanie. Nierzadko dokonują tego zakupu zdając sobie sprawę, że ich obecne oszczędności są niewystarczające, jednak uwzględniając przyszłe, oczekiwane zarobki, spłata podjętych zobowiązań będzie możliwa. Innymi słowy, decydują się mniej lub bardziej świadomie na zawarcie umowy kredytu konsumenckiego.

Znawcy tematu podkreślają, że kredyt konsumencki jest niezwykle pożytecznym instrumentem, który może mieć jednak negatywne skutki w przypadku nadmiernego zadłużenia konsumentów. Znane są przecież negatywne doświadczenia państw Europy zachodniej w ostatnich 25 latach, gdy najpierw nastąpi! znaczący wzrost dostępności kredytu, a następnie pojawił się problem w postaci rosnącej liczby niewypłacalnych konsumentów. Początkowo państwa te, próbując zaradzić zaistniałej sytuacji, uchwalały niezwykle restrykcyjne ustawy o upadłości konsumenckiej, które oprócz postanowień o czysto prawnym charakterze, zawierały także mocny element potępienia moralnego nadmiernie zadłużających się konsumentów.

Z czasem okazywało się jednak, że większość niewypłacalnych konsumentów to osoby ubogie, o niskich dochodach i niewielkim majątku, którym nie poszczęściła się gra ekonomiczna zakupu na kredyt. W skali generalnej jednak ta gra prowadzona przez poszczególne jednostki przynosi społeczeństwu korzyści, w postaci rosnącej liczby miejsc pracy i wzrostu gospodarczego. Ponadto okazało się, że uniemożliwienie niewypłacalnym konsumentom skorzystania z „nowego początku" - poprzez redukcję zadłużenia w ramach upadłości konsumenckiej — nie przynosi oczekiwanego skutku moralnego, a jedynie skutkuje wykluczeniem niewypłacalnych konsumentów z oficjalnego obiegu gospodarczego i rozpoczęciem przez nich działalności w tzw. szarej strefie.

Dlatego ustawodawcy państw europejskich decydowali się na zliberalizowanie dostępu do upadłości konsumenckiej oraz zmniejszali jej dolegliwość, zwłaszcza dla ubogich konsumentów.

Upadłość po polsku

Polski ustawodawca również dostrzegł konieczność uregulowania problemu upadłości konsumenckiej. Niestety tworząc projekt ustawy zmieniającej Prawo upadłościowe i wprowadzającej upadłość konsumencką, ustawodawca nie zdecydował się na skorzystanie z doświadczeń państw Europy zachodniej. W efekcie obecna regulacja upadłości konsumenckiej nie tylko bardzo ogranicza grono osób, które będą mogły — właśnie przy pomocy upadłości konsumenckiej — skorzystać z dobrodziejstwa umorzenia długów i rozpoczęcia funkcjonowania w obrocie gospodarczym niejako od początku, ale dodatkowo zawiera bardzo wyraźny element potępienia moralnego osób, które ogłaszają upadłość konsumencką. To potępienie samo w sobie może stanowić okoliczność zniechęcającą nadmiernie zadłużone osoby do ujawnienia swojego problemu.

Ustawa o upadłości konsumenckiej ma wiele wad, jednakże w naszym przekonaniu, o faktycznym niewykorzystaniu ustawy w obrocie prawnym i gospodarczym decydują następujące cechy:

niewłaściwy sposób sformułowania okoliczności, których zaistnienie umożliwi skorzystanie z upadłości konsumenckiej;

brak możliwości przewidzenia przez dłużnika sposobu prowadzenia postępowania upadłościowego oraz

silnie zaakcentowany element potępienia moralnego.

Kiedy można skorzystać z upadłości konsumenckiej?

Zgodnie z art. 491[3] Prawa upadłościowego, ogłoszenie upadłości konsumenckiej jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy niewypłacalność dłużnika powstała wskutek wyjątkowych i niezależnych od niego okoliczności. Ustawodawca uszczegóławia, że niedopuszczalne jest ogłoszenie upadłości konsumenckiej w sytuacji, gdy jest ona wynikiem zaciągnięcia przez dłużnika zobowiązania w chwili, w której był on już niewypłacalny, albo gdy do rozwiązania stosunku pracy dłużnika doszło z przyczyn leżących po jego stronie lub za jego zgodą.

W sposób jednoznaczny wynika z tych sformułowań, że ustawodawca możliwość skorzystania z procedury upadłościowej uzależnił od zaistnienia subiektywnego warunku w postaci „wyjątkowych i niezależnych od dłużnika okoliczności". Tym samym ustawodawca nałożył na sąd rozpoznający sprawę obowiązek ustalenia, czy zaistnienie u danej osoby stanu niewypłacalności, czyli sytuacji w której pasywa danej osoby przewyższają jej aktywa, jest wynikiem okoliczności o charakterze wyjątkowym i niezależnym od dłużnika, czy też jest wynikiem okoliczności, które są tego waloru pozbawione.

Analiza wypowiedzi doktryny pozwala na stwierdzenie, że z pewnością okolicznościami o charakterze wyjątkowym i niezależnym od dłużnika są: niespodziewana i zarazem nieuzasadniona utrata pracy lub nagła i ciężka choroba. Niewątpliwie należy się z powyższym zgodzić, choć złośliwie można by zauważyć, że trudno o bardziej oczywiste przykłady. Stąd też zastanówmy się, czy np. rozwód mógłby być uznany za okoliczność wyjątkową i niezależną od dłużnika.

Nie budzi wątpliwości, że rozwód w sposób znaczący wpływa na status majątkowy małżonków, zwłaszcza jeśli wcześniej pozostawali oni we wspólności małżeńskiej. Zaciągali oni bowiem różnorodne zobowiązania, zakładając że wykonując je będą dysponować wynagrodzeniem ich obojga. Tymczasem w wyniku postępowania rozwodowego określony składnik majątku został przyznany jednemu z małżonków, który jednocześnie został obciążony obowiązkiem w postaci np. konieczności spłaty pozostałej części ceny. Czy w przypadku, w którym ów małżonek stanie się niewypłacalny, możliwe jest zgłoszenie przez niego/nią wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej?

Jeżeli weźmiemy pod uwagę, że w 2009 r. 65.345 małżeństw zostało rozwiązanych przez rozwód, to trudno uznać, że rozwód stanowi okoliczność wyjątkową. Co więcej, wydaje się, że nie stanowi on również okoliczności niezależnej, bo albo — w przypadku, w którym małżonek występował w charakterze powoda -należało nie wnosić do sądu pozwu o rozwód, albo - w przypadku, w którym małżonek występował w charakterze pozwanego — wykazywać taki poziom emocjonalnego zaangażowania, aby współmałżonek nie miał podstaw do wniesienia pozwu.

W świetle powyższego wydaje się, że możliwość złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości konsumenckiej przez któregokolwiek z małżonków jest wyłączona. Tym samym można sobie wyobrazić kuriozalną sytuację, w której jeden z małżonków — dążąc do wykazania wyjątkowego i niezależnego charakteru okoliczności oraz skutecznego ogłoszenia upadłości — we wniosku o ogłoszenie upadłości wskazuje na brak świadomości w chwili zaciągania zobowiązania faktu niewierności swojego partnera/partnerki, która to niewierność była później jedną z podstawowych przyczyn orzeczenia rozwodu.

W tym miejscu należy sobie zadać pytanie: czy jest sens, aby takie dylematy rozstrzygał sąd upadłościowy, którym jest zgodnie z art. 18 Prawa upadłościowego sąd rejonowy — sąd gospodarczy? Odpowiedź na to pytanie wydaje się oczywista.

Kończąc omawianie pierwszej - podstawowej w naszym przekonaniu - przyczyny braku możliwości rzeczywistego zastosowania regulacji dotyczącej upadłości konsumenckiej należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność. O ile zrozumiałe wydaje się zastrzeżenie ustawodawcy, że ogłoszenie upadłości konsumenckiej jest niemożliwe jeżeli jest ona wynikiem zaciągania przez dłużnika zobowiązań w chwili, w której był on już niewypłacalny, o tyle za bezsensowne należy uznać uwarunkowanie ustawodawcy, zgodnie z którym ogłoszenie upadłości konsumenckiej jest niemożliwe również wówczas, gdy do rozwiązania stosunku pracy dłużnika doszło z przyczyn leżących po jego stronie lub za jego zgodą.

Ustawodawca, ustanawiając powyższą bardzo generalną zasadę, uniemożliwia ogłoszenie upadłości konsumenckiej osobom, które np. przewidując zwolnienie grupowe zdecydowały się na rozwiązanie umowy o pracę za porozumieniem stron — co umożliwiło im otrzymanie wyższej odprawy aniżeli przewidziana przez prawo pracy — lub osobom, z którymi pracodawca rozwiązał umowę o pracę wskutek okoliczności niezasadnie im przypisanych, jeżeli bezzasadności wypowiedzenia umowy o pracę nie wykazały w postępowaniu sądowym.

Podsumowując niniejszy punkt rozważań należy podkreślić, że konieczna jest zmiana przez ustawodawcę przepisów dotyczących przesłanek, jakie dłużnicy są zobowiązani spełnić, aby ogłoszenie wobec nich upadłości było możliwe. Przesłanki te powinny odwoływać się do kryteriów obiektywnych (jak na przykład niewypłacalność dłużnika bez względu na charakter przyczyn, które ją wywołały) i być sformułowane w sposób względnie precyzyjny oraz unikający blankietowości. I choć początkowo skutkowałoby to prawdopodobnie wzrostem liczby upadłości konsumenckich, w przyszłości umożliwiłoby to wielu osobom ponowne funkcjonowanie w obrocie prawnym i gospodarczym.

Zbyt dużo niewiadomych...

W przypadku, gdy zaistnieją nawet przesłanki umożliwiające ogłoszenie upadłości konsumenckiej, istnieje kolejna przeszkoda zniechęcająca do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości — w postaci braku pewności co do wyniku postępowania upadłościowego.

Ustawodawca, zamiast ustalić jednoznacznie przesłanki przesądzające jaka część zobowiązań upadłego zostanie umorzona w wyniku przeprowadzenia postępowania upadłościowego oraz jaka wysokość aktywów pozostanie przy dłużniku w trakcie realizacji planu spłaty, zobowiązał upadłego i sąd rozpoznający sprawę do ustalenia wyniku ekonomicznego upadłości — zastrzegając wyłącznie, że postępowanie upadłościowe należy prowadzić tak, by roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a upadły powinien spłacać wierzycieli przez okres nie dłuższy aniżeli pięć lat.

Poważną wadą ustawy o upadłości konsumenckiej jest niewskazanie przez ustawodawcę jaki dochód powinien być pozostawiony upadłemu na jego bieżące wydatki życia codziennego lub na wydatki rodziny pozostającej na jego utrzymaniu. Tym samym to sąd rozpoznający sprawę będzie decydował o standardzie życia upadłego w okresie obowiązywania planu spłaty wierzycieli. Oczywiście każdy sąd będzie odmiennie rozumiał pojęcie tego standardu. Co więcej, ponieważ za instytucją sądu stoją jednak ludzie, można sobie z łatwością wyobrazić, że sąd będzie dostosowywał sposób rozumienia standardu do własnego przekonania co do zawinienia okoliczności skutkujących powstaniem upadłości. Im bardziej, w przekonaniu sądu, upadłość jest wynikiem nieodpowiedzialnego zachowania dłużnika, tym bardziej sąd — chcąc go pouczyć na przyszłość — będzie ustanawiał niższe minimum socjalne w okresie wykonywania planu spłaty wierzycieli.

Ponadto ustawodawca nie udziela sądowi żadnych wskazówek co do tego, w jaki sposób powinna przebiegać spłata wierzycieli. Plan spłaty jest przygotowywany przez upadłego, natomiast sąd jest zobowiązany do jego akceptacji lub wprowadzenia w nim zmian ustalających bardziej korzystne warunki dla wierzycieli. Obciążenie upadłego — czyli osoby, która de facto nie potrafiła rozsądnie i bezpiecznie zarządzać swoimi finansami — obowiązkiem stworzenia planu spłaty zadłużenia, który umożliwi wykonanie zaległych i powiększonych o odsetki zobowiązań, jest przecież paradoksem.

Co więcej wydaje się, że ustawodawca ma tego świadomość, gdyż z brzmienia art. 491 [7] Prawa upadłościowego: po sporządzeniu ostatecznego planu podbiału (...) sąd wydaje postanowienie o ustaleniu planu spłaty wierzycieli upadłego — wynika jednoznacznie, że sąd nie może po prostu oddalić wniosku upadłego o ustalenie planu spłaty. Postanowienie sądu musi mieć zawsze tzw. pozytywną, treść, czyli polegać na akceptacji przedstawionego przez upadłego planu zapłaty. Tym samym ciężar ustalenia ostatecznego planu spłaty wierzycieli obciąża sąd rozpoznający sprawę.

Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, że konieczne jest, jak się wydaje, wskazanie przez ustawodawcę minimalnej kwoty wynagrodzenia, jaka powinna zostać pozostawiona upadłemu do samodzielnego gospodarowania. W naszym przekonaniu, na kwotę tę powinna idę składać pewna stała wartość (np. gdy upadły prowadzi jednoosobowe gospodarstwo domowe mogłaby to być kwota równa minimalnemu wynagrodzeniu) oraz zmienna wartość stanowiąca pewien procent dochodu uzyskiwanego przez upadłego. W sytuacji, w której upadły nie będzie czerpał bezpośrednich korzyści z osiąganego przez siebie dochodu, może zrezygnować on z podwyższania kwalifikacji i rozwoju zawodowego. Stąd też konieczne jest zapewnienie upadłemu poczucia, że podejmowanie przez niego wysiłków w celu podwyższenia kwalifikacji lub poprawy warunków pracy i płacy będzie wpływać nie tylko na przyśpieszenie procesu spłaty wierzycieli, ale również w sposób bezpośredni wpłynie na poprawę jego sytuacji majątkowej.

Potępienie moralne i dodatkowe dolegliwości

Zmiana powinna również dotyczyć podmiotów odpowiedzialnych za sporządzenie planu spłaty zadłużenia. Wzorem państw Europy zachodniej przygotowanie planu spłaty powinno zostać powierzone profesjonalistom, takim jak np. doradcy kredytowi, których działalność byłaby finansowana z budżetu państwa.

Obecna regulacja upadłości konsumenckiej zawiera bardzo mocno zaakcentowany element potępienia moralnego. Wyrazem tego jest przede wszystkim ograniczenie sposobu prowadzenia upadłości konsumenckiej do upadłości likwidacyjnej, a także konieczność ogłoszenia okoliczności ogłoszenia upadłości co najmniej w jednym dzienniku o zasięgu krajowym oraz konieczność sprzedaży lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego upadłego.

Upadłość przedsiębiorców może mieć charakter upadłości likwidacyjnej lub upadłości naprawczej. Upadłość likwidacyjna jest upadłością, w odczuciu społecznym o znacznie bardziej sankcjonującym charakterze, gdyż jej celem jest wyłącznie możliwie najpełniejsze zaspokojenie wierzycieli upadłego. Odczucie to wydaje się uzasadnione, jeśli uświadomimy sobie, że celem upadłości naprawczej jest zaspokojenie wierzycieli przy uwzględnieniu konieczności zachowania działalności przedsiębiorcy w trakcie i po zakończeniu postępowania upadłościowego. Tym samym ustawodawca, wskazując w art. 491 [2] ust. 1 Prawa upadłościowego, że upadłość konsumencka może być wyłącznie upadłością likwidacyjną, daje wyraz swojemu przekonaniu, iż jedynym celem upadłości konsumenckiej jest zaspokojenie wierzycieli.

Kolejną okolicznością o charakterze sankcjonującym jest wynikająca z art. 491 [2] ust. 3 Prawa upadłościowego konieczność obwieszczenia postanowienia o ogłoszeniu upadłości w co najmniej jednym dzienniku o zasięgu krajowym. Rozwiązanie to należy uznać za nietrafne, gdyż skutkuje znacznym zwiększeniem kosztów postępowania upadłościowego, które w ostateczności będą musiały zostać poniesione przez upadłego, gdyż będą składać się na koszty postępowania upadłościowego. Co więcej, w przypadku, w którym upadły nie będzie w stanie ponieść kosztów postępowania upadłościowego, sąd oddali wniosek o ogłoszenie upadłości, uniemożliwiając tym samym dłużnikowi podjęcie kolejnej próby funkcjonowania w obrocie gospodarczym i prawnym.

Słuszne więc wydają się postulaty doktryny, aby zmienić sposób ogłoszenia upadłości w ten sposób, iż postanowienie o ogłoszeniu upadłości byłoby publikowane w lokalnej prasie, a także na specjalnie utworzonych przez sądy upadłościowe stronach internetowych. Jest to tym bardziej uzasadnione, że wierzycielami konsumentów są zazwyczaj lokalni przedsiębiorcy, którzy są czytelnikami dzienników o zasięgu lokalnym, natomiast interesy wierzycieli, którzy są pozbawieni dostępu do prasy lokalnej byłyby chronione poprzez umieszczanie informacji na stronach internetowych.

Wreszcie ostatnią, choć zapewne najbardziej uciążliwą, okolicznością świadczącą o zawarciu w ustawie elementu potępienia moralnego jest art. 491[6] Prawa upadłościowego, z którego wynika, że w przypadku gdy lokal mieszkalny lub dom jednorodzinny jest przedmiotem odrębnej własności lokalu bądź spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu i prawo to przysługuje upadłemu, to istnieje obowiązek jego zbycia, chociażby upadły nie dysponował innym lokalem mieszkalnym.

Warto podkreślić, że obowiązek zbycia lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego istnieje także wtedy, gdy pozostałe aktywa dłużnika pozwalają na spłatę wierzycieli. Wniosek taki wynika w sposób niebudzący wątpliwości z art. 491 [7] ust. 1 Prawa upadłościowego, zgodnie z którym sąd może wydać postanowienie o ustaleniu spłaty wierzyciela dopiero po opuszczeniu przez upadłego lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego.

Jedynym środkiem chroniącym upadłego przed bezdomnością jest dostarczenie mu środków pieniężnych zapewniających pokrycie przeciętnego czynszu najmu mieszkania za okres 12 miesięcy. Należy jednak zwrócić uwagę, że pojęcie „czynszu przeciętnego" nie było dotychczas pojęciem języka prawnego, co powoduje, że ustalenie czynszu przeciętnego będzie kolejną decyzją, do podjęcia której zobowiązany będzie sąd upadłościowy — według zasady de casu ad casum. Co więcej, upadłemu zostaną dostarczone środki pieniężne zapewniające pokrycie czynszu wyłącznie za okres 12 miesięcy. Tym samym nikt nie bierze pod uwagę okoliczności, czy upadły będzie dysponował odpowiednimi środkami finansowymi na wynajem mieszkania w sytuacji gdy plan spłaty wierzycieli jest ustalony np. na pięć lat.

* * *

Powyższe rozważania dotyczyły tylko podstawowych, w naszym przekonaniu, wad procedury upadłościowej, których istnienie uniemożliwia jednak traktowanie upadłości konsumenckiej jako skutecznego instrumentu oddłużeniowego.

Przystąpienie do procedury upadłościowej stwarza dla dłużników ogromną niepewność co do wyników postępowania oraz sposobu ukształtowania ich życia codziennego przez okres najbliższych pięciu lat. Jednocześnie ze względu na okoliczność posługiwania się przez ustawodawcę klauzulami generalnymi oraz zwrotami niedookreślonymi, to sędziowie są odpowiedzialni za podjęcie decyzji, który z dłużników zasługuje na częściowe umorzenie zobowiązań i oddłużenie oraz określenie standardu życia konsumentów, którzy zdecydowali się podjąć grę gospodarczą, która w ostatecznie im się jednak nie powiodła.

Jak zgodnie z prawem pozbyć się nieuczciwego pracownika

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 04 May 2011 16:10:40 GMT

Zaufanie to podstawa handlu. Nieuczciwy dostawca lub pracownik może zepsuć nie tylko reputację sklepu, ale też pozbawić go dotychczasowych dochodów. O ile jednak relacje z nieuczciwym dostawcą można stosunkowo łatwo zakończyć, dochodząc odszkodowania w sądzie, o tyle w przypadku pracownika, który zawiódł, rozstanie nie jest już takie proste.

Utrata zaufania, jako przyczyna rozwiązania przez pracodawcę umowy o pracę, jest przedmiotem licznych opracowań, w których szczegółowo cytowane są orzeczenia sądów. Mogłoby się zatem wydawać, że przedsiębiorcy - właściciele sklepu czy hurtowni mają łatwy dostęp do wiedzy, w jaki sposób rozwiązać umowę o pracę z nieuczciwym pracownikiem z tego powodu. A gdy to zrobią, mogą być pewni, że ich decyzji nie zakwestionuje sąd pracy. Chociaż najważniejsze zasady rozwiązania umowy o pracę z powodu utraty zaufania do pracownika są takie same jak wówczas, gdy pracodawca robi to z innych przyczyn, praktyka pokazuje, że rozwiązanie umowy z tych przyczyn jest obarczone wyższym ryzykiem. Aby uniknąć przykrych niespodzianek należy pamiętać, żeby oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę spełniało cztery podstawowe warunki:

było sporządzone w formie pisemnej;

było podpisane przez osobę lub osoby upoważnione do dokonywania w imieniu pracodawcy czynności z zakresu prawa pracy;

zawierało pouczenie o możliwości odwołania się przez pracownika do sądu pracy;

wskazywało przyczynę rozwiązania umowy o pracę.

Przyczyny utraty zaufania

Chociaż do utraty zaufania wystarczy, że w ocenie pracodawcy dany pracownik jest zagrożeniem dla szeroko rozumianych jego interesów, często pracodawca nie jest pewien, czy dany stan faktyczny uzasadnia powoływanie się na taki fakt przy zwolnieniu. Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy przeanalizować działania bądź zachowania pracownika, co do których ma się zastrzeżenia. W dotychczasowym orzecznictwie za działanie pracownika uzasadniające utratę zaufania uznano m.in.:

wszczęcie wobec pracownika postępowania karnego;

naruszenie przepisów prawa finansowego przez głównego księgowego;

dezaprobatę dla decyzji podejmowanych przez pracodawcę;

nieprawidłowe rozliczenie powierzonego pracownikowi mienia;

podejrzenie zaboru mienia przez pracownika, jeżeli to podejrzenie znajduje uzasadnienie w okolicznościach faktycznych sprawy;

jednorazowe uchybienie w wykonywaniu rzetelnego i dokładnego wydawania towarów.

Trzeba pamiętać, że są to jedynie przykłady (choć jak widać sporo z nich dotyczy sytuacji, które zdarzają się w handlu). Pracodawca dokonuje oceny zgodnie z własnymi przekonaniami. Choć ma duży zakres swobody - nie może ona być całkowicie dowolna i dokonana wbrew podstawowym zasadom rozumowania, wnioskowania czy doświadczenia życiowego.

Precyzyjne określenie przyczyny

Jeżeli pracodawca chce rozstać się z pracownikiem, do którego utracił zaufanie, musi właściwie określić i wskazać przyczyny w oświadczeniu o rozwiązaniu umowy o pracę. Praktyka pokazuje, że to właśnie sprawia najwięcej problemów. Przepisy prawa pracy nie wskazują, w jaki sposób powinna być sformułowana przyczyna rozwiązania umowy o pracę, nie ma także żadnego oficjalnego wzoru zawierającego konieczne elementy. Kwestia ta została jednak poddana interpretacji sądów, w tym Sądu Najwyższego. Dzięki temu powstał katalog zasad zwyczajowych, którymi należy kierować się przy redagowaniu oświadczenia o rozwiązania umowy o pracę, w tym także, gdy doszło do utraty zaufania:

prawdziwość - przyczyna rozwiązania umowy o pracę musi istnieć w rzeczywistości. Jeśli pracodawca ma zamiar rozstać się z pracownikiem, bo mu nie ufa, to w pierwszym rzędzie musi stwierdzić, czy dotychczas miał do niego zaufanie, a następnie utraci! je, czy też od samego początku nie darzył go zaufaniem niezbędnym do współpracy. W pierwszym przypadku punktem wyjścia do sformułowania przyczyny będzie „utrata zaufania"- pracodawca początkowo darzył pracownika zaufaniem, a następnie na skutek różnych wydarzeń je utracił. W drugim przypadku przyczyną jest „brak zaufania". Jeśli w sytuacji pierwszej przyczynę pracodawca opisałby tak, jak tego wymaga się w stosunku do drugiej z przyczyn („brak zaufania") lub odwrotnie, to przyczyna ta nie będzie prawdziwa. Takie rozwiązanie umowy o pracę będzie niezgodne z przepisami prawa pracy, co umożliwi pracownikowi skuteczną obronę przed wypowiedzeniem;

rzeczywistość - taka przyczyna musi być także rzeczywista, przy czym odnosi się nie do faktów, lecz do znaczenia tej przyczyny dla wypowiedzenia umowy o pracę. Wskazanie jednej przyczyny (np. utrata zaufania) w zamian za inną (np. zmiany organizacyjne u pracodawcy powodujące likwidację stanowiska pracy) sprawia, że wskazana przyczyna - utrata zaufania - jest nierzeczywista. Umowa w rzeczywistości została rozwiązana z innych przyczyn niż wskazane w oświadczeniu, co będzie uznane przez sąd na niezgodne z prawem;

konkretność - ta zasada nakazuje pracodawcy takie sformułowanie czy opisanie przyczyny rozwiązania umowy o pracę, aby pracownik dowiedział się, co dokładnie skłoniło pracodawcę do takiej decyzji. W przypadku utraty zaufania pracodawca będzie musiał wskazać konkretne okoliczności, które doprowadziły do tego stanu, a nie poprzestać jedynie na samym sformułowaniu „utrata zaufania". Szczegółowość opisu okoliczności w dokumencie oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę zależy oczywiście od konkretnego stanu faktycznego. Warto jednak zachować w tym przypadku podwyższoną staranność. Wskazanie dat, przytoczenie konkretnych sytuacji, przywołanie konkretnych rozmów, osób, projektów, liczb czy celów, których pracownik nie osiągnął itp., jest najlepszym sposobem na skonkretyzowanie okoliczności. Im bardziej szczegółowy opis okoliczności, które spowodowały utratę przez pracodawcę zaufania, tym mniejsza szansa na zakwestionowanie przez sąd legalności rozwiązania umowy o pracę. Zasadne jest również wytłumaczenie pracownikowi, dlaczego określone okoliczności (jego działania lub zachowania) spowodowały utratę zaufania albo jakie dobra ważne ze względu na interes pracodawcy naruszyły. Przy formułowaniu przyczyny rozwiązania umowy o pracę utartym, błędnym zwyczajem jest nadużywanie przez pracodawców zwrotów niedookreślonych lub niedookreślanie użytych sformułowań. Dodatkowo, styl użyty przez pracodawców jest zazwyczaj bardzo formalny (czasami nawet przesadnie), co w konsekwencji powoduje, że choć formalnie oświadczenie zawiera opis przyczyny, to konkretyzacja przyczyny jest pozorna. W dalszym bowiem ciągu pracownik - ani też, w następstwie, sąd orzekający w sprawie - nie jest w stanie odkodować z treści oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę okoliczności stanowiących podstawę rozwiązania umowy.

Nie taki diabeł straszny

Jak widać rozwiązanie umowy o pracę z powodu utraty zaufania nie jest czymś nadzwyczajnie trudnym. Ze względu jednak na fakt, że sama przyczyna rozwiązania umowy o pracę podlega ocenie, wymaga zachowania przez pracodawcę staranności, tak przy podejmowaniu decyzji o rozwiązaniu umowy o pracę z tej właśnie przyczyny, jak i przy formułowaniu oświadczenia. Stosowanie się do opisanych zasad nie daje oczywiście gwarancji, że sąd nie podważy rozwiązania umowy, ale z pewnością to ryzyko znacznie zmniejszy.

Elastyczne zatrudnienie szansą na rozwój firmy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 15 Apr 2011 12:36:57 GMT

Stopa bezrobocia rejestrowanego w Polsce znów przekroczyła 13 proc. W lutym - według szacunków Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej - wyniosła już 13,2 proc Oczywiście zima to zwyczajowo okres, kiedy stopa bezrobocia rejestrowanego jest najwyższa - głównie dlatego, że nie ma zapotrzebowania r3 pracowników sezonowych, których zatrudnia się na umowy okresowe (w rolnictwie, branży budowlanej), ale część firm nie widząc końca kryzysu nadal zwalnia personel. Stan ten może się utrzymać, bo rząd w poszukiwaniu oszczędności budżetowych ograniczył pulę środków przeznaczonych na aktywną walkę z bezrobociem, Powiatowe urzędy pracy często nie mają już pieniędzy na dofinansowanie staży, szkoleń, umów okresowych - w efekcie w styczniu udział subsydiowanych ofert pracy spadł do zaledwie ok. 25 proc. ogółu zgłoszonych przez firmy.

Elastyczne wyjście z sytuacji

Wzrost stopy bezrobocia i redukcja puli środków na aktywne formy walki z nim może skłonić pracodawców do ponownego rozważenia wykorzystania innych instrumentów. W czasie ostatniego głębokiego kryzysu modne stały się: work-sharing i job-sharing.

Work-sharing - dzielenie pracy – oznacza, że pracownikom obniża się czas pracy i proporcjonalnie do tego wynagrodzenie, aby zmniejszyć koszty ponoszone przez pracowników w takim zakresie, w jakim było to konieczne w danej sytuacji ekonomicznej firmy (np. w okresie spadku zamówień na produkty czy usługi). Jest to mechanizm zapobiegający zwolnieniom, łagodzący skutki złej sytuacji finansowej pracodawców. Często za ograniczenie grupowych zwolnień dostawali oni pomoc rządową (np. w Kanadzie),

Job-sharing - dzielenie stanowiska – oznacza podział jednego stanowiska (np. 8-godzinnego etatu) pomiędzy kilka osób. Został wymyślony dla kobiet, aby mogły pogodzić wychowywanie dzieci i prowadzenie domu z pracą zawodową.

Choć wygląda na to, że bezrobocie rośnie, to Polsce powrót kryzysu ekonomicznego raczej nie grozi. Nie ma jednak przeszkód, aby pracodawcy stosowali work-sharing i job-sharing jako standardowe elementy polityki zatrudnienia prowadzące do jego optymalizacji. Wprawdzie work-sharing i job-sharing nie zostały w tej formie przeniesione do polskiego prawa pracy – istnieją jednak regulacje, które umożliwiają osiągniecie takich celów.

Work-sharing po polsku

Podstawową metodą wprowadzania work-sharingu w zakładzie pracy jest zawarcie umów o pracę na takich właśnie zasadach, to znaczy na zasadach zatrudnienia niepełnoetatowego, względnie zmiana już obowiązujących umów. Podstawową regulacją, jaka znajdzie tu zastosowanie, jest art. 42 kodeksu pracy, względnie indywidualne porozumienia z pracownikami.

Zastosowanie pozostałych instytucji polskiego prawa pracy spełniających rolę work-sharingu będzie wymagało związku z sytuacją ekonomiczną pracodawcy. Możliwe jest np. zastosowanie przepisu art. 12 ustawy o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego dla pracowników i przedsiębiorców. Przewiduje on możliwość obniżenia wymiaru czasu pracy pracownika przez okres nie dłuższy niż do połowy pełnego wymiaru czasu pracy przy proporcjonalnym obniżeniu wynagrodzenia za pracę. Obniżenia wymiaru czasu pracy dokonuje się w układzie zbiorowym pracy albo porozumieniu zawartym ze związkami zawodowymi lub przedstawicielami pracowników.

Należy w nich wskazać grupy zawodowe objęte obniżeniem wymiaru czasu pracy, wymiarowego czasu pracy z okres przez jaki będzie on obowiązywał. Taki sposób obniżenia wymiaru czasu pracy nie wymaga zawarcia z pracownikami porozumień zmieniających ani wręczenia im wypowiedzeń zmieniających (art. 42 §1-3 kodeksu}. Rozwiązania te są dostępne jedynie dla pracodawców znajdujących się w przejściowych trudnościach finansowych w rozumieniu ustawy o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego, zaś obniżenie wymiary czasu pracy nie może być stosowane po 2011 roku.

Job-sharing wymaga współpracy

O ile work-sharing może być stosowany do wszystkich pracowników zatrudnionych u danego pracodawcy, o tyle job-sharing odnosi się do konkretnych pracowników. Jest to także formuła zatrudnienia niepełnoetatowego. Przed wprowadzeniem job-sharingu pracodawca powinien zidentyfikować, które stanowiska mogą być obsadzone na takich zasadach oraz którzy pracownicy mogą być w tym systemie zatrudnieni. Ze względu bowiem na sposób funkcjonowania poszczególnych modeli job-sharingu istotne jest, aby pracownicy współpracowali ze sobą i komunikowali się odnośnie wykonywanej przez nich wspólnie pracy.

Odmiany job-sharingu:

shared responsibility - polegający na obsłudze przez kilku pracowników jednego stanowiska, nie mają oni wyznaczonych indywidualnie zadań, a każdy z nich jest odpowiedzialny za całość;

divided responibility - polegający na podziale zadań przypisanych do stanowiska pomiędzy pracowników - w takim przypadku każdy z nich jest odpowiedzialny za swoje zadania;

unrelated responsibility - polegający na wykonywaniu przez pracowników odrębnych zadań,
które wzajemnie się uzupełniają.

Oczywiście warto dzielić tylko stanowiska, których istota na to pozwala, a więc etaty „uniwersalne", np. pracownika recepcji, kasjera, sprzedawcy. Trudno wyobrazić sobie, aby dzielić stanowisko menadżera.

Zastosowanie job-sharingu wymaga zmiany dotychczasowych warunków pracy i płacy wybranym pracownikom w trybie art. 42 kodeksu, względnie zawarcia z tymi pracownikami porozumień zmieniających warunki pracy lub płacy (aneksy do umowy o pracę). W wypowiedzeniu lub porozumieniu zmieniającym pracodawca może w sposób niemalże dowolny ustalić nowe warunki pracy i płacy, stosownie do jego obecnych możliwości finansowych. W ramach job-sharingu można np. podzielić dane stanowisko pomiędzy więcej niż dwóch pracowników albo w innej proporcji niż po pól etatu. Dokument, z którego wynika zastosowanie job-sharingu, powinien określać także model, w jakim pracownik będzie wykonywał swoje obowiązki.

Szantaż

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Feb 2011 12:48:26 GMT

Definicja

Istotą szantażu korporacyjnego jest wysuwanie przez wspólnika lub akcjonariusza żądania przyznania określonej korzyści w zamian za odstąpienie od działań destrukcyjnych w stosunku do spółki. W przeważającej liczbie przypadków powyższe działania wiążą się z instrumentalnym wykorzystywaniem prawa do zaskarżania uchwał zgromadzeń spółek kapitałowych, dlatego też klasyczny przykład szantażu korporacyjnego odnosi się do groźby niegodziwego wykorzystania prawa do zaskarżania uchwał.

Istota działania szantażysty

Szantaż korporacyjny prowadzony jest co do zasady w celu osiągnięcia korzyści majątkowych lub innych korzyści związanych z działalnością spółki, np. uprzywilejowania akcji/udziałów bądź otrzymania osobistych praw, dzięki którym pozycja szantażysty w spółce stanie się mocniejsza (przykładowo prawa powoływania członka zarządu lub rady nadzorczej, prawa zwoływania zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia).

Szantażysta przede wszystkim grozi zaskarżeniem uchwały zgromadzenia spółki. Przy tym jego wyłącznym celem jest wywarcie presji na spółkę oraz uzyskanie jak najlepszej dla siebie pozycji w przyszłych negocjacjach dotyczących „okupu”. Zatem najczęściej gra szantażysty prowadzona jest jeszcze przed faktycznym wystąpieniem do sądu z powództwem w przedmiocie uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały.

Z drugiej strony szantaż korporacyjny i negocjacje w celu wyciągnięcia od spółki okupu, mogą toczyć się już po zaskarżeniu uchwały i wniesieniu powództwa do sądu. Wówczas szantażysta oferuje cofnięcie pozwu, oczywiście odpłatne, lub wyraża wolę zawarcia ugody, również odpłatnej. W tym przypadku jednak pamiętać należy, że pozycja szantażysty jest stosunkowo mocna – samo wejście przez niego na drogę sądową może świadczyć o tym, że jego determinacja jest duża. Od strony procesowej powództwo może świadczyć o tym, że istnieją przynajmniej formalne podstawy do zaskarżenia uchwały, a szantażysta ma realne szanse na poważne zakłócenie działalności spółki.

Szantaż a zaskarżanie uchwał

Szantaż korporacyjny bierze swoje źródło z nadużycia prawa do zaskarżania uchwał zgromadzenia wspólników w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej.

Prawo to, w swoim założeniu służyć ma ochronie pozycji drobnych udziałowców lub akcjonariuszy. Co ważne, korzystanie z niego w żaden sposób nie jest uzależnione od ilości posiadanych udziałów lub akcji. Jako prawo indywidualne, może być wykorzystane nawet przez akcjonariusza posiadającego tylko jedna akcję, oczywiście przy zastrzeżeniu, że zostaną spełnione przesłanki zaskarżenia uchwały wymienione w Kodeksie spółek handlowych.

Niemniej jednak, jak prawie każde prawo czy instytucja prawa, prawo do zaskarżania uchwał może zostać wypaczone i użyte w niewłaściwy sposób, sprzeczny z jego celem i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na instytucję niejednolitego głosowania z akcji (art. 411[3] kodeksu), która również może stanowić źródło dla szantażu korporacyjnego. Zgodnie z jej istotą akcjonariusz jest uprawniony do niejednolitego głosowania uchwał z posiadanych akcji, tj. posiadając np. 100 akcji może z 99 zagłosować za przyjęciem danej uchwały, a z jednej akcji – przeciwko.

Tym samym po zaprotokołowaniu jego sprzeciwu zgłoszonego z tej jednej akcji zostanie spełniona formalna przesłanka zaskarżenia uchwały i dzięki temu akcjonariusz, pomimo iż głosował „za”, to będzie miał podstawę do ewentualnego wystąpienia z powództwem o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały, a co za tym idzie do żądania przyznania mu specjalnych korzyści w zamian za nie wniesienie powództwa.

Niezależnie od powyższego, podstawą dla szantażu korporacyjnego jest również niska jakość polskiego prawa, a zwłaszcza obecność bardzo dużej ilości zwrotów i pojęć niedookreślonych, takich jak dobro spółki, interes spółki, cel pokrzywdzenia akcjonariusza itp.

Co więcej, same przesłanki zaskarżania uchwał określone w art. 422 § 2 kodeksu spółek handlowych także nie są jednoznaczne, a ich zakres znaczeniowy nie jest dookreślony.

Art. 422 § 2 Kodeksu spółek handlowych § 1. Uchwała walnego zgromadzenia sprzeczna ze statutem bądź dobrymi obyczajami i godząca w interes spółki lub mająca na celu pokrzywdzenie akcjonariusza może być zaskarżona w drodze wytoczonego przeciwko spółce powództwa o uchylenie uchwały.

Wykładnia przedstawionych powyżej przesłanek może nastręczać trudności oraz może zachęcać do szantażu korporacyjnego, ponieważ te niedookreślone warunki zaskarżenia uchwały mogą być spełnione w bardzo wielu sytuacjach faktycznych.

Publiczne najgroźniejsze

Szantaż korporacyjny jest niezwykle groźny dla każdej spółki kapitałowej, jednak szczególnie wyraźnie jego destrukcyjny wpływ widać na przykładzie spółek publicznych, notowanych na giełdzie papierów wartościowych. Wynika to m.in. z łatwości uzyskania statusu akcjonariusza takiej spółki, anonimowości poszczególnych akcjonariuszy, jak również z faktu zwykle bardzo dużego rozproszenia akcjonariatu i braku więzi osobistej pomiędzy akcjonariuszami.

Przede wszystkim szantażowana spółka narażona jest na ogromne straty finansowe będące skutkiem szantażu. Szantaż zwykle opóźnia rozwój spółki oraz wstrzymuje jej procesy inwestycyjne. Co więcej, szantażowana spółka ponosi ryzyko utraty reputacji, tak przecież ważnej w obrocie. Należy pamiętać również o ogromnym, negatywnym wpływie szantażu na samą spółkę i jej akcjonariuszy. Szantaż korporacyjny zwykle nie pozwala na sprawne zarządzanie spółką i przyczynia się do znacznego wydłużenia czasu trwania szeregu czynności podejmowanych przez spółkę, narażając ją na znaczne szkody z tym związane.

Narzędzia prawne służące do walki z szantażem korporacyjnym

W polskim prawie istnieją narzędzia prawne służące do walki z szantażem korporacyjnym, choć niewątpliwie, wymagają one rozwinięcia. Pełnią one przede wszystkim funkcję prewencyjną, jak również stanowią swoistą sankcję nakładaną na szantażystę w przypadku niepowodzenia jego działań.

Jednocześnie nie wszystkie przedstawione poniżej środki prawne mogą być materialną podstawą roszczeń wobec szantażysty. W dużej większości są one bowiem środkami perswazji wykorzystywanymi w nieformalnych rozmowach z szantażystą i prowadzą do udaremnienia szantażu. Celem ich ustanowienia jest wyeliminowanie negatywnych skutków nieuczciwego zaskarżania uchwał, a tym samym pozbawienie szantażysty konsekwencji prawnych wynikających z nieuczciwego zaskarżania uchwał stanowiących zagrożenie dla spółki.

Nadużycie prawa

Podstawowym środkiem ochrony przed szantażem korporacyjnym jest sławny i podstawowy dla systemu prawa cywilnego art. 5 Kodeksu cywilnego.

Art. 5. Kodeksu cywilnego Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Powyższa regulacja niemalże wprost odnosi się do sytuacji szantażu korporacyjnego, który przecież polega na korzystaniu z prawa do zaskarżania uchwał w sposób sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem lub z zasadami współżycia społecznego.

Niestety oparcie obrony przed szantażem korporacyjnym tylko i wyłącznie na art. 5 Kodeksu cywilnego należy uznać za niewystarczające. Jak bowiem wynika z orzecznictwa oraz poglądów przedstawicieli doktryny, przepis ten nie może być samodzielną podstawą nabycia czy utraty prawa podmiotowego, a jego celem jest jedynie takie ograniczenie wykonywania prawa, aby nie zostało naruszone społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa i zasady współżycia społecznego.

Wobec tego w walce z szantażem korporacyjnym należy zastosować inne przepisy ochronne zawarte w polskim prawie.

Odrębność postępowania rejestrowego

Pierwszym i podstawowym środkiem walki z szantażem korporacyjnym jest art. 423 §1 kodeksu spółek handlowych, odnoszący się wszakże wyłącznie do spółki akcyjnej. Przepis ten wprowadza zasadę, iż zaskarżenie uchwały walnego zgromadzenia nie wstrzymuje automatycznie postępowania rejestrowego.

Art. 423 Kodeksu spółek handlowych § 1. Zaskarżenie uchwały walnego zgromadzenia nie wstrzymuje postępowania rejestrowego. Sąd rejestrowy może jednakże zawiesić postępowanie rejestrowe po przeprowadzeniu rozprawy.

Powyższy zapis niesie za sobą bardzo doniosłe skutki. Osiągnięty jest niezwykle doniosły skutek praktyczny – spółka może podejmować dalsze działania zmierzające do zakończenia procesu zapoczątkowanego uchwałą walnego zgromadzenia (np. podwyższenia kapitału zakładowego, które staje się skuteczne względem spółki dopiero w momencie jego rejestracji), a postępowanie z zaskarżenia uchwały jest prowadzone „równolegle” i tym samym nie wstrzymuje postępowania rejestracyjnego (na przykład podwyższeniowego).

Takie ukształtowanie procedury powoduje, że szantażysta zostaje pozbawiony podstawowego argumentu jakim jest groźba wstrzymania procesów rozwojowych spółki lub działań zmierzających do pozyskania kapitału inwestycyjnego. Art. 423 §1 kodeksu jest zatem środkiem perswazji wobec szantażysty, a spółka powołując się na niniejszy przepis może skutecznie zniechęcić nieuczciwego akcjonariusza do podejmowania szantażu.

Z drugiej strony zdanie drugie art. 423 §1 kodeksu stanowi, że „Sąd rejestrowy może zawiesić postępowanie rejestrowe po przeprowadzeniu rozprawy”. Tym samym pozostawiono sądowi wyjście awaryjne polegające na tym, że w razie gdyby powództwo o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały walnego zgromadzenia okazało się uzasadnione, sąd może zawiesić postępowanie rejestrowe i poczekać, aż przed sądem procesowym zapadnie orzeczenie co do zaskarżonej uchwały.

Ważne, że sąd przed możliwym zawieszeniem postępowania rejestrowego ma obowiązek przeprowadzenia rozprawy, na której oszacuje szanse wygrania sprawy przez zaskarżającego uchwałę. Tym samym sąd w pewien sposób kontroluje, czy zaskarżenie uchwały jest zasadne oraz czy nie zachodzi przypadek szantażu korporacyjnego.

Oczywista bezzasadność

Drugim środkiem walki z szantażem korporacyjnym jest przepis art. 423 § 2 kodeksu.

Art. 423 Kodeksu spółek handlowych § 2. W przypadku wniesienia oczywiście bezzasadnego powództwa o uchylenie uchwały walnego zgromadzenia sąd, na wniosek pozwanej spółki, może zasądzić od powoda kwotę do dziesięciokrotnej wysokości kosztów sądowych oraz wynagrodzenia jednego adwokata lub radcy prawnego. Nie wyłącza to możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych.

Przepis powyższy daje sądowi możliwość nałożenia swoistej kary finansowej na akcjonariusza, który wniósł powództwo oczywiście bezzasadne.

Niniejszy przepis wykracza poza ramy ustanowione przez ogólną zasadę postępowania cywilnego, tj. zasadę odpowiedzialności finansowej za wynik procesu (przegrywający pokrywa koszty procesu poniesione przez wygrywającego sprawę) – zwiększa on odpowiedzialność finansową powoda do dość znacznej kwoty. Tym samym szantażysta nie może czuć się bezkarny, a spółka może wykorzystać powyższa regulację do zniechęcenia szantażysty do podejmowania nieuczciwych działań.

W praktyce przedmiotowy przepis nie odgrywa takiej roli, jak by się mogło wydawać. Jego funkcja prewencyjna, a tym bardziej kompensacyjna, nie jest zadowalająca, gdyż wartość szkody poniesionej przez spółkę wskutek szantażu korporacyjnego często wielokrotnie przewyższa kwotę obliczaną na podstawie niniejszego przepisu. Straty finansowe ponoszone zwłaszcza przez spółki publiczne są znacznie większe niż nawet dziesięciokrotność kosztów sądowych i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego – sięgają one milionów złotych i bardzo często polegają także na utracie reputacji, zatem nie mają wymiaru czysto finansowego.

Dodatkowo ustawodawca uzależnił nałożenie sankcji od spełnienia przesłanki oczywistej bezzasadności powództwa. Użycie tego wyrażenia nieostrego znacznie zmniejsza atrakcyjność omawianego przepisu ze względu na trudności interpretacyjne i dowodowe. Zgodnie z cytowanym przepisem samo np. stwierdzenie, że bezzasadność jest prawdopodobna – nie wystarcza. Z kolei dla oceny oczywistości należy brać pod uwagę względy obiektywne i analizować konkretny przypadek z punktu widzenia bezstronnego obserwatora.

Wydaje się, iż niniejszy przepis odzyskałby swoją skuteczność i mógłby stanowić skuteczny środek walki z szantażem korporacyjnym, gdyby usunąć z niego przesłankę oczywistej bezzasadności i zastąpić ją przesłanką subiektywną, tzn. gdyby wystarczające było udowodnienie, iż powództwo o uchylenie, względnie stwierdzenie nieważności uchwały, zostało użyte w celu szantażu korporacyjnego.

Trudności dowodowe nie odbiegałyby w tym przypadku od zwykłych trudności występujących przy dowodzeniu np. złej wiary czy zamiaru pokrzywdzenia. Jednocześnie zaproponowane rozwiązanie znacznie ułatwiałaby spółce dochodzenie swoich praw – rozszerzenie zakresu przesłanek przyczyniłoby się do większej użyteczności niniejszego przepisu oraz do częstszego jego stosowania.

Odpowiedzialność deliktowa

Niezależnie od środków przewidzianych w kodeksie - które niestety dotyczą wyłącznie spółki akcyjnej - walka z szantażem korporacyjnym może i powinna zostać oparta również o art. 415 kodeksu cywilnego tworzący ogólne podstawy odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę. Zatem spółka, już nie tylko akcyjna, ale również spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, na podstawie art. 415 może dochodzić od szantażysty korporacyjnego odszkodowania w kwocie rzeczywiście odpowiadającej wysokości poniesionej szkody, zarówno tej rzeczywistej (damnum emergens), jak i utraconych korzyści (lucrum cessans).

Analizując więc sytuację spółki, która jest szantażowana, należy zawsze pamiętać, że to właśnie art. 415 jest najważniejszą podstawą materialną do wysuwania roszczenia odszkodowawczego wobec szantażysty i umożliwia wyegzekwowanie największej sumy odszkodowania, która przewyższa kwotę wskazaną w k.s.h., ograniczoną do dziesięciokrotnej wysokości kosztów sądowych oraz wynagrodzenia jednego adwokata lub radcy prawnego. Przepis art. 415 pełni zatem nie tylko funkcję prewencyjną wykorzystywaną w rozmowach z szantażystą, ale stanowi również bezpośrednie narzędzie służące do wytoczenia powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej przez szantaż.

Sposoby pośrednie

Z punktu widzenia spółki kapitałowej korzystanie ze środków prawnych walki z szantażem korporacyjnym jest tak samo ważne, jak generalne zapobieganie sytuacjom dającym możliwość szantażu. W związku z tym należy tak kształtować działania spółki oraz jej wewnętrzny ustrój, aby nie dopuścić do powstania okoliczności umożliwiających szantaż.

Jednym z takich działań jest wprowadzenie do statutu lub umowy spółki zapisu dającego możliwość podwyższenia kapitału zakładowego bez konieczności podejmowania odrębnych uchwał w tym zakresie. W spółce z ograniczona odpowiedzialnością należy zatem dopuścić możliwość podwyższenia kapitału na mocy dotychczasowych postanowień umowy, a w spółce akcyjnej inkorporować do statutu postanowienie o możliwości podwyższenia kapitału zakładowego w ramach kapitału docelowego. Dzięki temu spółka w procesie podwyższania kapitału zakładowego nie jest narażona na szantaż korporacyjny, ponieważ podwyższenie kapitału następuje bez podejmowania uchwały w tym przedmiocie. Zatem narzędzie szantażu, jakim jest nieuczciwe wykorzystanie prawa do zaskarżania uchwał, odpada, a spółka przynajmniej w tej materii jest zabezpieczona.

Kolejnym przykładem eliminowania przyczyn szantażu jest wykluczanie ze spółki udziałowców mniejszościowych, dla których dobro spółki i jej rozwój nie stanowią nadrzędnej wartości. Dzięki ich wyłączeniu, np. w drodze przymusowego wykupu akcji (tzw. squeeze out), niebezpieczeństwo szantażu korporacyjnego ulega znacznemu zmniejszeniu, a sama spółka skupia ludzi, którym przyświeca wspólny cel, tj. prowadzenie działań dla rozwoju spółki, a przez to dla osiągnięcia zysku.

Konkluzja

W praktyce szantaż korporacyjny mimo wszystko często prowadzi do zapłacenia przez szantażowaną spółkę okupu. Zwykle jest to najprostsze i najszybsze wyjście z sytuacji, zwłaszcza wtedy, gdy czas i sprawne działanie mają kluczowe znaczenie dla danego projektu. Szantażysta zaś dostaje pieniądze za nic, więc jest skłonny znacznie ograniczyć swoje pierwotne wymagania.

Z drugiej strony jednak, dzięki działaniom opisanym powyżej, spółka może się skutecznie bronić przed szantażem oraz dochodzić swoich roszczeń w sytuacji, gdy szantaż stał się faktem.

Wydaje się, że ugodowość spółek wobec tego rodzaju działań, lub też raczej – niepodejmowanie czynnej akcji wobec nich stanowi główny powód, dla którego i w praktyce prawa i w doktrynie prawa brak jest rozstrzygnięć w zakresie stosowania środków skierowanych przeciwko szantażowi korporacyjnemu. I to pomimo, że potoczna niesłuszność działań szantażystów jest już faktem notoryjnym a podejmowanie owych działań w złej wierze nie budzi wątpliwości.

Spółdzielcza stabilność zatrudnienia

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 27 Dec 2010 14:41:01 GMT

Spółdzielczy stosunek pracy w ogólności

Spółdzielcy stosunek pracy jest nawiązywany pomiędzy spółdzielnią pracy a jej członkami na podstawie spółdzielczej umowy o pracę. Do spółdzielczej umowy o pracę stosuje się w pierwszej kolejności przepisy ustawy – Prawo spółdzielcze a dopiero w drugiej kolejności – w razie, gdy dana kwestia nie została uregulowana w Prawie spółdzielczym – przepisy Kodeksu pracy oraz przepisy innych ustaw i aktów wykonawczych z zakresu prawa pracy (wyrok SN z 19.02.2010 r., sygn. akt II PK 221/09).

Prawo spółdzielcze przewiduje szereg regulacji, które gwarantują pracownikom stabilność zatrudnienia w sposób odmienny niż przepisy niespółdzielczego prawa pracy.

Obowiązek zatrudnienia

Podstawą stabilności spółdzielczego zatrudnienia jest obowiązek nawiązania i pozostawania w spółdzielczym stosunku pracy przez spółdzielnię pracy i jej członka. Z punktu widzenia pracownika obowiązek ten oznacza, że ma on roszczenie o zawarcie spółdzielczej umowy o pracę (przez cały czas trwania członkowstwa) a spółdzielnia ma obowiązek roszczeniu temu zadośćuczynić, chyba, że zawarcie takiej umowy jest niemożliwe i spółdzielnia nie ponosi za to winy. Obowiązek nawiązania spółdzielczego stosunku pracy powstaje nawet w sytuacji, w której dotychczasowy pracownik niebędący członkiem spółdzielni, stał się następnie jej członkiem (wyrok SN z 5.05.1999 r., sygn. akt I PKN 677/98). Jeżeli ze swojej winy spółdzielnia odmówiła zawarcia spółdzielczej umowy o pracę, to nawet po zakończeniu członkowstwa członek spółdzielni ma prawo dochodzić naprawienia szkody z tym związanej. Taka regulacja gwarantuje pracownikowi przede wszystkim możliwość bycia zatrudnionym, co w obecnych czasach jest gwarancją niezwykle cenną.

Gwarancję tę wzmacniają regulacje dotyczące samego członkowstwa w spółdzielni. Pozbawienie członka spółdzielni jego statusu, jest możliwe albo z jego inicjatywy (za wypowiedzeniem), albo poprzez wykluczenie ze spółdzielni z powodów określonych w statucie lub wykreślenie z rejestru członków spółdzielni. Zarówno wykluczenie, jak i wykreślenie członka może nastąpić ogólnie rzecz ujmując jedynie wtedy, gdy członek nie wykonuje obowiązków statutowych. Jest to zatem kategoria dość ścisła, nie pozostawiająca pola do dyskrecjonalnego wykluczenia lub wykreślenia członka.

Rozwiązanie spółdzielczej umowy o pracę

Stabilność zatrudnienia członka spółdzielni jest realizowana również poprzez stabilność samej spółdzielczej umowy o pracę.

Zasadą jest, że rozwiązanie spółdzielczej umowy o pracę w czasie trwania członkowstwa jest niedopuszczalne a umowa może być rozwiązana jedynie w przypadkach przewidzianych w Prawie spółdzielczym. Jeżeli umowa ma być rozwiązana z zachowaniem okresu wypowiedzenia przewidzianego w Kodeksie pracy, to może to nastąpić w razie:

1. zmniejszenia stanu zatrudnienia spółdzielni, jeżeli jest to podyktowane gospodarczą koniecznością a rada nadzorcza spółdzielni podejmie w tym zakresie stosowną uchwałę,

2. przyznania członkowi prawa do emerytury.

W pierwszym przypadku rozwiązanie umowy zależy co najmniej od dwóch czynników: po pierwsze, wystąpienia gospodarczej konieczności, przez co należy rozumieć sytuację, w której przy obecnym poziomie zatrudnienia sens gospodarczy istnienia spółdzielni zostałby podważony oraz po drugie, podjęcia przez radę spółdzielni uchwały o zmniejszeniu zatrudnienia, co wymaga z kolei zgodności co najmniej większości członków rady co do faktu wystąpienia gospodarczej konieczności uzasadniającej zmniejszenie stanu zatrudnienia.

Jeżeli rozwiązanie umowy ma nastąpić bez wypowiedzenia, przesłanki takiego rozwiązania są równie rygorystyczne. Może ono nastąpić z przyczyn uzasadniających według przepisów Kodeksu pracy rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia bez winy pracownika (art. 53 i 55 Kodeksu pracy). Prawo spółdzielcze nie przewiduje zatem rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika w razie niemożności dalszego zatrudnienia członka z jego winy (postanowienie SA w Katowicach z 23.06.1998 r., sygn. akt III APr 21/95).

Oprócz tego, rozwiązanie umowy jest możliwe na skutek nieuzasadnionej odmowy przyjęcia przez członka nowych warunków pracy lub płacy a także na mocy porozumienia stron przy jednoczesnym wypowiedzeniu przez członka członkowstwa.

Przy powyższych kryteriach, rozwiązanie spółdzielczej umowy o pracę może być w praktyce niemożliwe, a przynajmniej poważnie utrudnione.

Zmiana warunków pracy i płacy

Zmiana warunków pracy i płacy ustalonych w spółdzielczej umowie o pracę także jest ściśle i dość restrykcyjnie uregulowana przez przepisy Prawa spółdzielczego. Jest ona możliwa w trzech przypadkach:

1. gdy zmiana taka jest uzasadniona potrzebami gospodarczymi lub organizacyjnymi spółdzielni (np. zmiana zasad wynagradzania, likwidacja stanowiska),

2. w razie utraty przez członka zdolności do wykonywania dotychczasowej pracy stwierdzonej orzeczeniem lekarskim albo niezawinionej przez niego utraty uprawnień koniecznych do jej wykonywania,

3. w razie gospodarczej konieczności w celu zapewnienia pracy wszystkim członkom może być skrócony równomiernie czas pracy i zmniejszone odpowiednio wynagrodzenie, przy czym taka zamiana wymaga wystąpienia gospodarczej konieczności oraz aktywności walnego zgromadzenia.

Roszczenia pracownika

Przepisy regulujące spółdzielczy stosunek pracy umożliwiają dodatkowo reaktywację zakończonego spółdzielczego stosunku pracy. Pracownik, któremu zostały wypowiedziane warunki pracy lub płacy lub z którym została rozwiązana umowa może domagać się uznania wypowiedzenia umowy lub jej za bezskuteczne, w jeżeli umowa uległa już rozwiązaniu – przywrócenia do pracy. Sąd pracy powinien uwzględnić jedno z tych roszczeń i nie dysponuje prawem przewidzianym w art. 42 § 2 Kodeksu pracy tj. do orzeczenia o odszkodowaniu należnym pracownikowi, jeżeli uzna przywrócenie do pracy za niecelowe lub niemożliwe.

Ponadto, po ustaniu przyczyn wypowiedzenia lub rozwiązania umowy, spółdzielnia i jej członek są zobowiązani ponownie do zawarcia spółdzielczej umowy o pracę.

Korzystniejsze przepisy prawa pracy

Niezależnie od powyższych regulacji, Prawo spółdzielcze nakazuje spółdzielni współdziałanie ze związkami zawodowymi (jeżeli takie działają w spółdzielni) przy wypowiadaniu lub rozwiązaniu spółdzielczej umowy o pracę. Co więcej, jeżeli przepisy prawa pracy zakazujące lub ograniczające wypowiedzenie umowy o pracę , wypowiedzenie jej warunków albo jej rozwiązania są korzystniejsze dla członka spółdzielni niż przepisy Prawa spółdzielczego, to mogą być one stosowane.

Spółdzielczy stosunek pracy korzysta zatem niejako z podwójnej ochrony - tej, przewidzianej przepisami Prawa spółdzielczego oraz tej, ogólnej, właściwej dla wszystkich pracowników.

To zaś czyni spółdzielczy stosunek pracy dość stabilną podstawą zatrudnienia.

Materiały źródłowe:

ustawa z 16.09.1982 r. – Prawo spółdzielcze (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 188, poz. 1848 ze zm.),

ustawa z 26.06.1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 1998 r., Nr 21, poz. 94 ze zm.),

wyrok SN z 19.02.2010 r., sygn. akt II PK 221/09, LEX nr 584744,

wyrok SN z 5.05.1999 r., sygn. akt I PKN 677/98, OSNP 2000/14/537,

postanowienie SA w Katowicach z 23.06.1998 r., sygn. akt III APr 21/95, Prawo Pracy 1996/3/47.

Split voting a prawo do zaskarżania uchwał

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 22 Nov 2010 10:45:47 GMT

Co ciekawe, Kodeks spółek handlowych, a poprzednio Kodeks handlowy, nie wykluczały możliwości niejednolitego wykonywania prawa głosu. Wręcz przeciwnie – z konstrukcji samej akcji jako prawa podmiotowego wynika, że wykonywanie prawa z akcji, w tym prawa głosu, jest niezależne od wykonywania jakichkolwiek innych praw z innych akcji tej samej spółki.

Prawo głosu a zabezpieczenie na akcjach

W dyskusjach nt. split voting zdecydowanie zwyciężał aspekt logiczno-psychologiczny. W konsekwencji nikomu nigdy nie przyszło do głowy, aby eksperymentować i głosować z posiadanych akcji niejednolicie. Z drugiej strony, takie podejście do wykonywania prawa głosu z akcji coraz częściej było nie do pogodzenia z potrzebami obrotu. W rozwijającej się gospodarce, akcje służą bowiem różnym celom.

Przede wszystkim akcje są przedmiotem zabezpieczenia. Ustanawiany jest na nich zastaw, w tym zastaw rejestrowy, blokada na rachunku inwestycyjnym. Są też przewłaszczane na zabezpieczenie. I choć przedmiotem zabezpieczenia są tylko prawa majątkowe wynikające z akcji, nie bez znaczenie pozostaje to, komu przysługuje prawo głosu z tych akcji. Innymi słowy: kto wykonuje tak zwane prawa korporacyjne. Czasami wykonując niemajątkowe, czysto korporacyjne prawo głosu z akcji, można kompletnie unicestwić prawa majątkowe z tej akcji wynikające – np. przegłosowując uchwałę o ich przymusowym umorzeniu.

W ogóle myliłby się ten, kto by sądził, że prawa korporacyjne i majątkowe pozwalają się precyzyjnie od siebie odróżnić – jak zielone i czerwone kartki leżące na stole. W istocie rzeczy każde głosowanie ma pewien skutek majątkowy, choć często bywa on drugorzędny.

Kwestia ta ma szczególne znaczenie, gdy zabezpieczenie na akcjach dotyczy tylko części akcji, albo gdy różne pakiety akcji są przedmiotem zabezpieczeń udzielonych na rzecz wielu wierzycieli o sprzecznych interesach. Wówczas powstawał podstawowy dylemat: czy akcjonariusz może upoważnić swoich wierzycieli do wykonywania prawa głosu z każdego z zabezpieczonych na ich rzecz pakietów akcji? A ponadto: czy każdy z tych wierzycieli może korzystać z tego upoważnienia dowolnie i tym samym różnie głosować. Albo też: czy akcjonariusz, mimo wszystko, sam może zachować dla siebie pakiet akcji, który pozwoli mu przynajmniej kontrolować sytuację w spółce?

Dzisiaj takiego dylematu już nie ma. Akcjonariusz nie tylko może ustanowić tylu pełnomocników, ilu zechce – do wszystkich posiadanych przez siebie akcji, jak też do poszczególnych pakietów (art. 412 § 2 Ksh), ale też sam może zgłosić się na walne zgromadzenie i wykonywać prawo głosu różnie z posiadanych przez siebie akcji (art. 411 (3) Ksh).

Zaskarżanie własnych decyzji?

Czy uprawnienie tak sformułowane może być przedmiotem nadużyć? Zapewne tak, ale chyba w takim samym stopniu, co każda inna instytucja prawa. Rzeczywisty problem może się pojawić jedynie na tle zaskarżania uchwał.

Prawo do zaskarżenia uchwał walnego zgromadzenia przysługuje akcjonariuszowi, który głosował przeciwko uchwale i po głosowaniu zgłosił sprzeciw przeciwko tejże uchwale. Prawo to przysługuje akcjonariuszowi bez względu na liczbę posiadanych akcji i liczbę głosów im odpowiadającym, jak też bez względu na to, z ilu akcji prawo głosu było wykonywane. Jak należy sądzić, prawo to jest także niezależne od tego, czy na tym samym walnym zgromadzeniu akcjonariusz wykonywał prawo głosu różnie z różnych pakietów akcji. W każdym razie taka powinna być naturalna konsekwencja przyjęcia zasady uprawniającej akcjonariusza do niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych przez niego akcji.

Skoro tak, to akcjonariusze nie muszą od razu podejmować decyzji co do zasadności uchwały. Mogą sobie dać czas do namysłu, a więc zagłosować z części akcji tak, aby uchwała została podjęta, a z części zagłosować przeciw, aby uzyskać prawo do jej zaskarżenia – w przypadku gdyby z jakichkolwiek powodów było to dla danego akcjonariusza bardziej korzystne.

Łatwo można się domyśleć, że taka sytuacja może być przedmiotem nadużycia czy wręcz manipulacji ze strony akcjonariusza. Co gorsza, przed takim nadużyciem nie można się zabezpieczyć. Ryzyko tak rozumianych nadużyć pojawiło się wraz z nowym stanem prawnym. Niestety dość trudno będzie o skonstruowanie takich rozwiązań ustawowych, które to ryzyko całkowicie usuną. Innymi słowy: chodziłoby o skonstruowanie takich rozwiązań, które pozbawią akcjonariusza, który jednocześnie z różnych akcji głosował za uchwałą, jak i przeciw uchwale – możliwości wywierania swoistego nacisku poprzez skorzystanie z prawa do zaskarżenia uchwały.

Skoro akcjonariusz ma prawo wykonywania prawa głosu odmiennie z każdej posiadanej akcji, to może równocześnie głosować za uchwałą i przeciwko niej, a skoro może zagłosować przeciwko uchwale i zgłosić sprzeciw, to też może uchwałę taką zaskarżyć. Czy w rozwiązaniu takim czają się aż tak dramatyczne ryzyka?

Korzyści z zaskarżania uchwał

Są jednak także i dobre strony tej sytuacji. Po pierwsze, rozszerzenie prawa do zaskarżenia uchwał zwiększa możliwość wyeliminowania uchwał wadliwych – sprzecznych z prawem albo ze statutem lub dobrymi obyczajami, godzących w interes spółki albo mających na celu pokrzywdzenie akcjonariusza.

Po drugie, korzystając z tego prawa, akcjonariusz może przynajmniej czasowo paraliżować działania swojego wierzyciela, któremu udzielił pełnomocnictwa do wykonywania prawa głosu z części posiadanych przez siebie akcji. Interes wierzyciela może być bowiem sprzeczny z interesem nie tylko akcjonariusza-dłużnika, ale też spółki i jej wierzycieli. W konsekwencji prawo do niejednolitego wykonywania prawa głosu może dać szansę na zrównoważenie tychże interesów, a przede wszystkim szansę na uchronienie spółki przed zbyt pochopnym działaniem wierzyciela.

Prawo zaskarżenia uchwały nie rodzi przecież bezzwłocznie drastycznych skutków. O wadliwości lub nieważności uchwały orzeka sąd. Manipulowanie prawem do zaskarżenia uchwał polegające na tym, iż akcjonariusz może świadomie utrzymywać innych w stanie niepewności co do statusu przegłosowanej formalnie uchwały, jest świadectwem powszechnego braku zaufania do pewności orzecznictwa sądowego w takich sprawach. Ale to nie jest, czy też nie powinno być, argumentem kluczowym, bowiem uchwała albo jest zgoda z prawem, niezaskarżalna, lub ważna albo nie. W stanie idealnym, do którego zmierzamy, żadna spółka nie powinna się więc obawiać zaskarżania uchwał.

W zgodzie z oczekiwaniami rynku

Nowa regulacja, jak to zazwyczaj bywa, ma swoje plusy i minusy. Natomiast z całą pewnością należy stwierdzić, że wychodzi naprzeciw oczekiwaniom rynku i wzmacnia pozycję akcjonariusza. Obecnie nie musi on wybierać według zasady „wszystko albo nic”, może zaś, adekwatnie do swojej sytuacji, dzielić przysługujące mu uprawniania i określać w ten sposób zakres swojego zaangażowania. Nie powinno to nikogo dziwić, wszak przepis art. 411 (3) Ksh został wprowadzony do polskiego ustawodawstwa w ramach implementacji dyrektywy Unii Europejskiej dotyczącej właśnie ochrony praw akcjonariuszy mniejszościowych.

Z punktu widzenia systemu prawnego, rozwiązanie to zostało uznane za niezbędne w rozwiniętych gospodarkach rynkowych dlatego, że materializuje ono w zupełny sposób filozofię spółek kapitałowych i znaczenie akcji jako „cząstki” kapitału spółki. W przypadku akcji kluczowe znaczenie ma nie człowiek, który je posiada, tylko prawo majątkowe w najściślejszym sensie.

Oczywiście ktoś te uprawnienia wykonuje, bo inaczej być nie może, ale akcje i kapitał w systemie, który na kapitale się opiera – i dlatego nazywa się kapitalizmem – w istocie żyją własnym życiem. Akcje mają własne interesy, własne uwarunkowania i ograniczenia, które to interesy i ograniczenia mogą być rozbieżne z tymi, które ma ich aktualny posiadacz: osoba fizyczna lub prawna, naciskająca guzik lub wkładająca kartę do aparatury liczącej głosy. Innymi słowy: to akcje wyrażają własność w spółce, a nie osoby, które nimi dysponują. Akcje bowiem są trwalsze – mogą przetrwać wielu właścicieli.

Przy okazji warto wspomnieć, że zasada niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji nie dotyczy w żadnym razie wykonywania prawa głosu przysługującego z udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. W tym zakresie nie ma bowiem odpowiedniego przepisu Ksh, a trudno przyjąć, iż regułę taką da się wyinterpretować per analogiam z przepisu dotyczącego spółki akcyjnej. Dlatego należy postulować jak najszybsze znowelizowanier Ksh, by zasadę niejednolitego wykonywania prawa głosu rozszerzyć także na udziały w spółkach z .o.o.

Wartość godziwa aportów - pojęcie mętne i nieprzydatne

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 22 Nov 2010 10:13:27 GMT

Nieudolna próba zdjęcia ciężaru

Skutki owego przepisu, tradycyjnie będącego dokuczliwym ciężarem dla wszystkich założycieli spółek akcyjnych, miały być w istotnej mierze spacyfikowane za pomocą noweli do Kodeksu spółek handlowych z dnia 13 czerwca 2008 roku, która wprowadziła daleko idące wyłączenia spod obowiązku poddania badaniu wkładów niepieniężnych (art. 3121 Kodeksu).

Jednakże z uwagi na niepoprawność przeprowadzenia tej zmiany trudno obronić tez, że procedura badania raportów nie jest obligatoryjne, skoro art. 3121 Kodeksu mówi wyłącznie o możliwości odstąpienia od badania przez zarząd (nie zaś założycieli), zaś zarządu w momencie inkorporacji jeszcze nie ma. Tym samym przepis ów łagodzący obowiązki w zakresie badania znajdowałby zastosowanie jedynie w przypadku dalszych podwyższeń kapitału.

Co więcej nie wszystkie składniki majątkowe nawet i w takim wypadku mogą zostać wyłączone spod obowiązku badania.

Innymi słowy procedura, zgodnie z którą założyciele spółki mają obowiązek doprowadzenia do wydania opinii biegłego rewidenta oceniającej wartość godziwą wkładów niepieniężnych nadal pozostanie w użyciu.

Czym jest wartość godziwa

Dwuznaczność obowiązku biegłego jako rewidenta w zakresie badania aportów polega przede wszystkim na tym, że sama definicja wartością godziwej nie spełnia podstawowych kryteriów poprawności.

Z definicji wartości godziwej, zawartej w art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości wydawać by się mogło, że w istocie rzeczy, upraszczając można przyjąć, że jest to pojęcie równoznaczne z wartości rynkową.

Definicja jest mimo jej rozbudowania urzekająco prosta. Zgodnie z tym przepisem za wartość godziwą przyjmuje się kwotę, za jaką dany składnik aktywów mógłby zostać wymieniony, a zobowiązanie uregulowane na warunkach transakcji rynkowej, pomiędzy zainteresowanymi i dobrze poinformowanymi, niepowiązanymi ze sobą stronami. Wartość godziwą instrumentów finansowych znajdujących się w obrocie na aktywnym rynku stanowi cena rynkowa pomniejszona o koszty związane z przeprowadzeniem transakcji, gdyby ich wysokość była znacząca.

O ile zatem opisowo ujęta pierwsza część tego przepisu oznacza ni w mniej nie więcej tylko wartość rynkową, która to druga część tego przepisu pojawia się jedyny wariant wartości godziwej stanowiący odstępstwo od opisowo ujętej wartości rynkowej (transakcja rynkowa pomiędzy zainteresowanymi, dobrze poinformowanymi i niepowiązanymi podmiotami).

Nie mniej jednak Ustawa o rachunkowości pozbawiona jest ścisłości poszukiwanej zwykle przez prawników w aktach prawnych dotyczących prawa handlowego. W kilku innych miejscach (na przykład art. 28 ust.1 pkt 1a, pkt 5, pkt 7a i pkt 8a) ustawa dochodzi do otwarcia możliwości zupełnie innego zdefiniowania wartości godziwej.

Wartość godziwa inaczej

I tak w pierwszym z owych przepisów mówi się o wycenie nieruchomości oraz wartości niematerialnych i prawnych zaliczanych do inwestycji według zasad stosowanych do tychże składników majątkowych nie będących inwestycjami (ust. 1) z uwzględnieniem kilku innych jeszcze przepisów lub według ceny rynkowej bądź inaczej określonej wartości godziwej. Podobnie jest w innych wskazanych przepisach zawartych w artykule 28.

Taki przepis pozostawia więc bardzo daleko idącą swobodę wyboru, lub sferę niejasności, jak kto woli. Z treści przepisów (łącznik bądź) należy rozumieć, że wartość rynkowa jest tu uznana tylko za jeden z wariantów wartości godziwej.

Definicyjny ust. 6 art. 28 zawiera tylko jeden wariant odmiennego określenia wartości godziwej (cena rynkowa pomniejszona o koszty związane z przeprowadzeniem transakcji, gdyby ich wysokość była znacząca). Można jednak odnieść wrażenie, że taki wariant odmiennego, niż wartość rynkowa określenia wartości godziwej nie daje się zastosować do żadnego z punktów ust. 1 art. 28, w którym mowa jest o inaczej określonej wartości godziwej.

Dla prawnika pozbawionego kwalifikacji księgowego zupełnie niemożliwe do wyjaśnienia jest to, czy gdy w przepisie ustawy o rachunkowości mowa jest o inaczej określonej wartości godziwej to sposób ustalenia owej wartości musi znaleźć oparcie w przepisie tejże ustawy (w co wierzy prawnik), czy też owo inaczej powierzone jest jakiejś bliżej nieokreślonej, tajemnej sztuce, opartej na autorytecie rewidenta.

W każdym bądź razie Ustawa nie zawiera żadnego zrozumiałego odniesienia, które pozwoliłoby na ustalenie, co mieści się pod owym słowem „inaczej” dotyczącym sposobu określenia wartości godziwej.

Dodajmy jeszcze do tego, że zgodnie z art. 28 ust. 9 wartość godziwą nieruchomości określa rzeczoznawca majątkowy co najmniej raz na 5 lat. Widzimy tu zatem, że wartością godziwą nie jest żadna wartość rynkowa, lecz wartość określona w ciągu ostatnich pięciu lat przez rzeczoznawcę, choć przecież w tym okresie wartość ta mogła się znacząco zmienić.

Wartość godziwa jest, zatem pojęciem na tyle niekonkretnym, że prawnikowi trudno się doprawdy zorientować, według jakich kryteriów biegły rewident jest w stanie potwierdzić bądź nie – jaka jest wartość godziwa wkładów niepieniężnych i czy odpowiada ona co najmniej wartości obejmowanych za nie akcji bądź wyższej cenie emisyjnej.

Interpretacja praktyczna

Sposób wybrnięcia z opisanego dylematu, jaki przyjmują doświadczeni biegli rewidenci dla prawnika oznacza po prostu tyle, że praktyka księgowo-rachunkowa odnosi zwycięstwo nad treścią ustawy.

Komentarz autorstwa Andre Helina, Wydawnictwo C.H. Beck, do Ustawy o rachunkowości (strona 216 i 217 wydania z 2005 roku) wprost stwierdza, że wartość godziwą w stosunku do poszczególnych aktywów lub zobowiązań definiuje się we wskazany w tym komentarzu sposób. Zwykle oczywiście owa wartość godziwa w rozumieniu Helina w jakiś sposób powołuje się na wartość rynkową lub transakcyjną.

W odniesieniu jednak do środków trwałych – w końcu jest to wśród składników majątkowych kluczowa kategoria – autor stwierdza, że za wartość godziwą przyjmuje się wartość rynkową lub ich wartość według niezależnej wyceny. W przypadku gdy nie jest możliwe uzyskanie niezależnej wyceny – za wartość godziwą przyjmuje się aktualną cenę nabycia lub koszt wytworzenia z uwzględnieniem aktualnego stopnia ich zużycia.

Natomiast art. 28 ust. 1 pkt 1 Ustawy w odniesieniu do tej samej kwestii – wyceny środków trwałych autor ten przyjmuje, że środki trwałe oraz wartości niematerialne i prawne – wycenia się według cen nabycia lub kosztów wytworzenia, lub wartości przeszacowanej (po aktualizacji wyceny środków trwałych), pomniejszonych o odpisy amortyzacyjne lub umorzeniowe, a także o odpisy z tytułu trwałej utraty wartości. Podkreślić jednak należy, że Ustawa nie sugeruje jednak, by w stosunku do tak określonej wartości używać pojęcia wartości godziwej.

Innymi słowy nie bardzo wiadomo jak Helin dochodzi do swoich ustaleń, skoro nie ma o tym ani słowa w przepisie. Poza tym zupełnie nie wiadomo według jakich kryteriów przyjąć należy, że uzyskanie niezależnej wyceny jest niemożliwe.

Ostatecznie na podstawie uwag Helina do pojęcia wartości godziwej dojść należy do przekonania, że w świecie rachunkowości wartością godziwą nie jest żadna wartość rynkowa, ale wartość, którą jako kanwę wyceny narzuca art. 28 Ustawy. Taka teza w żadnej mierze nie wynika z treści Ustawy, choć jest względnie racjonalna, jeżeli pojęcie wartości godziwej w ogóle ma zachować jakiś legalny sens.

W praktyce wartością godziwą może być zupełnie inna wartość, niż wartość rynkowa. W odniesieniu do środków trwałych – opierając się tylko na samej definicji ustawowej z art. 28 ust. 1 pkt 1 – historyczna cena nabycia w przypadku nieruchomości, pomniejszona o odpisy amortyzacyjne w razie istotnych zmian wartości rynkowych nieruchomości może nie mieć nic ale to nic wspólnego z wartością rynkową.

Jeżeli więc Helin w swoim komentarzu ma rację – wówczas przyjąć powinniśmy, że wartością godziwą są te sposoby wyceny, które zawarte są w art. 28 Ustawy. To by miało sens, gdyby nie jedna słabość tego rozumowania – że nie da się tezy Helina pogodzić z treścią przepisu.

W treści przepisu bowiem w poszczególnych miejsca pojawia się owa inaczej określona wartość godziwa. Ale pojawia się tylko w poszczególnych przepisach, a w innych nie.

Biegły rewident wobec wyceny aportu

Jakie rozumienie wartości godziwej przyjąć ma zatem biegły rewident badając wartość aportu? Czy powinien kierować się definicją ogólną z art. 28 ust. 6 Ustawy, czy też wyidukowanymi sub-definicjami, które podsuwa Helin w swym komentarzu?

Z punktu widzenia sensu badania wartości aportu – powinien on odwołać się do wartości rynkowej jako klucza do rozumienia wartości godziwej. Problem jednak w tym, że gdyby przyjąć, że biegły rewident będzie próbował ustalić wartość godziwą rozumianą jako wartość rynkową – co natrafia na wskazane wątpliwości w związku z treścią Ustawy to okaże się, że nie ma do tego wystarczającej kompetencji, ponieważ nie potrafi wycenić rynkowej wartości poszczególnych składników majątkowych. Do tego celu musiałby on zatrudnić specjalistów zajmujących się wyceną poszczególnych składników majątkowych.

Jeżeli jednak przyjmie konserwatywnie, że wartość godziwa to jest zawsze wartość z art. 28 Ustawy, czyli tak naprawdę wartość księgowa według przyjętych tam, wcale nierynkowych reguł, to wtedy jego rola będzie urzędniczo-formalna i wcale nie pomoże w rzeczywistej ocenie wartości aportów.

De lege ferenda prawnik czuje się trochę onieśmielony, zauważając zupełną nieprzydatność dla prawdziwego biznesu tak tradycyjnego w rachunkowości pojęcia wartości godziwej. Niestety wygląda na to, że twórcy Kodeksu spółek handlowych także bali się sprzeciwić księgowym, i przystali na to nieprzydatne pojęcie opisujące sens badania aportów.

Wskutek czego jest niemal pewne, że badanie wartości aportów stało się formalnym, nikomu niepotrzebnym zabiegiem. Utrzymanie szacunku dla przepisów nakazywałoby raczej pozbycie się tak nieczytelnej procedury, niż dalsze utrzymywanie jej istnienia w przepisach.

Zalety i pułapki wyboru członków rady nadzorczej w głosowaniu oddzielnymi grupami

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 22 Nov 2010 10:07:57 GMT

Ochrona praw mniejszości

Głosowanie polega na tym, że akcjonariusze w celu wyboru członków rady nadzorczej mogą powoływać grupy, w ramach których każda grupa dokonuje oddzielnie głosowania nad zaproponowanymi przez siebie kandydatami do rady nadzorczej. Ustawa z dnia 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych dalej jako „Kodeks” przewiduje taką możliwość, gdy zgodnie z art. 385 § 3 Kodeksu spółek handlowych, wniosek o głosowanie w tym trybie złożą akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną piątą kapitału zakładowego.

Zgodnie z art. 385 § 3 in fine, bez znaczenia jest to, czy taką możliwość przewiduje statut spółki.
Wniosek taki może być oczywiście złożony także przez akcjonariuszy reprezentujących znacznie większą część kapitału zakładowego, jednak w przypadku gdy reprezentują oni więcej niż połowę kapitału, złożenie takiego wniosku będzie nieracjonalne z punktu widzenia interesów tej grupy, która może dokonać przecież samodzielnie wyboru całej rady nadzorczej.

Procedura głosowania

W przypadku większości istniejących spółek akcyjnych statuty tych spółek dość lakonicznie odnoszą się do procedury głosowania w przypadku wyboru członków rady nadzorczej oddzielnymi grupami. Przewodniczący Walnego Zgromadzenia, na którym dojdzie do wyboru rady nadzorczej w takim właśnie trybie może stanąć przed potrzebą rozwiązania wielu problematycznych sytuacji, które mogą się w trakcie takiego głosowania pojawić.

Najkorzystniejszym rozwiązaniem będzie przygotowanie odpowiedniej procedury jeszcze przed rozpoczęciem walnego zgromadzenia. Procedura ta powinna szczegółowo regulować kolejne kroki, od powołania grup, poprzez głosowanie w ich ramach, aż do wyboru członków rady nadzorczej nieobsadzonych przez oddzielne grupy.

Pewne zasady związane z wyborem wprowadza też Kodeks. Nie są one jednak do końca jednoznaczne i bywają różnie interpretowane. Zgodnie z art. 385 § 5 Kodeksu osoby reprezentujące na walnym zgromadzeniu tę część akcji, która przypada z podziału ogólnej liczby reprezentowanych akcji przez liczbę członków rady, mogą utworzyć oddzielną grupę celem wyboru jednego członka rady, nie biorą jednak udziału w wyborze pozostałych członków.

W przypadku więc, gdy wybieranych jest pięciu członków rady, grupa musi liczyć co najmniej 20 procent reprezentowanych akcji. Osoba, która reprezentuje 30 procent akcji może utworzyć taką grupę samodzielnie. Mogą to zrobić także dwaj akcjonariusze, z których każdy reprezentuje 15 procent akcji obecnych na walnym zgromadzeniu.

Niektóre statuty przewidują możliwość utworzenia grupy, która obejmuje, pozostając przy poprzednim przykładzie, np. 40 procent reprezentowanych akcji w celu wyboru 2 członków rady nadzorczej. Umożliwiają też połączenie się dwóch grup w celu wyboru więcej niż jednego członka rady. Literalne brzmienie cytowanego przepisu zdaje się wykluczać taką możliwość, gdyż mowa jest o utworzeniu oddzielnej grupy „celem wyboru jednego członka rady”.

Zasady wyboru w drodze głosowania oddzielnymi grupami powinny więc określać, że jedna grupa może wybrać tylko jednego członka rady nadzorczej, bez względu na nadwyżkę ponad minimalną liczbę głosów, która uprawnia do wyboru jednego członka rady. Niemniej, należy zaznaczyć, iż znajduje poparcie w doktrynie także pogląd dopuszczający powołanie większych grup w celu wyboru więcej niż jednego członka rady. Nie wydaje się jednak, by był on uzasadniony na gruncie cytowanego przepisu.

Jeden akcjonariusz, różne grupy

Nie jest to jednak jedyna wątpliwość, która pojawia się przy interpretacji wskazanego przepisu. Pojawia się przykładowo pytanie, czy jeden akcjonariusz może należeć do więcej niż jednej grupy, albo czy może głosować w drodze głosowania oddzielnymi grupami tylko z części swoich akcji. To pytanie związane jest z wejściem w życie z dniem 3 sierpnia 2009 r. art. 4113 Kodeksu, zgodnie z którym akcjonariusz może głosować odmiennie z każdej z posiadanych akcji. Powstaje pytanie, czy przepis ten wpływa na wykładnię przepisów o wyborze członków rady nadzorczej oddzielnymi grupami, w których mowa jest o tworzących grupy akcjonariuszach oraz osobach, a nie samych akcjach.

Literalna wykładnia przepisu art. 385 § 5 Kodeksu bez uwzględnienia noweli wykluczałaby więc możliwość np. przystąpienia przez akcjonariusza z części akcji do jednej grupy, z części akcji do innej grupy. Niedopuszczalne byłoby też pozostawienie części akcji w celu głosowania przy wyborze członków rady nadzorczej niepowołanych w drodze głosowania oddzielnymi grupami.

Wydaje się jednak, że należy przyjąć w tym przypadku zasadę, iż przepisy o wyborze członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami nie uwzględniają „ducha” najnowszych zmian w Kodeksie, które zrywają związek kapitału akcyjnego z osobami akcjonariuszy. Dlatego, przepisy o wyborze członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami należy interpretować z uwzględnieniem art. 4113 Kodeksu.

Należy więc dopuścić możliwość przynależności do kilku grup przez jednego akcjonariusza – poprzez zaangażowanie przez niego różnej części swoich akcji do poszczególnych grup. Nie mówiąc już o tym, że przy zastosowaniu literalnej wykładni art. 385 § 5 Kodeksu zakaz udziału w wyborze innych członków rady nadzorczej przez tę samą osobę mógłby być bardzo łatwo ominięty. Można by przykładowo ustanowić dwóch lub więcej pełnomocników przez tego samego akcjonariusza, co jest obecnie także możliwe zgodnie z art. 412 Kodeksu.

Jedna grupa, jeden członek Rady

Przyjęcie wskazanej interpretacji wydaje się także ułatwiać przeprowadzenie głosowania oddzielnymi grupami. Można bowiem w tej sytuacji utworzyć grupy, które reprezentują dokładnie taką liczbę głosów, jaka jest potrzeba do wyboru jednego członka rady nadzorczej. W tej sytuacji zbędne także staną się rozważania, czy może powstać grupa, która będzie mogła wybrać więcej niż jednego członka rady.

Akcjonariusz, który przystąpił do jednej grupy z części swoich akcji, a została mu jeszcze „nadwyżka” akcji, będzie mógł połączyć się z innymi akcjonariuszami, którzy utworzą kolejną grupę. Będzie mógł też wziąć udział w głosowaniu nad wyborem członków rady nadzorczej wybieranych poza głosowaniem oddzielnymi grupami przez akcjonariuszy, którzy nie weszli w skład żadnej z grup (będzie to zwykle akcjonariusz większościowy).

Zgodnie bowiem z art. 385 § 6 Kodeksu mandaty w radzie nadzorczej nieobsadzone przez odpowiednią grupę akcjonariuszy, utworzoną zgodnie z § 5, obsadza się w drodze głosowania, w którym uczestniczą wszyscy akcjonariusze, których głosy nie zostały oddane przy wyborze członków rady nadzorczej, wybieranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Również w tym przypadku należy przyjąć, iż w głosowaniu tym mogą uczestniczyć akcjonariusze, którzy głosowali w grupach jedynie z części swoich akcji.

Takie rozwiązanie jest nie tylko zgodne z wykładnią celowościową i systemową ustawy, ale także w większym stopniu zapewnia realizację praw akcjonariuszy mniejszościowych. Akcjonariusz mniejszościowy reprezentujący 25 procent kapitału na walnym zgromadzeniu, przy wykładni, którą należałoby przyjąć sprzed noweli wchodzącej w życie 3 sierpnia 2009 roku, mógłby głosować tylko w ramach jednej grupy (zakładając wybór 5-osobowej rady nadzorczej). Obecnie natomiast może utworzyć jedną grupę w celu wyboru jednego członka rady i w dalszym ciągu będzie mógł głosować z 5 procent akcji.

Rzecz jasna, nie wiadomo, czy ta „nadwyżka” da jakikolwiek realny wpływ na wybór pozostałych członków rady nadzorczej, jednak takich sytuacji nie można wykluczyć.

Wykluczyć nadużycia

Na zakończenie należy wskazać na istotny problem, który wiąże się z samym sposobem ustalania składu grup.
Załóżmy, że na zgromadzeniu, które wybiera 5-osobową radę nadzorczą jest reprezentowanych 1.000.000 akcji, w tym dwóch akcjonariuszy reprezentujących po 200.000 akcji i akcjonariusz większościowy reprezentujący 600.000 akcji. Każdy z akcjonariuszy mniejszościowych tworzy oddzielną grupę. Następnie do każdej z tych grup przystępuje akcjonariusz większościowy z 200.001 akcji. W tym momencie ma większość głosów w grupie. W takim przypadku dojdzie oczywiście do przegłosowania kandydatów akcjonariusza większościowego.

W ten sposób realizacja praw akcjonariuszy mniejszościowych może zostać całkowicie udaremniona. Dlatego statut spółki lub regulamin głosowania oddzielnymi grupami powinien wykluczać tego typu sytuacje np. w ten sposób, że będzie uzależniać przystąpienie do danej grupy od zgody akcjonariusza lub akcjonariuszy, którzy jako pierwsi zgłosili jej powstanie.

Wskazany scenariusz jest jedynie przykładem sytuacji, które mogą powstać w zależności od przyjętego trybu wyboru grup.

Oczywiście, choć nie można pozbawić akcjonariusza większościowego prawa utworzenia grup albo przystąpienia do grupy w celu wybrania członka rady, to jednak w jego przypadku brak będzie co do zasady uzasadnienia do wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Przecież zawsze może on głosować ze wszystkich głosów w celu obsadzenia stanowisk w radzie nadzorczej pozostałych po wyborze członków rady oddzielnymi grupami.

Można założyć, że w większości przypadków głosowanie odbędzie się bez powstania nieprzewidzianych sytuacji i zrealizuje plany oraz interesy akcjonariuszy mniejszościowych. Wybór członków rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami nie jest jednak z pewnością najprostszą metodą ustalania składu rady nadzorczej, zatem odpowiednio przemyślana procedura powinna już na wstępie wykluczać wszelkie możliwe wątpliwości.

Tym bardziej, że wielu akcjonariuszy wciąż nie zdaje sobie sprawy, iż głosowanie grupami jest niezwykle skuteczną bronią mniejszościowych akcjonariuszy, za pomocą której mogą oni w istotny sposób zmienić faktyczne władztwo decyzyjne w spółce. Możliwość sięgnięcia po tę broń w każdym przypadku wymaga namysłu i dobrego przygotowania.

Utrata zaufania

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 08 Nov 2010 16:43:38 GMT

Gra podwyższonego ryzyka

Utrata zaufania jako przyczyna rozwiązania umowy o pracę była przedmiotem licznych opracowań w literaturze prawa pracy. Opracowania te szczegółowo cytują orzeczenia sądów, przez co wskazują pracodawcom, w jaki sposób rozwiązać umowę o pracę z powodu utraty do pracownika zaufania i nie narazić się na zakwestionowanie przez sąd pracy takiego rozwiązania.

Mogłoby się zatem wydawać, że w tej kwestii nie można powiedzieć już nic więcej a pracodawcy są w tej dziedzinie specjalistami. Praktyka pokazuje jednak, że rozwiązanie umowy o pracę z powodu utraty zaufania jest dla pracodawców grą o podwyższonym stopniu ryzyka – wiedzą, że mogą rozwiązać umowę o pracę z tego właśnie powodu, ale wciąż nie są pewni, czy dany stan faktyczny uzasadnia utratę zaufania do pracownika, a jeśli tak, to nie wiedzą jak zredagować oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę.

Tymczasem, najważniejsze zasady rozwiązania umowy o pracę z powodu utraty zaufania do pracownika są takie same, jak w przypadku rozwiązania umowy o pracę z innych przyczyn. Oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę powinno zatem być sporządzone w formie pisemnej, podpisane przez osobę lub osoby upoważnione do dokonywania w imieniu pracodawcy czynności z zakresu prawa pracy, powinno zawierać pouczenie o możliwości odwołania się przez pracownika do sądu pracy.

Przede wszystkim jednak oświadczenie powinno wskazywać przyczynę rozwiązania umowy o pracę. Przyczyna ta powinna być prawdziwa, rzeczywista i konkretna.

Przyczyny utraty zaufania – przykładowo i opisowo

Punktem wyjścia do rozwiązania z pracownikiem umowy o pracę z powodu utraty zaufania jest przede wszystkim stwierdzenie, czy w danym stanie faktycznym pracodawca rzeczywiście mógł utracić do pracownika zaufanie.

Aby odpowiedzieć na to pytanie należy przeanalizować stan faktyczny i działania bądź zachowania pracownika, co do których pracodawca ma zastrzeżenia. Oczywiście nie sposób wymienić wyczerpująco wszystkich działań bądź zachowań pracownika, w wyniku których pracodawca może utracić do pracownika zaufanie – działaniem lub zachowaniem takim będzie każde działanie lub zachowanie, które spowoduje, że pracodawca nie będzie widział możliwości dalszego zatrudniania pracownika z uwagi na to, że w ocenie pracodawcy pracownik ten jest zagrożeniem dla szeroko rozumianych interesów pracodawcy.

W dotychczasowym orzecznictwie za działanie pracownika uzasadniające utratę zaufania uznano między innymi:

zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez pracownika odpowiedzialnego za likwidację szkód,

wszczęcie wobec pracownika postępowania karnego,

naruszenie przepisów prawa finansowego przez głównego księgowego,

dezaprobata dla decyzji podejmowanych przez pracodawcę,
nieprawidłowe rozliczenie powierzonego pracownikowi mienia,

podejrzenie zaboru mienia przez pracownika, jeżeli to podejrzenie znajduje uzasadnienie w okolicznościach faktycznych sprawy,

wykorzystanie zdobytej podczas trwania stosunku pracy wiedzy dotyczącej obrotu czekowego, w celu dysponowania we własnych zakresie środkami pieniężnymi banku bez jego wiedzy i zgody,

jednorazowe uchybienie w wykonywaniu rzetelnego i dokładnego wydawania towarów.

Ponownie, stanowczo podkreślić jednak trzeba, że są to jedynie przykłady, które wyznaczają swoisty punkt odniesienia dla zdarzeń wynikających z okoliczności konkretnego przypadku.

Oceny dokonuje sam pracodawca, zgodnie z własnymi przekonaniami – ma w tym zakresie swobodę. Oczywiście ocena ta nie może być całkowicie dowolna i dokonana wbrew podstawowym zasadom rozumowania, wnioskowania czy doświadczenia życiowego.

Działania te lub zachowania pracownika zazwyczaj będą działaniami w jakiś sposób nagannymi lub niepożądanymi przez pracodawcę (np. niesumienne wykonywanie obowiązków służbowych, kwestionowanie decyzji biznesowych pracodawcy itp.). Nie oznacza to jednak, że muszą być one zawinione przez pracownika.

Jeśli przykładowo pracownik naruszy swoje obowiązki służbowe nieświadomie, to nie zmienia to faktu, że obowiązki służbowe zostały naruszone, co z kolei może rzutować na zaufanie pracodawcy do tego pracownika. Niezawinionym przez pracownika działaniem, które może doprowadzić do utraty zaufania przez pracodawcę może być także sytuacja osobista pracownika, w której się on znalazł, a która może rzutować na interesy pracodawcy tzw. konflikt interesów (np. pracownik zawarł związek małżeński z pracownikiem firmy prowadzącej działalność konkurencyjnej do pracodawcy).

Ma to szczególne znaczenie w relacjach z pracownikami, którzy powinni cieszyć się większym zaufaniem pracodawcy niż „zwykli” pracownicy. Dotyczy to przykładowo osób zajmujących stanowiska kierownicze, mających dostęp do informacji poufnych, czy z innych względów wrażliwych dla pracodawcy, czy też zajmujących w spółce szczególne stanowiska (np. rzecznika prasowego, prawnika).

Redakcja przyczyny

Kolejną kwestią jest właściwe określenie przyczyny rozwiązania umowy o pracę. Jeśli pracodawca chce rozwiązać z umowę o pracę, bo utracił do pracownika zaufanie, to utrata zaufania jest właśnie przyczyną rozwiązania umowy o pracę i powinien wskazać to w oświadczeniu o rozwiązaniu umowy o pracę.

Jednakże w niektórych przypadkach samo wskazanie, że przyczyną rozwiązana umowy o pracę jest utrata zaufania będzie niewystarczające dla uznania, że rozwiązane umowy o pracę nastąpiło zgodnie z przepisami prawa pracy. Ważne będą bowiem okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę, działania podejmowane przez pracodawcę przed złożeniem takiego oświadczenia a ponadto sam sposób sformułowania (opisania) przyczyny rozwiązania umowy o pracę. I to właśnie ze zredagowaniem przyczyny rozwiązania umowy o pracę, w przypadku, gdy przyczyną tą jest utrata zaufania, pracodawcy mają najwięcej problemów.

Przepisy prawa pracy nie wskazują w jaki sposób powinna być sformułowana przyczyna rozwiązania umowy o pracę, nie ma także żadnego oficjalnego wzoru zawierającego konieczne elementy takiej przyczyny. Kwestia ta została jednak poddana (i w dalszym ciągu jest poddawana) interpretacji sądów, w tym Sądu Najwyższego. Dzięki temu powstał katalog zasad zwyczajowych, którymi należy kierować się przy redagowaniu przyczyny rozwiązania umowy o pracę. Zasady te należy stosować także wtedy, gdy przyczyną rozwiązania umowy o pracę jest utrata zaufania.

Zasada pierwsza – prawdziwość

Przyczyna rozwiązania umowy o pracę musi być przede wszystkim prawdziwa, to znaczy, że musi istnieć w rzeczywistości. Jeśli zatem pracodawca ma zamiar rozwiązać z pracownikiem umowę o pracę, bo nie ufa temu pracownikowi, to w pierwszym rzędzie musi stwierdzić, czy dotychczas miał do niego zaufanie, a następnie utracił je, czy też od samego początku pracodawca nie darzył pracownika zaufaniem niezbędnym do właściwej współpracy pomiędzy pracodawcą a pracownikiem.

W pierwszej sytuacji punktem wyjścia do sformułowania przyczyny będzie „utrata zaufania” – pracodawca początkowo darzył pracownika zaufaniem, a następnie na skutek różnych wydarzeń zaufanie to utracił.

W drugiej natomiast sytuacji, przyczynę należałoby sformułować jako „brak zaufania”.

Jeśli w sytuacji pierwszej przyczynę pracodawca opisałby tak, jak tego wymaga się w stosunku do drugiej przyczyn („brak zaufania”) lub odwrotnie, to przyczyna ta nie będzie prawdziwa. Trudno bowiem, aby pracodawca utracił do pracownika zaufanie, jeśli nigdy go nim nie darzył albo żeby stwierdził, że nie ma i nie miał do pracownika zaufania, jeżeli we wcześniejszym okresie pracodawca pracownika zatrudniał a współpraca ta układała się normalnie. Jest to dość prosty zabieg logiczny, który umożliwi pracownikowi skuteczną obronę przed wypowiedzeniem.

Wbrew temu co może się wydawać nie jest to problem czysto teoretyczny, czy językowy, sprowadzający się do stwierdzenia, że w oświadczeniu o rozwiązaniu umowy o pracę należy używać właściwych słów dla nazwania określonych stanów faktycznych. W praktyce zdarza się wielokrotnie, że pracodawca nie ustala właściwie przyczyny rozwiązania umowy o pracę i rozwiązuje z pracownikiem umowę o pracę w związku z tym, że nie miał i nie ma on do niego zaufania, ale w oświadczeniu o rozwiązaniu umowy o pracę wskazuje, że zaufanie to utracił. Takie rozwiązanie umowy o pracę zostało dokonane niezgodnie z przepisami prawa pracy.

Brak zaufania ma miejsce przykładowo w sytuacji zmiany osób pełniących funkcje w organie zarządzającym pracodawcą. Wtedy, nowi członkowie organu zarządzającego mogą od początku pełnienia funkcji nie mieć zaufania do pracownika w związku z tym, że był on, przykładowo, silnie związany z poprzednimi członkami organu i zachodzi podejrzenie, że będzie on bojkotował pracę organu w nowym składzie. Organ zarządzający w nowym składzie ma zatem powód, aby rozwiązać z pracownikiem umowę o pracę w związku z tym, że nie darzy pracownika niezbędnym zaufaniem.

Przykład:

Pan Jan był zatrudniony w dużej spółce handlowej na stanowisku rzecznika prasowego. Przez wiele lat bardzo aktywnie współpracował z Zarządem spółki. Zarząd był zadowolony z pracy Pana Jana co znalazło wyraz w zmianie warunków zatrudnienia Pana Jana na korzyść (wysokie wynagrodzenie, długi okres wypowiedzenia). W pewnym momencie członkowie Zarządu zostali oskarżeni o popełnienie szeregu przestępstw gospodarczych w związku z pełnieniem funkcji w Zarządzie spółki, co skutkowało odwołaniem ich z Zarządu spółki. Nowi członkowie Zarządu, jeszcze przed powołaniem do Zarządu, wiedzieli o relacji Pana Jana i Zarządu w starym składzie. To spowodowało, że nie mieli oni do Pana Jana zaufania i nie nabrali tego zaufania z chwilą powołania ich do Zarządu spółki. Członkowie nowego Zarządu spółki mogą rozwiązać z Panem Janem umowę o pracę w związku z „brakiem do niego zaufania”, nie zaś z powodu jego utraty.

Zasada druga – rzeczywistość

Przyczyna rozwiązania umowy o pracę musi być także rzeczywista. Oznacza to, że wskazana przyczyna ma być tą przyczyną, która rzeczywiście spowodowała rozwiązanie umowy o pracę „Rzeczywistość” przyczyny odnosi się zatem nie do faktów, lecz do znaczenia tej przyczyny dla wypowiedzenia umowy o pracę.

Wskazanie jednej przyczyny (np. utrata zaufania) w zamian za inną przyczynę (np. zmiany organizacyjne u pracodawcy powodujące likwidację stanowiska pracy pracownika) powoduje, że wskazana przyczyna – utrata zaufania – jest nierzeczywista tzn. że umowa o pracę w rzeczywistości została rozwiązania z innych przyczyn niż wskazane. Również i taka sytuacja ma wielokrotnie miejsce w praktyce. Przykładowo wtedy, gdy pracodawca rozwiązuje umowę o pracę z pracownikiem z powodu redukcji zatrudnienia (a więc z przyczyn jego dotyczących) ale chcąc uniknąć wypłaty odprawy z tzw. ustawy o zwolnieniach grupowych wskazuje, że przyczyna rozwiązania umowy o pracę leżała po stronie pracownika.

Zasada trzecia – konkretność

Najwięcej problemów sprawia pracodawcom zadośćuczynienie zasadzie konkretności przyczyny rozwiązania umowy o pracę. Zasada ta nakazuje pracodawcy takie sformułowanie czy opisanie przyczyny rozwiązania umowy o pracę, aby pracownik dowiedział się co dokładnie skłoniło pracodawcę do rozwiązania umowy o pracę. Opis tej przyczyny będzie różny w zależności od stanu faktycznego sprawy oraz okoliczności, w jakich dochodzi do rozwiązania umowy o pracę.

W przypadku rozwiązania umowy o pracę z powodu utraty zaufania konkretyzacja przyczyny rozwiązania umowy o pracę z oczywistych względów będzie polegała przede wszystkim na konkretyzacji okoliczności, które doprowadziły do utraty zaufania. Nie sposób bowiem uznać, że samo sformułowanie „utrata zaufania” jest konkretne na tyle, że pracownik dowie się dlaczego została rozwiązana umowa o pracę.

Orzecznictwo dopuszcza dwojaki sposób skonkretyzowania przyczyny rozwiązania umowy o pracę.

Po pierwsze, kwestie te mogą być opisane w dokumencie oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę. Szczegółowość opisu okoliczności zależy oczywiście od konkretnego stanu faktycznego. Warto jednak zachować w tym przypadku nie tylko należytą, ale nawet podwyższoną staranność. Wskazanie dat, przytoczenie konkretnych sytuacji, przywołanie konkretnych rozmów, osób, projektów, liczb czy celów, których pracownik nie osiągnął itp. są najlepszym sposobem na skonkretyzowanie okoliczności. Im bardziej szczegółowy opis okoliczności, które spowodowały utratę przez pracodawcę zaufania, tym mniejsza szansa na zakwestionowanie przez sąd pracy legalności rozwiązania umowy o pracę.

Zasadne jest również wytłumaczenie pracownikowi dlaczego określone okoliczności (działania lub zachowania pracownika) spowodowały utratę zaufania albo jakie dobra ważne ze względu na interes pracodawcy naruszyły.

Przy formułowaniu przyczyny rozwiązania umowy o pracę utartym, błędnym zwyczajem jest nadużywanie przez pracodawców zwrotów niedookreślonych lub niedookreślanie użytych sformułowań. Jeśli pracodawca utracił do pracodawcy zaufanie, bo pracownik znajduje się przykładowo w konflikcie interesów, to należy wskazać skąd wynika ten konflikt interesów i dlaczego pracodawca ocenia daną sytuację jako konflikt interesów. Dopiero wtedy można mówić, że przyczyna została skonkretyzowana.

Dodatkowo, styl użyty przez pracodawców jest zazwyczaj bardzo formalny (czasami nawet przesadnie), co w konsekwencji powoduje, że choć formalnie oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę zawiera opis przyczyny, to konkretyzacja przyczyny jest pozorna. W dalszym bowiem ciągu pracownik – ani też, w następstwie, sąd orzekający w sprawie - nie jest w stanie odkodować z treści oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę okoliczności stanowiących podstawę rozwiązania umowy o pracę.

Po drugie, okoliczności, które doprowadziły do utraty zaufania mogą być przedstawione w inny sposób (przeważnie ustnie) w momencie wręczania pracownikowi oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę. W takim przypadku obowiązują takie same zasady, jak w przypadku opisania okoliczności w dokumencie oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę.

Taki sposób konkretyzacji przyczyny rozwiązania umowy o pracę jest jednak na tyle niewygodny, że zmusza pracodawcę do podjęcia dodatkowych środków mających na celu udowodnienie faktu, że pracownik został poinformowany o okolicznościach składających się na przyczynę rozwiązania umowy o pracę, np. przybranie świadków. Zaniechanie w tym zakresie, może rodzić trudności dowodowe na etapie ewentualnej późniejszej sprawy sądowej.

Dopuszcza się także sytuację, w której pracownik w momencie wręczenia mu oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę ma już wiedzę o okolicznościach powodujących utratę zaufania do niego w związku z tym, że na przykład pracodawca prowadził wcześniej z udziałem pracownika postępowanie wyjaśniające. W takim przypadku zasadniczo wystarczające będzie, że pracodawca wręczy pracownikowi oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę wskazujące jako przyczynę utratę zaufania.

W praktyce jednak taki sposób postępowania może okazać się dla pracodawców zgubny. Zakłada on bowiem, że pracownik posiada pełną wiedzę o przyczynach utraty do niego zaufania a pracodawca ma świadomość, że pracownik tę wiedzę ma. Na gruncie dowodowym, stawia to pracodawcę w trudnej sytuacji – musi on dowieść stanu świadomości pracownika. W związku z tym, choć formalnie dopuszczalny jest przez sądy taki sposób konkretyzacji przyczyny rozwiązania umowy o pracę, w praktyce należy go uznać za niewykonalny.

Innymi słowy, bez względu na sposób konkretyzacji przyczyny rozwiązania umowy o pracę, konkretyzacja przyczyny musi być dokonana przez pracodawcę w ten sposób, aby pracownik wiedział dlaczego została rozwiązana z nim umowa o pracę.

Nie taki diabeł straszny

Jak widać rozwiązanie umowy o pracę z powodu utraty zaufania nie jest jakimś nadzwyczajnym sposobem rozwiązania umowy o pracę. Ze względu jednak na oceny w pewnym sensie charakter samej przyczyny rozwiązania umowy o pracę, wymaga zachowania przez pracodawcę staranności, po pierwsze, przy podejmowaniu decyzji o rozwiązaniu umowy o pracę z tej właśnie przyczyny, a po drugie, przy formułowaniu oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę. Staranność ta zakłada zastosowanie się do ustalonych przez orzecznictwo a opisanych powyżej zasad oraz modeli postępowania.

Ze względu na niewyczerpaną liczbę możliwych stanów faktycznych nie jest możliwe zagwarantowanie, że sąd pracy nie zakwestionuje dokonanego przez pracodawcę rozwiązania umowy o pracę. Jednakże – w przypadku uwzględnienia ustalonych w tym zakresie i potwierdzonych w praktyce prawnej reguł postępowania - z pewnością ryzyko to zostanie znacząco zmniejszone.

Kiedy nabywca przedsiębiorstwa odpowiada za jego długi

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 02 Nov 2010 12:21:36 GMT

Kodeks cywilny za przedsiębiorstwo uznaje zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo rozumiane w ten sposób może stanowić samodzielny przedmiot stosunków cywilnoprawnych. Ustawodawca, definiując przedsiębiorstwo, na pierwszym miejscu umieścił jego składniki niematerialne. Przyjęta kolejność podkreśla znaczenie elementów niematerialnych wchodzących w skład przedsiębiorstwa, jak klientela czy renoma.

Zorganizowany kompleks dóbr materialnych i niematerialnych, jakim jest przedsiębiorstwo, może stanowić przedmiot zbycia, które następuje przede wszystkim wskutek sprzedaży, darowizny, zamiany oraz świadczenia w miejsce wykonania. Największe znaczenie praktyczne ma oczywiście sprzedaż przedsiębiorstwa.

Nabycie całego przedsiębiorstwa

Problemem pojawiającym się w przypadku zbycia przedsiębiorstwa jest odpowiedzialność za niezaspokojone zobowiązania związane z jego prowadzeniem. Kwestia ta została rozstrzygnięta w art. 55(4) kodeksu cywilnego, który przewiduje solidarną odpowiedzialność zbywcy i nabywcy przedsiębiorstwa za tego rodzaju zobowiązania.

Przepis ten dotyczy nabycia przedsiębiorstwa jako całości, nie ma zastosowania w przypadku nabycia jedynie poszczególnych składników przedsiębiorstwa, nawet jeżeli mają znaczną wartość. Jeżeli jednak przedmiotem zbycia są pojedyncze składniki przedsiębiorstwa, ale sukcesywnym nabywcą jest ten sam podmiot, podstawę odpowiedzialności za długi przedsiębiorstwa będzie stanowił także przepis art. 55(4) kodeksu cywilnego.

Pojawiają się dwaj dłużnicy

Wskutek zbycia przedsiębiorstwa w stosunku zobowiązaniowym pojawiają się dwaj dłużnicy odpowiedzialni za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa – zbywca oraz nabywca przedsiębiorstwa. Zbywca przedsiębiorstwa ponosi odpowiedzialność osobistą bez ograniczenia. Nabywca także odpowiada osobiście, jednak jego odpowiedzialność jest ograniczona do wartości nabytego przedsiębiorstwa.

Nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.

Odpowiedzialność solidarna

Zgodnie z art. 55(4) kodeksu cywilnego nabywca przedsiębiorstwa odpowiada solidarnie ze zbywcą za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Oznacza to, że zarówno nabywca, jak i zbywca odpowiada za całość długu, a wierzyciel może według własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna.

Jednak należy zwrócić uwagę na to, iż w przypadku nabywcy jest to odpowiedzialność ograniczona do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu z chwili nabycia i według cen z chwili zaspokojenia wierzyciela. Oznacza to, że wierzyciel może się zwrócić do zbywcy przedsiębiorstwa z żądaniem jego spełnienia w całości, natomiast do nabywcy o tyle, o ile nie przekracza to wcześniej wspomnianej wartości przedsiębiorstwa. Możliwe jest też zwrócenie się z żądaniem spełnienia świadczenia do zbywcy i nabywcy przy uwzględnieniu ograniczonej odpowiedzialności tego ostatniego.

Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z dłużników zwalnia z odpowiedzialności pozostałych dłużników. Dłużnik, który spełnił świadczenie, może jednak domagać się od pozostałych współdłużników zwrotu w częściach równych przypadających na nich części, chyba że co innego wynika z umowy lub innego stosunku prawnego istniejącego między współdłużnikami.

Zobowiązania związane

Odpowiedzialność, o której mowa w art. 55(4) kodeksu cywilnego, dotyczy wyłącznie zobowiązań związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Są to zobowiązania zaciągane w związku z normalną działalnością polegającą na prowadzeniu przedsiębiorstwa. Przykładowo można tu wymienić zobowiązania związane z zakupem surowców, najmem budynków, lokali, dowozem produktów. Do tej grupy zobowiązań należą także zobowiązania związane z nakładami i wydatkami koniecznymi i użytecznymi dla prawidłowej gospodarki.

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego do zobowiązań związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa zalicza się również zobowiązania przedsiębiorcy z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, czynów niedozwolonych, a także zobowiązania z tytułu zwiększonego ryzyka (odpowiedzialność deliktowa na zasadzie ryzyka, związana z ruchem przedsiębiorstwa – art. 435 kodeksu cywilnego).

Należyta staranność

Przepis art. 55(4) Kodeksu cywilnego wprowadza domniemanie prawne, że nabywca w chwili nabycia wiedział, że z prowadzeniem przedsiębiorstwa są związane niezaspokojone zobowiązania, a jeżeli o tym nie wiedział, to mógł się dowiedzieć przy zachowaniu należytej staranności. Jest rzeczą oczywistą, że prowadzenie przedsiębiorstwa wiąże się z powstawaniem różnego rodzaju zobowiązań. Egzemplifikacją uczciwości nabywcy jest dopełnienie wszelkich aktów staranności niezbędnych do ustalenia, czy z prowadzeniem przedsiębiorstwa związane są w chwili nabycia niespłacone długi. Można zatem przyjąć, że miarą należytej staranności pozostaje uczciwość nabywcy.

Należyta staranność nie jest równoznaczna z łatwością dowiedzenia się o niespłaconych długach. W konkretnych okolicznościach – należyta staranność może stawiać surowsze wymagania od łatwości dowiedzenia się. Nakłada ona na nabywcę przedsiębiorstwa dalej idące obowiązki w zakresie ustalenia istnienia ewentualnych długów związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Nabywca może uwolnić się od odpowiedzialności, tylko jeżeli wykaże, że pomimo zachowania należytej staranności w chwili nabycia przedsiębiorstwa nie wiedział o istnieniu niezaspokojonych zobowiązań związanych z jego prowadzeniem. Ciężar dowodu spoczywa w tym zakresie na nabywcy. Wierzyciel nie ma obowiązku przeprowadzania dowodu, że nabywca wiedział o istnieniu niezaspokojonych zobowiązań.

Zbycie zorganizowanej części

Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 554 kodeksu cywilnego dotyczy również zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Za zorganizowane części przedsiębiorstwa uznaje się wyodrębnione jednostki wewnętrzne w ramach przedsiębiorstwa, charakteryzujące się taką samodzielnością organizacyjną i finansową, że mogłyby stanowić odrębne i niezależne przedsiębiorstwo. Przykładem zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest zakład, filia czy oddział przedsiębiorstwa. Nabywca zorganizowanej części przedsiębiorstwa odpowiada solidarnie ze zbywcą za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, analogicznie do rozwiązania przyjętego w art. 554 kodeksu cywilnego w odniesieniu do nabywcy przedsiębiorstwa.

Delegacja

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 27 Oct 2010 13:07:37 GMT

Z wielu powodów rozwiązanie to jest popularną praktyką w spółkach akcyjnych co potwierdza potrzebę istnienia tej instytucji. Wybór członka zarządu w spółce akcyjnej jest zwykle skomplikowanym przedsięwzięciem, zaś odwołania z dnia na dzień zdarzają się i poniekąd należą do natury biznesu. W takim przypadku przez okres przejściowy zarządzać spółką może ten, kto spółkę dobrze zna, nawet, jeżeli nie była to jego pierwotna rola. Członek rady nadzorczej, zwykle wybrany przez co najmniej jednego z właścicieli, jest wówczas jedynym sensownym wyborem.

Jednakże sposób uregulowania delegacji w Kodeksie powoduje że instytucja ta wzbudza wiele wątpliwości w doktrynie jak i praktyce. W szczególności do problematycznych zagadnień, które będą przedmiotem niniejszych rozważań należą: przesłanki delegacji i zawieszenia, czas na który określona osoba może zostać delegowana, status prawny delegowanego członka rady nadzorczej oraz możliwość jego uczestnictwa w pracach rady w okresie delegacji.

Przesłanki delegacji

Z literalnego brzmienia art. 383 Kodeksu należy wywodzić dwie oddzielne kompetencje rady nadzorczej względem członków zarządu. Należą do nich: zawieszenie członka zarządu z ważnych przyczyn oraz delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego sprawowania funkcji członka zarządu.

Art. 383. Kodeksu spółek handlowych

§ 1. Do kompetencji rady nadzorczej należy również zawieszanie, z ważnych powodów, w czynnościach poszczególnych lub wszystkich członków zarządu oraz delegowanie członków rady nadzorczej, na okres nie dłuższy niż trzy miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków zarządu, którzy zostali odwołani, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności.
§ 2. W przypadku niemożności sprawowania czynności przez członka zarządu rada nadzorcza powinna niezwłocznie podjąć odpowiednie działania w celu dokonania zmiany w składzie zarządu.

Choć pojawiają się głosy że z literalnej wykładni przepisu wynika możliwość delegacji członka rady nadzorczej tylko w przypadku wcześniejszego zawieszenia członka zarządu, to stanowczo stwierdzić trzeba, że możliwość omawianej delegacji istnieje też w innych przypadkach. Sam ustawodawca uregulował omawiany przepis przedstawiając w nim otwarty katalog przesłanek delegacji.

Możliwość powstaje zatem w każdym przypadku, kiedy to członek zarządu nie może sprawować swojej funkcji, ponieważ czas w którym trwa owa niemożność sprawia że zarząd nie funkcjonuje odpowiednio. Mamy tu zatem przesłankę stałości, która w swojej istocie szkodzi odpowiedniemu wykonywaniu zadań przez zarząd.

Co więcej delegacja jest możliwa jeżeli zachodzi faktyczna niemożność wykonywania funkcji, której przyczyny mogą być różne. Również jak podkreśla wielu autorów możliwe jest zastosowania owej delegacji w przypadku wygaśnięcia mandatu członka zarządu lub jego śmierci.

Zawieszenie

W tej kwestii należy uznać, że rada nadzorcza może zawiesić każdego członka niezależnie od tego który podmiot jest uprawniony do jego powołania. Może więc zawiesić członków powoływanych zarówno przez samą radę, akcjonariuszy ale także walne zgromadzenie. Co jednak najistotniejsze w kwestii przyczyn zawieszania ustawodawca ustanawia przesłankę „ważnych powodów”, należy je rozpatrywać ad causa-osobno dla każdego przypadku, w zależności od wpływu takiej niemożności na działalność spółki.

Może nią być więc zarówno choroba członka zarządu jak również wyjazd zagraniczny lub zmiana miejsca zamieszkania uniemożliwiająca obecność w siedzibie spółki czy też aresztowania w związku z postępowaniem karnym lub odbywanie kary pozbawienia wolności.

Możliwe są również przesłanki w całości zależne od uznania rady nadzorczej a więc np. złe prowadzenie interesów i wszelkie takie przyczyny, dla których równie dobrze można członka zarządu odwołać. Jak już wspomniano wyżej o istnieniu przesłanki do zawieszenia i o zakwalifikowaniu jej jako „ważnej przyczyny” decyduje rada nadzorcza, zawieszenie ma więc charakter uznaniowy. Obliguje to jednak radę do podjęcia działań mający na celu ustalenie stanu faktycznego oraz zasadności istnienia „ważnej przyczyny”.

Dla uniknięcia problemów w praktycznym zastosowaniu tej instytucji statut spółki powinien doprecyzowywać przyczyny ze względu na które rada nadzorcza może podjąć decyzję o zawieszeniu członka. W rzeczywistości korporacyjnej zapis tego rodzaju spotykamy niezwykle rzadko.

Zawieszenie następuje na podstawie uchwały podjętej zgodnie z art. 390 § 1 i 391 § 1 Kodeksu. Kodeks nie przewiduje przepisu który określałby sposób przywrócenia zawieszonego członka do wykonywania uprzednich prac w zarządzie. Jednak z braku przepisu o odwieszeniu nie można wnioskować o jego niemożliwości odwieszenia, istnieje więc ona, gdy tylko ustaną przesłanki uzasadniające zawieszenie.

Ponowna delegacja

Przepis art. 383 Kodeksu przewiduje, że delegacja członka rady nadzorczej do czasowego sprawowania funkcji członka zarządu powinna odbyć się na okres nie dłuższy niż 3 miesiące. Jest to okres maksymalny i nie może zostać skrócony ani wydłużony w statucie.

Sporne jest to, czy istnieje możliwość ponownego delegowania członka rady nadzorczej po tym okresie na kolejny czas. Dodajmy dla jasności, że nie jest to tylko problem teoretyczny, ale w najściślejszym sensie praktyczny. Może w najbardziej spektakularny sposób występuje on w spółkach Skarbu Państwa. Ale nie bądźmy niesprawiedliwi – zjawisko to występuje wszędzie. Delegowany członek nierzadko po prostu sprawdza się w nowej roli, a jeszcze częściej – trzy miesiące to zbyt krótki okres, by znaleźć docelowego zarządcę spółki.

Niektórzy twierdzą że niedopuszczalne jest delegowanie nawet kolejnego członka rady gdy dotychczasowemu upłynął maksymalny okres delegacji.

Głównym powodem owego zakazu jest możliwość obejścia prawa, zarówno w tym sensie, że zarządcą pozostaje osoba niewybrana w przewidziany do tego celu sposób, jak i poprzez przez naruszenie zasady niełączenia stanowisk w organach spółki akcyjnej przewidzianej w art. 387 Kodeks spółek handlowych.

Art. 387. Kodeksu spółek handlowych

§ 1. Członek zarządu, prokurent, likwidator, kierownik oddziału lub zakładu oraz zatrudniony w spółce główny księgowy, radca prawny lub adwokat nie może być jednocześnie członkiem rady nadzorczej.

Ponadto zgodnie z par. 2 art. 383 Kodeksu rada nadzorcza zobligowana jest do niezwłocznego podjęcia odpowiedniego działania w celu dokonania zmiany w składzie zarządu.

Istnieją jednak również stanowiska odmienne, które stwierdzają że ponowna-delegacja jest możliwa ponieważ Kodeks nie przewiduje nigdzie zakazu ponownego delegowania osoby do sprawowania funkcji członka zarządu. W związku z tym nie należy takiego zakazu domniemywać. Wskazywane jest też zagwarantowanie płynności funkcjonowania głównego organu spółki, jako główny powód dopuszczenia takiej możliwości.

Nie wydaje się jednak by ustawodawca określając maksymalny okres na który możliwa jest przedmiotowa delegacja nie kierował się ogólnymi zasadami wynikającymi z natury spółki akcyjnej przewidującymi m.in zakaz łącznia stanowisk w organach spółki akcyjnej.

Biorąc pod uwagę niezależność i separację ról ciał spółki należy zauważyć że taka okresowo długa delegacja mogłaby rzeczywiście prowadzić do obejścia przepisu z art. 387 Kodeks spółek handlowych. Należy opowiedzieć się zatem za twierdzeniem, że zawarcie określonego maksymalnego terminu było celowym zabiegiem legislacyjnym mającym zdyscyplinować organy lub podmioty zobligowane do powołania nowego członka.

Możliwość kolejnej delegacji przy jak uprzednio zostało wskazane całkowicie uznaniowym charakterze samego zawieszenia członka zarządu przez radę nadzorczą byłaby zagrożeniem dla ogólnych zasad, którymi kierował się ustawodawca ustanawiając spółkę akcyjną. Taki okres nie był przewidziany pod rządami Kodeksu handlowego (również w art. 383, który przewidywał przedmiotową delegację) co prowadziło, do licznych przypadków obchodzenia ustawy. Niewątpliwe jest więc że ustawodawca wprowadzając nową regulację dotyczącą spółek handlowych, celowo wprowadził zapis o czasowym ograniczeniu delegacji by zakończyć częstą praktykę obchodzenia ustawy.

Z drugiej strony nie sposób nie zadać tu pytania, czy tak rozumiane ograniczenie nie stanowi zbyt daleko idącej ingerencji ustawodawcy w wolność podmiotu gospodarczego i w ogólności w swobodę działalności. Bo przecież rada nadzorcza stanowi zwykle najściślejszą reprezentację właścicieli spółki i trudno sobie wyobrazić, by rada, decydując o przedłużeniu czy też o ponownej delegacji, działała wbrew stanowisku większości akcjonariuszy. Gdyby zaś tak miało być wówczas akcjonariusze odwołają radę i jej członków.

Status delegowanego

Kolejnym aktualnym sporem doktrynalnym związanym z art. 383 Kodeksu jest status jak posiada delegowany członek rady nadzorczej.

Kodeks mówi wprost o czasowym delegowaniu członka rady nadzorczej do pełnienia obowiązków członka zarządu. Posługując się zatem wykładnią literalną przedmiotowego przepisu można stwierdzić że osoba ta nie traci w wyniku delegacji statusu członka rady nadzorczej. Jego utratę przewidział ustawodawca w art. 369 Kodeksu, również nie staje się ona członkiem zarządu sensu stricte a jedynie czasowo wykonującym obowiązki.

Jednak pojawiły się również głosy przeczące powyższemu poglądowi m.in. o utracie członkostwa w radzie nadzorczej w zamian za uzyskanie statusu członka zarządu, oraz twierdzenie że osoba nabywając wszystkie prawa członka zarządu staje się zarazem jego członkiem.

W celu zbadania sytuacji w której członek rady nadzorczej traci członkostwo wydaje się że najbardziej odpowiednim jest sprawdzenie jak sam ustawodawca uregulował wygaśnięcie lub utratę mandatu przez członka rady nadzorczej w art. 369 Kodeksu spółek handlowych.

W wyliczeniu jakim się posłużył, brak jest sytuacji związanej z omawianym przypadkiem, stosując więc wykładnie systemową wydaje się że nie można opowiedzieć się za stanowiskiem, według którego delegowany członek rady nadzorczej traci razem z delegacją swój mandat. Nie jest też w jakikolwiek sposób określone kiedy do takiej utraty miałoby dojść, czy już w momencie uchwalenia uchwały przez radę czy dopiero podczas faktycznego wzięcia udziału w zarządzie przez delegowanego członka rady.

W związku z powyższym należy uznać, że niema podstawy prawnej do uznania że delegowany traci mandat członka rady nadzorczej.

Zgodnie z przedstawioną powyżej tezą według art. 387 Kodeksu spółek handlowych, który przewiduje zakaz łączenia stanowisk nie można opowiedzieć się za tezą, według której delegowany staje się członkiem zarządu sensu stricto.

Delegację uznać więc należy za przeniesienie członka rady do zarządu ale jedynie w charakterze czasowego zastępcy nieobecnego członka zarządu, nie tracącego jednocześnie mandatu członka rady nadzorczej.

Uczestnictwo delegowanego w pracach rady

Kolejną kwestią jaką należy rozważyć jest możliwość uczestniczenia przez delegowanego w pracach rady nadzorczej. Ponieważ Kodeks spółek handlowych nie przewiduje instytucji zawieszenie członka rady nadzorczej a zarazem delegowany nie traci mandatu członka rady, jest on de facto cały czas uprawnionym do działania w radzie nadzorczej. Jednak takie założenie kłóciłoby się z naturą spółki akcyjnej oraz zasadą niełączenia stanowisk. W związku z tym doktryna podjęła usilne starania w celu usystematyzowania możliwości takiej działalności bądź jej braku.

Zagadnienie to wydaje się być najbardziej dyskusyjne z tutaj opisanych

Zasadnym będzie ponowne skierowanie rozważań na zamysł, według którego uregulowana została spółka akcyjna. Jeżeli podstawą w jej funkcjonowaniu ma być podział zadań i zakaz łączenia wykonywanych obowiązków powinno się stwierdzić że delegowany nie ma prawa do uczestniczenia w pracach rady by nie godzić tym samym w naturę spółki akcyjnej.

Pamiętać należy jednak że jeżeli skład rady jest ściśle określony co do jego wielkości to niemożliwość działania jednego z jej członków może niekiedy prowadzić do zawieszenia możliwości działania rady nadzorczej na okres delegacji. Dla uniknięcia takiej sytuacji zaleca się ścisłe uregulowanie w statucie możliwości przeciwdziałania takiej okoliczności.

Tytułem konkluzji

Przepis budzi liczne spory w przedmiocie jego praktycznego zastosowania, jednak przewidywane kompetencje są dość dokładnie uregulowane a kierując się podstawowym zamysłem ustawodawcy o uregulowaniu spółki akcyjnej, jej naturą oraz wykładnią systemową przepisów Kodeksu spółek handlowych, większość z nich nie musi stanowić problemu podczas praktycznego zastosowania.

Dobra osobiste w internecie

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 21 Oct 2010 15:38:49 GMT

Jednak ogromny przepływ informacji pociąga za sobą również negatywne konsekwencje. Używanie Internetu może ułatwić naruszanie cudzych dóbr osobistych, ponieważ anonimowość zwiększa poczucie bezkarności i powoduje nieskrępowane często obelżywe wpisy. Brak nadzoru nierzadko skutkuje naruszeniem dóbr osobistych chronionych prawem.

W tym tekście przedstawiamy podstawy problematyki naruszenia dóbr osobistych w Internecie z perspektywy osoby fizycznej jak i osoby prawnej.

Zręby definicji

Atrybutem każdej osoby fizycznej są dobra osobiste. Są one nieodłącznie związane z człowiekiem bez względu na stan psychiki. Nie można się ich zrzec i gasną wraz ze śmiercią uprawnionego.

Przepisy prawa cywilnego nie definiują pojęcia „dobra osobiste”. Art. 23 Kodeksu cywilnego zawiera jedynie katalog dóbr osobistych, który jest stale powiększany na skutek nowego orzecznictwa sądowego. Doktryna definiuje dobra osobiste jako: „uznane przez system prawny wartości, obejmujące fizyczną i psychiczną integralność człowieka, jego indywidualność oraz godność i pozycje w społeczeństwie.”

Jeśli chodzi o dobra osobiste osób prawnych to w myśl art. 43 Kodeksu przepisy o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych (art. 23 i 24 Kodeksu) stosuje się odpowiednio do osób prawnych. Odpowiednio nie oznacza tak samo. Dobra osobiste osób prawnych podobnie jak osób fizycznych mają niemajątkowy i niezbywalny charakter. Z uwagi na odmienną naturę osób prawnych do kręgu dóbr osobistych osób prawnych nie należą te dobra, które są ściśle związane są z osobą ludzką. Chodzi tu m.in. o zdrowie, życie, wolność osobistą, swobodę sumienia i tym podobne. Natomiast dobra osobiste takie jak dobra sława, nazwa, nietykalność pomieszczeń, tajemnica korespondencji czy sfera prywatności przysługują osobom prawnym i podlegają ochronie.

Punkt krótki o ochronie dóbr osobistych

Ochrona dóbr osobistych obejmuje zarówno bezprawne naruszenie jak i bezprawne zagrożenia dobra osobistego. Wyłączenie bezprawności może nastąpić na kilka sposobów m.in. za zgodą uprawnionego zgodnie z rzymską paremią volenti non fit iniuria -. Każdy ma swobodę kształtowania swoich praw podmiotowych, chyba że jest to sprzeczne z przepisami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Co więcej zgoda na naruszenie dóbr osobistych może być w każdej chwili odwołana.
Działanie może być oparte na przepisie prawnym. Wówczas nie możemy mówić o bezprawności i nie możemy dochodzić uprawnień wynikających z ochrony dóbr osobistych.

Należy podkreślić, iż domniemywa się bezprawność naruszenia dobra osobistego w związku z czym, ciężar dowodu, iż naruszenie nie było bezprawne ciąży na tym kto naruszył dobro osobiste. Uprawnionemu przysługują zarówno majątkowe jak i niemajątkowe środki ochrony dóbr osobistych.

Do niemajątkowej ochrony prawnej dóbr osobistych należą: powództwo o ustalenie, że określone prawo osobiste danej osobie przysługuje jak i powództwo o zaniechanie działań, które zagrażają dobrom osobistym lub je naruszają.

Jeśli chodzi o środki majątkowe uprawniony może skorzystać z powództwa o zadośćuczynienie pieniężne lub zapłatę na cel społeczny jeśli dane naruszenie stanowi delikt. Powyższe uprawnienia nie wyłączają możliwości żądania odszkodowania na zasadach ogólnych Kodeksu, gdy została wyrządzona szkoda majątkowa.

Najczęstsze naruszenia

Najczęściej dochodzi do naruszenia czci człowieka. Należy ona do najważniejszych dóbr osobistych, jest ona rozumiana w dwóch aspektach: tzw. zewnętrzna cześć człowieka w znaczeniu dobrego imienia jak i wewnętrzna w znaczeniu godności osobistej, wyobrażenia o własnej wartości. Oba rodzaje naruszenia czci objęte są zakresem ochrony z art. 23 i art. 24 Kodeksu.

Sąd Najwyższy uznał iż „Decydujące znaczenie dla oceny zasadności twierdzenia dobra osobistego ma nie tyle subiektywne odczucie osoby żądającej ochrony prawnej, ale to jaką reakcję wywołuje w społeczeństwie to naruszenie”.

Powyższy wyrok przytaczamy w celu zasygnalizowania, że to zawsze indywidualne odczucie osoby jest badane pod kątem przeciętnych ocen stosowanych w społeczeństwie.

Powstaje zatem pytanie kto ponosi odpowiedzialność za informacje umieszczone w Internecie: właściciel strony internetowej czy osoba która je zamieściła?

Obelżywe wpisy

Ustawa z dnia 18 lipca 2002 o świadczeniu usług drogą elektroniczna reguluje kwestie odpowiedzialności usługodawcy z tytułu usług świadczonych drogą elektroniczną.

Należy wyjaśnić definicję świadczenia usług drogą elektroniczną, która jest określona w art. 2 pkt 4 Ustawy. Zgodnie z literalnym brzmieniem ustawy jest to: wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania(…). W tym pojęciu mieści się szereg działań podejmowanych on-line m.i.; przechowywanie i przesyłanie danych, oferowanie usług handlowych, zawieranie różnego typu umów on-line itd.

Analizując kwestie odpowiedzialności za treść informacji na stronie internetowej należy wyjaśnić pojęcie usługodawcy świadczącego usługi internetowe. W rozumieniu art. 2 pkt 6 Ustawy jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej, która prowadząc chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową świadczy usługi drogą elektroniczną.

Usługodawcy

Powszechnie – na świecie - wyróżnia się dwa rodzaje podmiotów, które świadczą usługi internetowe: content providers i intermediary services providers.

Pojęcie content providers oznacza podmioty, które udostępniają usługi własne lub osób trzecich. Chodzi tutaj o operatorów portali internetowych, którzy zamieszczają w sieci zwykle cudze materiały i mają bezpośredni wpływ na dobór umieszczonych materiałów.

Z kolei intermediary service providers są to podmioty pośredniczące w dostępie do usług content providers np. podmioty świadczące usługi hostingu. Hosting oznacza udostępniane przez dostawcę usług internetowych zasobów serwerowni. Często ich działalność ograniczona jest jedynie do czynności związanych z transmisja danych oraz udzieleniem dostępu do sieci. Mimo wszystko, osoba taka działa w charakterze pośrednika.

W praktyce bardzo często mamy do czynienie z przemieszaniem tych podmiotów, ponieważ przykładowo właściciel portalu internetowego może być content providerem (umieszczając wszelkiego rodzaju informacje) jak i service providerem (świadcząc usługi hostingu stron „www” należących do osób trzecich).

Rozróżnienie to może wydać się skomplikowane, jednak jest istotne z punktu widzenia kwestii wyłączeń zawartych w art. 12-14 Ustawy odpowiedzialności za treść informacji zawartych w internecie. Odpowiedzialność ta może powstać z uwagi na fakt, że usługodawcy ( zarówno content providers jak i intermediary services providers) transmitują, przechowują, a w końcu udostępniają w Internecie treści pochodzące od osób trzecich.

Ich aktywność może spowodować odpowiedzialność zarówno cywilną jak i karną. Odpowiedzialność cywilna może powstać przykładowo podczas naruszenia praw autorskich, a karna np. za udostępnianie treści pornograficznych w Internecie.

Wyłączenia odpowiedzialności

Jednak art. 12 Ustawy przewiduje wyłączenie odpowiedzialności cywilnej i karnej intermediary services providers jeśli podmiot ten:

nie jest inicjatorem przekazu danych

nie wybiera odbiorcy przekazu danych

nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie

Art. 12. Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną

1. Usługodawca, który świadczy usługi drogą elektroniczną obejmujące transmisję w sieci telekomunikacyjnej danych przekazywanych przez odbiorcę usługi lub zapewnienie dostępu do sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, nie ponosi odpowiedzialności za treść tych danych, jeżeli:

nie jest inicjatorem przekazu danych;

nie wybiera odbiorcy przekazu danych;

nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie.

2. Wyłączenie odpowiedzialności, o którym mowa w ust. 1, obejmuje także automatyczne i krótkotrwałe pośrednie przechowywanie transmitowanych danych, jeżeli działanie to ma wyłącznie na celu przeprowadzenie transmisji, a dane nie są przechowywane dłużej, niż jest to w zwykłych warunkach konieczne dla zrealizowania transmisji.

Mając na uwadze powyższe, naruszenie dóbr osobistych w Internecie może przybrać dwie postacie:

Usługodawca (content provider) samodzielnie dokonuje naruszenia dóbr osobistych

Osoba trzecia niezwiązana z usługodawcą narusza cudze dobra osobiste w Internecie korzystając z usług usługodawcy w tym zakresie.

Rozważając pierwszy przypadek: Właściciel bloga pisząc tekst bardzo obraźliwy na temat polityka sam odpowiada za treść bloga. Mamy tutaj do czynienia z zasadami ogólnymi Kodeksu cywilnego. Kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości.

Analizując drugi przypadek, przypuśćmy że właściciel forum politycznego zezwala na dodawanie anonimowych komentarzy przez usługobiorców. Często komentarze są niecenzuralne i obraźliwe. Czy wówczas właściciel takiego forum poniesie odpowiedzialność? Mimo, iż usługodawca sam osobiście nie dokonał naruszenia czyichś dóbr osobistych poniekąd przyczynia się do rozpowszechniania tych treści.

Omawiana Ustawa wyjaśnia powyższy kazus następująco: Jeśli usługodawca nie wiedział o bezprawnej treści informacji która została umieszczona na jego portalu to nie ponosi on żadnej odpowiedzialności, co usługodawca może łatwo udowodnić, dopóki nie dostał informacji z prośbą o usunięcie obelżywej treści. Dopiero jeśli powziął wiadomość o bezprawności wpisu i nie dokonał usunięcia go wówczas ponosi odpowiedzialność na równi ze sprawcą bezpośredniego czynu.

Wyłączenie odpowiedzialności na zasadach art. 12-14 Ustawy nie jest zależne od zachowania aktów szczególnej staranności ze strony usługodawców, w szczególności polegających na kontrolowaniu przechowywanych, przekazywanych i udostępnianych danych.

Ratio tego przepisu jest zwiększenie efektywności i szybkości funkcjonowania systemu. Wynika to z stąd, iż kontrola i analiza pod kątem zgodności z prawem byłaby bardzo utrudniona, ponieważ usługi obejmują ogromne ilości przekazywanych danych, flirtowanie wszystkich wiadomość byłoby bardzo trudne wręcz niemożliwe. Ustalenie odpowiedzialności usługodawcy jest dosyć trudne ponieważ nie wystarczy udowodnić że usługodawca mógł się dowiedzieć, lecz trzeba udowodnić, że tą wiedzę faktycznie posiadał.

Kwestie dowodowe

Anonimowy internauta ponosi odpowiedzialność cywilną i karną jeśli na forum internetowym narusza dobra osobiste innego uczestnika. Jeśli roszczenia zostaną skierowane na drogę sadową jego dane administrator forum będzie musiał udostępnić. Natomiast jeśli krytyczna ocena człowieka oparta jest na rzetelnej krytyce wówczas ochrona czci nie przysługuje. Takie działanie nie ma znamion bezprawności.

W przypadku osób prawnych najczęściej naruszane dobra osobiste osób prawnych to nazwa (firma) czy uznana renoma. Ich naruszenie nierzadko pociąga za sobą uszczerbek majątkowy. Powodować może zmniejszenie liczby klientów, a w konsekwencji przychodów firmy. Osoby prawne mogą skorzystać z takich samych środków ochrony dóbr osobistych jak osoby fizyczne, a wiec mogą żądać zaniechania bezprawnych działań, opublikowania odpowiednich oświadczeń w mediach czy zasądzenia odpowiedniej kwoty na cel społeczny. Po poniesieniu straty majątkowej osoby prawne mogą żądać odszkodowania.

Na różnego rodzaju portalach typu „ceneo.pl” gdzie można oceniać firmy, klienci powinni poświadczać dowodami umieszczane informacje w innym wypadku narażają się na odpowiedzialność z tytułu bezprawnego naruszenia dóbr osobistych. Najlepiej jeśli klient wskaże numer zamówienia i szczegółowo opisze całą transakcję.

Ponadto portale zastrzegają sobie możliwość udostępnienia danych osobowych użytkownika, jeśli taki obowiązek wynika z przepisów prawa. Liczba takich spraw w Polsce ciągle wzrasta. Należy pamiętać, że nie można przekraczać pewnego poziomu, który już stanowi naruszenie dóbr osobistych. Wpis „ oszust” z pewnością już można zakwalifikować jako naruszenie dóbr osobistych. Portale internetowe zezwalają na publikację opinii użytkowników, gdyż jak to wspomniano póki co prawo nie nakłada na nich obowiązku filtrowania wpisów.

Sprawy sądowe

W ostatnich czasach wzrasta liczba toczących się spraw o naruszenie dóbr osobistych. Niedawno portal „nasza klasa” przegrał proces o naruszenie dóbr osobistych mieszkańca Gryfina, który poczuł się urażony tym, iż ktoś założył profil, który podszywał się pod jego osobę. W profilu zostały umieszczone jego zdjęcia i ważne dane osobowe. Co więcej osoba przesyłała obelżywe wiadomości do jego znajomych.

Mężczyzna zawiadomił portal nasza-klasa.pl o incydencie i zażądał usunięcia profilu. Jednak po długim oczekiwaniu (około 1,5 miesiąca) profil nie został usunięty więc mężczyzna postanowił wytoczyć proces. Sąd zasądził mu odszkodowanie w wysokości 5 tys. złotych oraz przeprosiny w prasie.

Wyrok ma charakter precedensowy, ponieważ na wielu portalach społecznościowych znajdują się fałszywe profile gwiazd i różnego rodzaju celebrytów i może to spowodować fale pozwów. Należy zdawać sobie sprawę z tego, że wizerunek osoby jest jej dobrem osobistym i rozpowszechnianie fotografii eksponujących tą postać bez jej zgody stanowi naruszenie tego dobra. Sąd Najwyższy w jednym z wyroków orzekł był, iż „naruszenie prawa do wizerunku osoby fizycznej następuje wówczas gdy opublikowana fotografia wykonana jest w sposób umożliwiający rozpoznanie osoby.”

Wnioski Końcowe

Dopuszczenie się naruszenia dóbr osobistych w internecie skutkuje takimi samymi konsekwencjami jak naruszenie dóbr osobistych dokonane za pomocą innych środków komunikowania. Fakt, braku bezpośredniej obecności dwóch stron jak i pozornej anonimowości pozostaje z punktu widzenia prawa obojętny, ponieważ odpowiedzialność ponosi bezpośredni sprawca czynu, a nie właściciel forum. Oczywiście jeśli przestrzega obowiązków jakie nakłada na niego Ustawy w zakresie usunięcia bezprawnych treści po powzięciu wiadomości o nich.

Rola nadzoru inwestorskiego i inżyniera kontraktu w procesie budowlanym

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 11 Oct 2010 17:31:09 GMT

Pojęcie nadzoru inwestorskiego.

Inspektor nadzoru inwestorskiego został uznany wprost za uczestnika procesu budowlanego w przepisie art. 17 pkt 1 ustawę z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2006 roku, Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), dalej jako „Prawo budowlane”. Omawiane pojęcie ściśle powiązane jest z obowiązkami nałożonymi ustawowo na inwestora, głównie tymi wymienionymi w art. 18 Prawa budowlanego. Inwestor ma przede wszystkim zorganizować cały proces budowlany, z uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Osoba organizująca inwestycję nie zawsze jednak dysponuje odpowiednią wiedzą i uprawnieniami, by wypełnić dyspozycje tych norm ustawowych.

W przypadku większych przedsięwzięć sytuacja, w której inwestor organizowałby prace samodzielnie, należy oczywiście do rzadkości. W tym właśnie celu – wypełnienia wspomnianych obowiązków – istnieje możliwość, niekiedy zaś obowiązek, powierzenia odpowiedniej osobie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Podstawowe zadania inspektora wynikają przede wszystkim z Prawa budowlanego. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by rozszerzyć katalog tychże zadań w ramach stosunków cywilnoprawnych w postaci odpowiednich postanowień umownych. Oczywistym jest także, iż jedna osoba nie może pełnić funkcji zarówno inspektora nadzoru, jak i kierownika budowy. Tym niemniej doświadczenie zdobyte uprzednio podczas pełnienia drugiej z tych funkcji byłoby z pewnością bardzo użyteczne podczas wypełniania obowiązków nadzorczych.

Kiedy można a kiedy trzeba ustanowić nadzór?

Zasadą przewidzianą w Prawie budowlanym (art. 18) jest dowolność pozostawiona w tym zakresie inwestorowi. Może on ustanowić taki nadzór jeżeli uzna to za konieczne. Głównym powodem będzie zazwyczaj stopień skomplikowania danej inwestycji lub troska inwestora o prawidłowe wykonanie wszystkich prac. Jednocześnie organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę, zazwyczaj w osobie właściwego starosty, może w treści tejże decyzji nałożyć na inwestora obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego. Uznaniowe działanie organu administracji opiera się w tej kwestii na kryteriach wysokiego skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanego wpływu na środowisko naturalne (art. 19 ust. 1 Prawa budowlanego). Problematyczna pozostaje kwestia możliwości nałożenia powyższego obowiązku już po wydaniu pozwolenia na budowę.

Pogląd doktryny, przy braku orzecznictwa, nie przesądza jednoznacznie, czy odbywać się to powinno w drodze innej decyzji administracyjnej, czy może, biorąc pod uwagę wykładnię „proinwestorską” Prawa budowlanego, wydanie takiej decyzji nie będzie możliwe. Pozostałoby wtedy tylko zawarcie porozumienia w tym przedmiocie z inwestorem lub, co mało prawdopodobne z uwagi na wymóg ingerencji Ministra bądź wojewody, zastosowanie dyspozycji art. 161 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2000 roku, Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.), który przewiduje ograniczoną możliwość zmiany każdej ostatecznej decyzji administracyjnej.

Uznaniowość starosty kończy się jednak w granicach właściwości rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 19 listopada 2001 roku w sprawie rodzajów obiektów budowlanych, przy których realizacji jest wymagane ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego (Dz.U. Nr 138, poz. 1554), dalej jako „rozporządzenie”. Jeżeli inwestycja budowlana ma dotyczyć jednej z wymienionych w tym akcie kategorii obiektów, wtedy pojawia się obligatoryjny wymóg uczestnictwa inspektora nadzoru inwestorskiego w takim przedsięwzięciu. Rozporządzenie dokonuje podstawowego podziału obiektów budowlanych, przy których wymagany jest nadzór inwestorski, na dwie kategorie.

Pierwszą z nich stanowią wymienione kolejno konkretne rodzaje budynków i budowli, wyodrębnione zarówno na podstawie swojej funkcji i charakteru (np. wały przeciwpowodziowe, elektrownie i infrastruktura energetyczna, gazociągi, drogi kołowe i szynowe), statusu prawnego (obiekty wpisane do rejestru zabytków), jak i cech (odpowiednia kubatura, wysokość, moc elektryczna lub powierzchnia).

Druga kategoria obejmuje inwestycje podlegające ocenie oddziaływania na środowisko, trzecia zaś to obiekty mające posiadać charakterystyczne elementy (stropy, podwieszenia, nietypowe fundamenty). Biorąc pod uwagę powyższe uznać można, że przepisy rozporządzenia w pewnym zakresie pełnią funkcję zabezpieczającą regulację Prawa budowlanego, gdyż w większości wyżej wymienionych typów inwestycji inwestor i tak sam zapewne powołałby inspektora swojego nadzoru, jeżeli nie nakazałby tego starosta, z uwagi na stopień skomplikowania takich obiektów budowlanych.

Jakie obowiązki ciążą na inspektorze?

Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego większość zadań inspektora opisywanego nadzoru stanowi emanację ogólnych obowiązków nałożonych na samego inwestora (art. 25 w związku z art. 18 ust. 1 Prawa budowlanego). Podstawową funkcją inspektora nadzoru inwestorskiego jest reprezentowanie inwestora na placu budowy. Rola taka przewidziana jest dla podmiotu sprawującego nadzór inwestorski niezmiennie od wprowadzenia tej instytucji do systemu polskiego prawa budowlanego w ramach nowelizacji z 1981 roku, dotyczącej jeszcze starej ustawy budowlanej.

Ustawowe obowiązki przedmiotowego nadzorcy wymienione są w kolejnych punktach art. 25 Prawa budowlanego. Przepis ten wymienia zadania o charakterze zasadniczo kontrolnym.

Sprowadzają się one do wspomnianej reprezentacji inwestora na budowie poprzez kontrolę zgodności realizacji inwestycji m.in. z projektem i pozwoleniem na budowę czy sprawdzania jakości użytych materiałów. Analizować ma on także jakość wykonanych robót oraz dokonywać ich odbioru, w szczególności zaś tych ulegających zakryciu i zanikających – niemożliwych więc do sprawdzenia w późniejszych etapach budowy. Dodatkowo przepis wskazuje na potwierdzanie przez inspektora faktycznie wykonanych działań i usunięcia wad. Fakultatywnie inwestor może nakazać inspektorowi nadzoru kontrolowanie rozliczeń dotyczących budowy.

Warto zaznaczyć, iż powyżej wymieniono wyłącznie obowiązki ustawowe w zakresie sprawowania przedmiotowego nadzoru. W ramach stosunku prawnego, jaki łączy inwestora z inspektorem, strony przewidzieć mogą także dodatkowe uregulowania w zakresie zadań nadzorcy.

Jak inspektor może wpływać na organizację budowy?

W celu realizacji ustawowych obowiązków inspektor nadzoru inwestorskiego został wyposażony w odpowiednie instrumenty działania. W art. 26 Prawa budowlanego przedstawione są prawa, które stanowią o w pełni nadzorczym, w znaczeniu administracyjnoprawnym, charakterze zadań inspektora. Może on bowiem w określony w tym przepisie sposób, poprzez wydawanie poleceń, wiążąco wpływać na kierownika budowy lub robót. Polecenia inspektora dotyczyć mogą usuwania zagrożeń lub uchybień w pracach, żądania dokonania poprawek czy ponownego wykonania danych robót, niekiedy zaś nawet wstrzymania wszelkich prac na budowie.

Dla swej skuteczności prawnej polecenia te muszą być potwierdzone wpisem do dziennika budowy, będącego dokumentem urzędowym. Ich swoisty charakter przejawia się w tym, że podobne uprawnienia, głównie w zakresie żądania wstrzymania robót, posiada także powiatowy inspektor nadzoru budowlanego. Widać więc, że podmiot prywatny, którym jest inspektor nadzoru inwestorskiego, posiada uprawnienia zbliżone do instrumentów organu administracji publicznej. Zdarzyć może się również, że do nadzorowania danej inwestycji potrzebnych będzie kilka osób, każda o innej specjalności. Ustawodawca przewidział taką ewentualność w przepisie art. 27 Prawa budowlanego. Nakazuje on bowiem wyznaczyć jednego z tych inspektorów na koordynatora działań pozostałych.

Kim lub czym jest inżynier kontraktu?

Inżyniera kontraktu określić można najprościej jako instytucję obcego pochodzenia, będącą odpowiedzią na rosnące wymagania i konkretne potrzeby rynku inwestycji budowlanych. Przede wszystkim wskazać należy, że wbrew dosłownemu brzmieniu inżynier ten nie jest osobą, lecz zespołem specjalistów, jednostką będącą nowym sui generis uczestnikiem procesu budowlanego. Zakres zadań tego uczestnika wyklucza bowiem praktycznie jednoosobowe sprawowanie tej funkcji.

Nie ma o tej instytucji wzmianki ani w Prawie budowlanym, ani w żadnym innym akcie prawnym. Pojęcie inżyniera kontraktu wyewoluowało w Polsce z przejętych w związku z wejściem naszego kraju do Unii Europejskiej występujących w niej praktyk i instytucji. Funkcja ta została wprowadzona przez Międzynarodową Federację Inżynierów-Konsultantów (Fédération internationale des ingénieurs-conseils, w skrócie FIDIC). Założeniem tej regulacji jest zgodne z ujednoliconymi zasadami ustalonymi przez FIDIC realizowanie inwestycji budowlanych współfinansowanych ze środków strukturalnych. Z tego też powodu omawiana instytucja występuje głównie w przedsięwzięciach współfinansowanych przez Unię Europejską. Działa zaś ona przede wszystkim na podstawie Prawa budowlanego, umowy z inwestorem, oraz – jeżeli taka była wola stron – o wspomniane ujednolicone warunki kontraktowe FIDIC. Kontraktem nazywamy zaś umowę, której stronami jest inwestor i wykonawca.

Jaki jest zatem skład takiego zespołu?

Grupa, która sprawuje funkcje inżyniera kontraktu, składa się najczęściej z inżyniera-rezydenta, inspektorów nadzoru inwestorskiego oraz innych specjalistów, w zależności od specyfiki projektu. Inżynier-rezydent jest koordynatorem całej inwestycji budowlanej. Jego nazwa wynika z powinności stałego przebywania tej osoby na terenie budowy i uczestniczenia we wszystkich relewantnych zdarzeniach. Jeżeli pozwalają na to posiadane uprawnienia, inżynier-rezydent może pełnić funkcję także jednego z inspektorów nadzoru inwestorskiego. Charakter i specyfika inwestycji, w ramach których funkcjonuje inżynier kontraktu, implikuje zazwyczaj równoległe występowanie nadzoru inwestorskiego. Tak więc również oni wchodzą w skład omawianej instytucji. Jednocześnie potrzebni okazać się mogą inni specjaliści, chociażby z zakresu księgowości.

Czym zajmuje się inżynier kontraktu?

Podstawowym zadaniem inżyniera kontraktu jest, tak jak i inspektora inwestorskiego, nadzór techniczny nad robotami budowlanymi i ich jakością oraz całą dokumentacją sporządzaną przez wykonawcę. Drugą poważną kwestią jest sprawowanie kontroli prawidłowości stosowania procedur unijnych oraz dopełnienie w tym zakresie wszelkich formalności, gdyż większość projektów, w ramach których wykorzystywana jest omawiana instytucja, to inwestycje współfinansowane z funduszy UE. Wymagania dotyczące zakresu zadań w tym przedmiocie wynikają z umowy o dofinansowanie projektu. Inżynier kontraktu, wraz z wchodzącymi w jego skład inspektorami nadzoru inwestorskiego, to pierwsza instancja kontrolna w zakresie dysponowania środkami unijnymi.

Można stwierdzić, iż zastosowanie tej instytucji – inżyniera kontraktu – ma na celu zapewnienie, że inwestycja zostanie ukończona zgodnie z wymogami kontraktu, zaś odpowiednio sporządzone raporty pozwolą na sprawne rozliczenie dotacji z Unii Europejskiej. Dla uzyskania najlepszej efektywności firmy oferujące usługę o nazwie „inżynier kontraktu” sugerują, by zakres prawa i obowiązków tego uczestnika procesu budowlanego wynikał z wspomnianych Ogólnych Warunków Kontraktu FIDIC, z uwagi na precyzyjność określonych tam regulacji.

Porównanie obu instytucji.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że odmienna jest podstawa występowania w procesie budowlanym tych dwóch instytucji. Inspektor nadzoru inwestorskiego ma ustawowo określony status prawny i podstawowe zadania, które w drodze umowy cywilnoprawnej mogą być jedynie rozszerzone. Dodatkowo nadzór inwestorski, po zaistnieniu wcześniej wymienionych okoliczności, może być obligatoryjnym elementem danej inwestycji, którego wprowadzenie będzie obowiązkiem inwestora, nałożonym na niego przez organy administracji.

W odróżnieniu od powyższego, inżynier kontraktu to instytucja bez podstaw ustawowych, w pełni dobrowolnie stosowana. Podobieństwo zakresu zadań tego uczestnika procesu budowlanego występujące między ofertami różnych firm jest efektem zastosowania ujednoliconych warunków kontraktowych FIDIC, nie zaś z narzuconych ram prawnych. Rolą inspektora nadzoru inwestorskiego jest reprezentacja inwestora na placu budowy. Jego zadania, wymienione w Prawie budowlanym, podobne są do tych, jakie mają państwowe organy administracji nadzoru budowlanego. Zadania te zawarte są w zakresie obowiązków przewidzianych dla inżyniera kontraktu, co obrazowane jest najlepiej faktem występowania w składzie tego zespołu inspektorów nadzoru inwestorskiego.

Mimo dużo szerszego zakresu obowiązków inżynier kontraktu ma być w założeniu, odmiennie niż inspektor inwestorski, podmiotem niezależnym od osoby inwestora. Wynika to z warunków FIDIC, które wskazują na wymóg bezstronności inżyniera działającego w imieniu inwestora i to bez względu na stosunek prawny łączący oba te podmioty. Mimo pośredniczenia we wszystkich umowach zawieranych między inwestorem a wykonawcą, inżynier kontraktu nigdy sam nie jest ich stroną.

Generalnie rzecz ujmując, instytucja inżyniera kontraktu jest mocno rozbudowaną i dostosowaną do potrzeb rynku wersją ustawowo określonego nadzoru inwestorskiego, szczególnie tego działającego w postaci skoordynowanej grupy inspektorów (zgodnie z art. 27 Prawa budowlanego). Inżynier kontraktu określany bywa strażnikiem procedur, co najlepiej obrazuje jego najważniejsze zadania, w tym nawet takie, jak ocena ryzyka w poszczególnych etapach inwestycji a także przygotowywanie zmian harmonogramu zadań w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych trudności lub przeszkód w trakcie budowy. Udział inżyniera kontraktu, powszechnie wykorzystywany, pozostaje przy tym instytucją w pełni dobrowolną i nieobjętą do tej pory przepisami prawa.

Reversed Roles

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 06 Oct 2010 17:21:28 GMT

Protests against a construction project imply significant delays. As a result, cities suffer considerable losses, since their development is effectively restrained. But the investors suffer the most in such cases. Growing delays in investment projects may result in tangible damage to the investors’ budgets. Fortunately, there are several strategies investors can adopt to protect themselves.

Owners of properties directly neighboring the construction site may lodge an appeal against the building permit to a higher authority or refer the case to an administrative court. According to the building law, these proprietors are parties to the proceedings pertaining to the building permit. Therefore, they have the right to appeal against decisions issued in the course of such proceedings.

However, this right is frequently abused and exercised in bad faith. Seeking to hammer out compensation, neighbors may complain about a loss of daylight, noise or intensified traffic. In the vast majority of cases these arguments prove to be untrue, completely unjustified and irrelevant to the case.

In order to avoid the consequences of delays, investors frequently accept the protesters’ demands, paying them the required “indemnity.” Given banks’ current lending policies, an appeal against a building permit makes it impossible for the investor to obtain funds needed for construction. As a consequence, the expected deadline for completing the project must be extended.

Bending to the protesters’ demands is not the only solution. The investor should resist such pressure and, simultaneously, protect their own interests. How can this be done? It is enough to start a lawsuit against the protesters demanding compensation.

To be effective, such a lawsuit needs to prove three things: (1) the incurred loss, (2) the harm done by the protester, and (3) the link between the protest and the loss incurred. Furthermore, it is of fundamental importance to show that the protester acted willfully and unlawfully.

The extension of proceedings referring to the building permit results in a loss that may be defined as the cost of property maintenance until the end of the proceedings. Considering that this may sometimes take several years, the anticipated extent of loss may exceed the worst expectations.

The biggest problem lies in proving the illegal nature of the protesters’ activities. The appeal itself is absolutely lawful. So what raises legal doubts? The protesters’ unethical attitude—withdrawing the appeal in exchange for indemnity.

In many cases a lawsuit may be avoided. Sometimes summons for payment repeatedly addressed to protesters (indicating the extent of loss as well as the false nature of their arguments) will bring the desired result. Fearing the costs they could face, they may very well refrain from further appeals.

Wersja polska:

Odwrócone role

Zjawiskiem charakterystycznym dla coraz większej liczby wielkomiejskich inwestycji budowlanych i jednocześnie wielce uciążliwym dla inwestorów jest oprotestowywanie pozwoleń na budowę. Działania takie powodują nawet kilkuletnie opóźnienia w realizacji inwestycji. Tracą na tym miasta, gdyż ich rozwój jest skutecznie hamowany. Jednak największy uszczerbek ponoszą inwestorzy, gdyż opóźnienia te rodzą po ich stronie wymierną szkodę. Istnieją jednak możliwości obrony.

Tak zwane oprotestowywanie inwestycji polega zwłaszcza na składaniu odwołań od decyzji o pozwoleniu na budowę danego obiektu, a następnie zaskarżanie ich do sądu administracyjnego przez właścicieli nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania planowanej inwestycji. Zwykle są to właściciele nieruchomości bezpośrednio sąsiadujących z inwestycją. Podmioty te są bowiem stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę i tym samym posiadają uprawnienie do wnoszenia odwołań od decyzji wydanych w tym postępowaniu.

Często jednak zdarza się, że uprawnienie to jest nadużywane i wykorzystywane w złej wierze. Sąsiedzi, powołując się utratę światła słonecznego czy hałas podczas budowy – które w wielu wypadkach są argumentami fałszywymi albo nieistotnymi dla toczącego się postępowania – blokują inwestycje, licząc zwykle na uzyskanie rekompensaty pieniężnej.

Inwestorzy, obawiając się negatywnych konsekwencji nieterminowej budowy, często zgadzają się na warunki stawiane przez skarżących, płacąc im stosowne „odszkodowanie” w zamian za zaprzestanie protestu. Zaskarżone pozwolenie na budowę w świetle obecnej polityki kredytowej uniemożliwia uzyskanie finansowania planowanej budowy i przez to odsuwa w czasie moment zrealizowania inwestycji.

Spełnianie żądań protestujących nie jest jednak rozwiązaniem jedynym. Możliwe jest nieuleganie presji skarżących przy jednoczesnym zabezpieczeniu własnych interesów. Cel ten realizuje powództwo inwestora przeciwko protestującym o odszkodowanie.

Aby powództwo inwestora było skuteczne, musi on udowodnić trzy elementy: poniesioną szkodę, działanie skarżącego powodujące szkodę oraz związek przyczynowy pomiędzy tym działaniem a szkodą. Ponadto konieczne jest wykazanie, że działanie skarżącego było zawinione i bezprawne.

Szkodą będącą wynikiem przedłużającego się postępowania o pozwolenie na budowę jest przede wszystkim koszt utrzymania nieruchomości przez okres od zaskarżenia decyzji do ostatecznego zakończenia postępowania. Biorąc pod uwagę, że okres ten może trwać nawet kilka lat, wysokość szkody może być ogromna.

Elementem najtrudniejszym do udowodnienia jest bezprawność działania protestującego. Samo „skarżenie” decyzji jest bowiem działaniem w granicach prawa. Bezprawne natomiast jest na pewno uzależnianie odstąpienia od wnoszenia odwołania od stosownej rekompensaty ze strony inwestora. Inwestor powinien więc od samego początku zbierać dowody na bezprawność działania protestujących i podejmowanie tych działań jedynie w zamiarze uzyskania wymuszonych korzyści.

W wielu przypadkach wnoszenie powództwa do sądu prawdopodobnie nie okaże się konieczne. Jeśli pozew zostanie poprzedzony kierowanymi na bieżąco wezwaniami do zapłaty wykazujących aktualną wysokość szkody poniesionej w wyniku działań skarżącego oraz nieprawdziwość jego argumentów, jest bardzo możliwe, że w obawie przed obowiązkiem zapłaty skarżący zaprzestanie wnoszenia kolejnych odwołań i tym samym podstawowy cel inwestora zostanie osiągnięty w stosunkowo krótkim czasie.

Jak zmniejszyć ryzyko zakupu akcji lub udziałów w spółce kapitałowej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 28 Sep 2010 11:11:15 GMT

Przeszłość prawna polskich spółek bywała daleka od ideału. Początki lat 90. to okres, w którym konstrukcja spółki kapitałowej dopiero przebijała się do świadomości polskich przedsiębiorców jako potencjalny wehikuł biznesowy. Zarówno polscy przedsiębiorcy, jak i ich prawnicy, musieli się obsługi działalności tych spółek dopiero nauczyć. Zadośćuczynienie wszystkim wymogom formalnym związanym z zakładaniem, funkcjonowaniem i obrotem spółkami było w owych czasach rzadkością, a analiza dokumentów korporacyjnych sprzed 15 lat ujawnia często poważne uchybienia i nieprawidłowości.

Oręż transakcyjny

Istnienie tego rodzaju podstawowych uchybień stanowi przeważnie oręż w negocjowaniu korzystnych warunków transakcji przez kupującego. Dotyczy to w szczególności walki o szeroki zakres oświadczeń i zapewnień sprzedającego dotyczących działalności spółki i tytułu sprzedającego do akcji oraz konsekwentnie o szeroki zakres odpowiedzialności sprzedającego za niezgodność tych oświadczeń z rzeczywistym stanem.

Przekonanie o istnieniu tego rodzaju oręża po stronie kupującego jest jednak przeważnie iluzoryczne. Przepisy polskiego prawa przewidują bowiem wiele rozsądnych mechanizmów, których celem jest eliminacja lub minimalizacja ryzyka po stronie kupującego, związanego z uchybieniami z odległej przeszłości.

Wymóg zgody małżonka

Spośród wielu możliwych uchybień formalnych poważne problemy w toku negocjacji może dla sprzedającego wywołać brak zgody małżonka jednego z poprzednich właścicieli akcji na ich sprzedaż. Powyższy problem może pojawić się w związku z umowami sprzedaży akcji zawartymi przed 20 stycznia 2005 roku, tj. przed wejściem w życie nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego.

Zgodnie z dawnym brzmieniem art. 36 par. 2 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (k.r.o.), do dokonania jakiejkolwiek czynności przekraczającej zakres zwykłego zarządu majątkiem wspólnym niezbędna była zgoda małżonka. W myśl natomiast art. 37 par. 1 k.r.o. – ważność umowy zawartej bez wymaganej zgody małżonka zależała od jej potwierdzenia przez tego małżonka.

Sprzedaż akcji w znakomitej większości przypadków stanowi czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Podobnie rzecz się ma z kupnem akcji, bowiem zarówno sprzedaż posiadanych akcji, jak i kupno akcji w spółce nie należą do standardowych czynności zarządu majątkiem małżeńskim. Można oczywiście spierać się o definicję i zakres pojęcia zwykłego zarządu, jednak moim zdaniem uznanie obrotu akcjami za zwykły zarząd wymagałoby stwierdzenia, że małżonkowie regularnie zajmują się nabywaniem i zbywaniem akcji, co jest rzadkością.

Konsekwentnie przyjmujemy założenie, iż w przypadku gdy akcje objęte były wspólnością majątkową małżeńską, ich sprzedaż wymagała do 20 stycznia 2005 roku zgody współmałżonka. Brak takiej zgody skutkował tzw. bezskutecznością zawieszoną umowy sprzedaży. Innymi słowy, umowa sprzedaży nie wywierała żadnych skutków prawnych, dopóki małżonek sprzedającego lub kupującego nie wyraził zgody na sprzedaż.

„Zawieszony” charakter skuteczności umowy sprzedaży oznacza oczywiście, że zgodę małżonek może wyrazić również a posteriori, w formie wspomnianego wyżej potwierdzenia umowy. Potwierdzenie może być przy tym dokonane w każdym czasie. Przepisy k.r.o. nie przewidywały maksymalnego terminu, po upływie którego potwierdzenie nie byłoby możliwe. Małżonek mógł i może potwierdzić umowę sprzedaży akcji zawartą bez jego zgody choćby po upływie kilkunastu lat. Jedyny wyjątek stanowi sytuacja, w której druga strona wyznaczyła takiemu małżonkowi termin na potwierdzenie umowy. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu umowa nie może być skutecznie potwierdzona.

Powyższy skutek dotyczy jedynie sytuacji, w której małżonek sprzedającego lub kupującego nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia w kwestii zgody na dokonanie sprzedaży. W przypadku natomiast gdy czynność została dokonana bez jego zgody w tym sensie, że przed jej dokonaniem lub już po małżonek złożył oświadczenie o braku zgody na zawarcie umowy, umowa ta jest bezwzględnie nieważna. Nie może ona w takiej sytuacji być już skutecznie potwierdzona.

Skutki braku zgody

Powyższe braki wystąpiły w wielu z dzisiejszych spółek akcyjnych. Cechą charakterystyczną początków polskiego kapitalizmu było przecież zawiązywanie spółek przez osoby fizyczne, które dopiero później sprzedawały swoje akcje na rzecz inwestorów zagranicznych. Świadomość prawna dużej części polskich inwestorów nie była w tamtym okresie doskonała, w związku z czym akcje były często zbywane bez odpowiedniej zgody małżonka. Należy pamiętać, że uzyskanie zgody małżonka mogło być również w konkretnych przypadkach niemożliwe lub utrudnione z przyczyn pozaprawnych.

Brak dokumentów potwierdzających wyrażenie przez małżonka któregokolwiek z poprzednich akcjonariuszy zbywającego w przeszłości akcji lub małżonka osoby nabywającej takie akcje zgody na sprzedaż podnoszony jest przez doradców prawnych kupujących niemalże jako brak przekreślający istnienie po stronie sprzedającego tytułu prawnego do akcji. W szczególności podnoszony jest w takiej sytuacji argument, że każdy następny obrót akcjami objętymi w przeszłości bezskuteczną sprzedażą jest również bezskuteczny.

Wystąpienie w przeszłości wadliwej sprzedaży akcji wywołuje również dalsze wątpliwości w toku negocjacji, dotyczące mianowicie akcji wyemitowanych na późniejszym etapie funkcjonowania spółki. Pojawia się bowiem pytanie, czy ewentualne późniejsze podwyższenie kapitału zakładowego i emisja akcji zostały skutecznie uchwalone, a w szczególności czy została uzyskana odpowiednia większość głosów. Pytanie to pojawia się w związku z faktem, że glosowano również z akcji, które zostały w przeszłości bezskutecznie przeniesione, a więc podmiot wykonujący prawo głosu z tych akcji nie był akcjonariuszem.

Słuszność i waga poszczególnych argumentów są różne, a ocena rzeczywistych skutków braku zgody małżonka stron umowy sprzedaży akcji dla przyszłych akcjonariuszy wymaga analizy konkretnego stanu prawnego. Jednak w większości przypadków celem powyższych argumentów kupujących jest w znacznie większym stopniu poprawa własnej pozycji negocjacyjnej niż przekonanie o istnieniu rzeczywistego ryzyka związanego z bezskutecznością jednej z uprzednich operacji na akcjach. W większości przypadków historyczne braki formalne mogą być bowiem skutecznie konwalidowane przez mechanizmy oferowane przez polskie prawo cywilne oraz prawo spółek.

Potwierdzenie umowy

Najkorzystniejszym rozwiązaniem jest uzyskanie potwierdzenia umowy od małżonka strony umowy sprzedaży. Możliwość ta nie jest ograniczona w czasie, o ile druga strona umowy nie wyznaczyła terminu na potwierdzenie. Nie ma również przeszkód, aby potwierdzenie zostało dokonane przez byłego małżonka w sytuacji, w której małżeństwo łączące go z podmiotem zawierającym w przeszłości umowę sprzedaży akcji ustało. Przepisy k.r.o. wymagały bowiem uzyskania zgody osoby będącej małżonkiem strony w momencie zawarcia umowy, niezależnie od dalszych losów małżeństwa.

Konsekwentnie jednak zgoda nie może być udzielona przez nowego małżonka, z którym strona umowy nie pozostawała we wspólności majątkowej w dniu zawarcia umowy.

Zgodnie z regułami ogólnymi przewidzianymi w kodeksie cywilnym potwierdzenie umowy sprzedaży akcji przez małżonka po jej zawarciu ma moc wsteczną od daty zawarcia umowy. Umożliwia to pełną konwalidację wadliwego stanu prawnego akcji. Skoro bowiem potwierdzenie konwaliduje skuteczność sprzedaży z mocą wsteczną, należy uznać, że nabywca skutecznie nabył własność akcji już w momencie zawarcia umowy. W konsekwencji dalsza ich sprzedaż przez takiego nabywcę będzie również w pełni skuteczna, pomimo że w dniu samej sprzedaży umowa, na podstawie której nabył on własność akcji, była jeszcze niepotwierdzona, wobec czego nie był on wówczas podmiotem uprawnionym do akcji.

Potwierdzenie umowy konwaliduje więc z mocą wsteczną skuteczność całego łańcucha kolejnych umów sprzedaży, z których pierwsza objęta była pierwotnie bezskutecznością. Oczywiście następuje to w zakresie, w jakim dla skuteczności kolejnych umów sprzedaży nie są wymagane kolejne zgody małżonków stron tych umów lub w jakim zgody takie zostały uzyskane.

Podstawową wadą powyższego rozwiązania jest, rzecz prosta, występująca często praktyczna niemożności uzyskania zgody od małżonka poprzedniego akcjonariusza. W rzeczywistości trudno bowiem dotrzeć do małżonka osoby, która była akcjonariuszem spółki w dość odległej przeszłości. Może się również zdarzyć, że małżonek taki już nie żyje. W takiej sytuacji sprzedający zmuszony jest na dowód posiadanego przez siebie tytułu do akcji odwołać się do innych mechanizmów prawnych.

Dobra wiara nabywcy

Jednym z podstawowych założeń polskiego systemu prawnego mającego na celu zapewnienie bezpieczeństwa obrotu jest ochrona dobrej wiary nabywcy. Zasada ochrony dobrej wiary opiera się na założeniu, iż nabywca nie może być obciążony brakiem tytułu zbywcy do zbywanej rzeczy w przypadku, gdy nie miał on podstaw do powzięcia podejrzeń, że zbywca nie był podmiotem uprawnionym do sprzedaży rzeczy.

W przypadku obrotu nieruchomościami instrumentem chroniącym dobrą wiarę nabywcy jest rękojmia wiary publicznej ksiąg wieczystych. Zakres należytej staranności nabywcy jest w tym przypadku ograniczony do obowiązku weryfikacji, czy sprzedający jest wpisany do księgi wieczystej jako właściciel nieruchomości.

W przypadku rzeczy ruchomych, w tym również papierów wartościowych takich jak dokumenty akcji, brak jest tego rodzaju instrumentu pozwalającego na jednoznaczną weryfikację tytułu prawnego zbywcy do sprzedawanej rzeczy. W konsekwencji dla obrotu rzeczami ruchomymi ustawodawca wprowadził odmienny mechanizm ochronny. Mianowicie, zgodnie z art. 169 par. 1 kodeksu cywilnego, jeżeli osoba nieuprawniona do rozporządzania rzeczą ruchomą zbywa rzecz i wydaje ją nabywcy, nabywca uzyskuje własność z chwilą objęcia rzeczy w posiadanie, chyba że działa w złej wierze.

Powyższy mechanizm znajduje również zastosowanie do obrotu akcjami. Prawa do akcji są bowiem inkorporowane w papierach wartościowych w postaci dokumentów akcji, a przeniesienie akcji wymaga przeniesienia posiadania dokumentu akcji. Nie ma przy tym znaczenia, czy akcje są imienne, czy na okaziciela. Potwierdza to jednoznacznie par 2. art. 169 kodeksu cywilnego (k.c.). Zgodnie z tym przepisem ograniczenie możliwości nabycia rzeczy od osoby nieuprawnionej w przypadku jej zgubienia, kradzieży lub utraty przez właściciela w okresie trzech lat od jej zgubienia, kradzieży czy utraty nie ma zastosowania między innymi do dokumentów na okaziciela. W konsekwencji przepis art. 169 k.c. chroni dobrą wiarę nabywcy w przypadku nabycia zarówno akcji imiennych, jak i akcji na okaziciela. Różnica polega jedynie na tym, że akcje imienne, w przypadku kradzieży, utraty, zgubienia przez rzeczywistego właściciela dokumentów akcji, nie mogą być skutecznie nabyte przed upływem trzech lat od tych zdarzeń.

Prawnicy często zapominają o istnieniu tej podstawowej zasady prawa cywilnego, podczas gdy jej zastosowanie powinno kończyć jakąkolwiek dyskusję w przedmiocie tytułu sprzedającego do akcji. Innymi słowy, zamiast żądania od sprzedającego wykazania, że każdy poszczególny obrót akcjami spółki od samego momentu jej powstania był ważny i skuteczny, należałoby ograniczyć się jedynie do zbadania, czy sprzedający nabył akcje będące przedmiotem transakcji w dobrej wierze.

Zastosowanie art. 169 k.c. skutkuje bowiem z perspektywy sprzedającego konwalidacją bezskuteczności wszystkich transferów akcji poprzedzających ich nabycie przez sprzedającego. Oczywiście przepis ten nie znajdzie zastosowania w przypadku, w którym dla skuteczności nabycia akcji przez samego sprzedającego wymagana była zgoda jego małżonka lub małżonka zbywcy. Najważniejsza jednak z punktu widzenia praktycznego jest ochrona sprzedającego przed negatywnymi skutkami braku zgody małżonków przy obrocie akcjami na etapie poprzedzającym nabycie przez niego tych akcji, który to obrót pozostawał przecież poza jakąkolwiek jego kontrolą.

Zastosowanie art. 169 k.c. prowadzi do uznania, że sprzedający skutecznie nabył akcje będące przedmiotem transakcji, niezależnie od faktu, że osobie, od której nabył on te akcje, nie przysługiwał do nich tytuł prawny. Nawet więc jeśli poprzedni posiadacz akcji nie nabył ich skutecznie z uwagi na brak wymaganej zgody małżonka jednej ze stron, dalszy nabywca takich akcji może je skutecznie od takiego posiadacza nabyć.

Trudno wymagać od osoby nabywającej akcje, aby badała całą historię obrotu nabywanymi akcjami. Dla stwierdzenia dobrej wiary nabywcy wystarczającym jest, iż zweryfikował on, czy – w przypadku akcji imiennych – wystawione są one na zbywcę lub czy istnieje oświadczenie o przeniesieniu tych akcji na zbywcę. Dopełnieniem wymogów należytej staranności będzie weryfikacja, czy zbywca jest wpisany do księgi akcyjnej. W przypadku akcji na okaziciela jedynym możliwym sposobem weryfikacji tytułu prawnego do akcji jest fakt ich posiadania przez zbywcę.

Natomiast wymóg stawiany wobec nabywcy, aby dociekał on, czy jedna ze stron poprzedniej umowy sprzedaży pozostawała w dniu zawarcia umowy w związku małżeńskim i czy dodatkowo pozostawała we wspólności majątkowej, należy zdecydowanie uznać za wymóg przekraczający zakres należytej staranności nabywcy. Dotyczy to, rzecz zrozumiała, sytuacji, w której do nabywcy nie dotarły jakiekolwiek informacje w tym zakresie. Jeżeli natomiast wiedział on o pozostawaniu przez jedną ze stron poprzedniej umowy sprzedaży we wspólności majątkowej, powinien uzyskać pewność co do wyrażenia przez małżonków zgody na zawarcie tej umowy. W takim bowiem wypadku powinien on powziąć podejrzenia co do bezskuteczności poprzedniej sprzedaży i konsekwentnie co do braku tytułu prawnego zbywcy do zbywanych akcji.

W większości jednak przypadków ewentualna bezskuteczność sprzedaży zaszła nie na etapie sprzedaży akcji bezpośrednio poprzedzającej ich nabycie przez obecnego sprzedającego, lecz na jeszcze wcześniejszych etapach. W takiej sytuacji bardzo mało prawdopodobne jest, aby obecny właściciel akcji podczas nabywania akcji miał możliwość powzięcia wiadomości o ewentualnej uprzedniej bezskuteczności.

Z powyższych względów powołanie się na ochronę dobrej wiary nabywcy stanowi bardzo istotny argument w toku negocjacji, w których kupujący poddaje w wątpliwość skuteczność jednego z „historycznych” transferów akcji. Argument ten eliminuje bowiem absurdalne często żądania kupujących przedstawienia pełnej historii akcji w sytuacji, w której jest to oczywiście niemożliwe ze względu na brak dostępu do dokumentów lub w której historia obrotu akcjami wykazuje uchybienia w tym zakresie.

Kapitał zakładowy i nowe emisje

Bezskuteczność sprzedaży akcji spółki na pewnym etapie jej funkcjonowania wywołuje również szereg dalszych wątpliwości kupujących dotyczących stanu prawnego akcji powstałych po takiej bezskutecznej sprzedaży. Struktura akcjonariatu ulega przeważnie wielu przeobrażeniom w toku działalności spółek, nie tylko wskutek sprzedaży akcji, ale także wskutek emisji nowych akcji. Z tego względu dojście do bezskutecznej sprzedaży akcji może wywołać dalsze wątpliwości co do własności oraz samego istnienia innych akcji.

Wątpliwości takie powstają w sytuacji, w której po zawarciu bezskutecznej umowy sprzedaży akcji, nowy ich „właściciel”, który nie nabył skutecznie praw do akcji, głosuje nad uchwałą w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego i emisji akcji. Jeżeli przedmiotem bezskutecznej sprzedaży był wystarczający pakiet akcji, jego głos może być dla podjęcia takiej uchwały decydujący, podczas gdy de facto nie jest on akcjonariuszem. W związku z powyższym pojawia się pytanie o skuteczność uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego oraz konsekwentnie o istnienie wyemitowanych w ten sposób akcji. Rozstrzygnięcie tej kwestii ma z kolei decydujący wpływ na ocenę skuteczności kolejnych emisji akcji, w ramach których głosowano również z akcji, których emisja budzi wątpliwości.

Jak można się domyślać, uzależnienie skuteczności emisji nowych akcji od skutecznego nabycia akcji przez osobę biorącą udział w głosowaniu w tym przedmiocie prowadziłoby do trudnej do opanowania destabilizacji działalności spółki. W szczególności przyjęcie założenia, że akcje w tak podwyższonym kapitale zakładowym zostały wyemitowane bezskutecznie, oznaczałoby w wielu przypadkach, że, być może, wszelkie kolejne uchwały walnego zgromadzenia, nad którymi głosowano z takich akcji, należałoby również uznać za podjęte wadliwie.

Szczęśliwie i w tym przypadku ustawodawca wprowadził zasady umożliwiające konwalidację nieprawidłowości, jakie mogą pojawić się w czasie istnienia spółki w związku z obrotem akcjami. Otóż zgodnie z art. 343 par. 1 kodeksu spółek handlowych, wobec spółki za akcjonariusza uważa się tylko tę osobę, która jest wpisana do księgi akcyjnej, lub posiadacza akcji na okaziciela, z uwzględnieniem przepisów o obrocie instrumentami finansowymi.

Podobnie legitymacja do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu opiera się na przesłankach formalnych, a nie materialnych. Nie trzeba zatem być akcjonariuszem, aby głosować na walnym zgromadzeniu spółki. Jedynym wymogiem jest wpis do księgi akcyjnej w przypadku akcji imiennych, a w przypadku akcji na okaziciela – posiadanie dokumentów akcji i złożenie ich w spółce w odpowiednim terminie. Tego samego rodzaju zasada obowiązywała również na gruncie kodeksu handlowego. Innymi słowy, można przewrotnie zauważyć, że nie trzeba być akcjonariuszem, aby nim być. Taki był wymóg bezpieczeństwa obrotu gospodarczego niemal u jego zarania, taka zasada istnieje w prawie handlowym od kilkudziesięciu lat i nie ma podstaw, by ją podważać.

Jeżeli więc posiadacz akcji imiennych zostanie wpisany przez zarząd spółki do księgi akcyjnej pomimo braku tytułu do akcji, jest on uprawniony do głosowania. Sytuacja jest jeszcze bardziej klarowna w przypadku akcji na okaziciela, co do których zarząd nie ma jakiegokolwiek sposobu weryfikacji, czy ich przeniesienie było skuteczne, a przesłanką możliwości głosowania jest złożenie dokumentów akcji w spółce. W związku z powyższym wszelkie uchwały, w tym w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego, mogą być podejmowane przez osobę, która nabyła akcje bezskutecznie, pod warunkiem że spełnia ona przesłanki formalne do udziału w walnym zgromadzeniu. Późniejsze zaskarżenie tak podjętych uchwał w związku z kwestionowaniem tytułu prawnego do akcji jest moim zdaniem niemożliwe.

Powyższy wniosek może mieć istotne znaczenie dla sprzedającego w toku negocjacji. Może on stanowić bowiem kolejny argument na rzecz przysługującego mu tytułu do sprzedawanych akcji. Po pierwsze, jeżeli przedmiotem transakcji są między innymi akcje wyemitowane w wyniku podwyższenia kapitału, nie ma najmniejszych wątpliwości co do ich istnienia oraz podmiotu uprawnionego do takich akcji.

Ponadto, jeżeli sprzedający zbywa również akcje objęte uprzednio bezskuteczną sprzedażą, każde kolejne podwyższenie kapitału prowadzi do rozwodnienia takich akcji, co w niektórych przypadkach może doprowadzić do sytuacji, w której akcje takie stanowią jedynie niewielki procent sprzedawanych akcji i niewielki procent kapitału zakładowego spółki. W ten sposób ryzyko nabycia takich akcji po stronie kupującego ulega minimalizacji.

Jakie komplikacje

Wystąpienie w przeszłości nieprawidłowego obrotu akcjami w postaci braku wymaganej zgody małżonka jednej ze stron na sprzedaż akcji może wywołać rzeczywiste komplikacje po stronie sprzedającego jedynie w przypadku, gdy brak ten wystąpił na etapie nabycia akcji przez niego samego. W takiej sytuacji sprzedający nie ma możliwości powołania się na swoją dobrą wiarę. Jednak i w takim wypadku może on konwalidować lub zminimalizować negatywne skutki wadliwego zakupu poprzez uzyskanie potwierdzenia umowy, na podstawie której nabył on akcję lub poprzez rozwodnienie tych akcji w drodze podwyższenia kapitału zakładowego.

W większości jednak przypadków omawiane tutaj braki nie wiążą się z rzeczywistym ryzykiem kupującego. Nie oznacza to oczywiście, że kupujący przechodzą nad ich istnieniem do porządku dziennego. Wręcz przeciwnie, uchybienia te są zawsze podnoszone w toku negocjacji. Doradcy kupujących przypisują im przy tym tak duże znaczenie, że w ich mniemaniu braki te mają uzasadnić wręcz nieograniczoną odpowiedzialność sprzedającego za jakiekolwiek wady tytułu prawnego do akcji, bez względu na ich zakres oraz rozmiar poniesionej przez kupującego szkody lub też wymusić na sprzedającym ustępstwa na innym polu.

Rzeczywistą jednak miarą znaczenia omawianych uchybień dla kupującego i ryzyka z nimi związanego jest miara rynkowa, a więc poziom zainteresowania kupującego spółką będącą przedmiotem transakcji. Doświadczeni w nabywaniu spółek ludzie biznesu wręcz czują, że w podnoszeniu argumentów dotyczących transakcji sprzed 15 czy 20 lat musi być coś fałszywego. Rolą sprzedającego i jego doradcy jest więc znalezienie uzasadnienia prawnego dla odrzucenia iluzorycznych argumentów, w czym pomocne mogą być omówione wyżej instrumenty, wpisane w polski system prawa handlowego.

Przykład: Brak zgody małżonka

Spółka została zawiązana w 1994 roku. Akcje zostały objęte przez akcjonariusza A (100 akcji) będącego osobą fizyczną pozostającą we wspólności majątkowej małżeńskiej oraz spółkę B (100 akcji). W 1998 roku akcjonariusz A, pozostający w dalszym ciągu we wspólności majątkowej małżeńskiej, sprzedaje posiadane przez siebie 100 akcji spółki na rzecz spółki B. Sprzedaż odbywa się bez zgody małżonka akcjonariusza A. W 2002 roku spółka B sprzedaje posiadany przez siebie pakiet 200 akcji spółki na rzecz spółki D. W 2010 roku spółka D planuje sprzedaż przedmiotowych akcji, w związku z czym prowadzi negocjacje z potencjalnym nabywcą. Tytuł prawny spółki D do 100 posiadanych przez nią akcji (sprzedanych przez akcjonariusza A na rzecz spółki B) może zostać zakwestionowany przez potencjalnego nabywcę.

Przykład: Potwierdzenie umowy przez małżonka

W 1995 roku akcjonariusz A, pozostający we wspólności majątkowej małżeńskiej, sprzedaje na rzecz spółki B 100 akcji spółki bez zgody małżonki na zawarcie umowy. W 1998 roku spółka B sprzedaje przedmiotowy pakiet 100 akcji na rzecz spółki C. W 2005 roku spółka C sprzedaje te same akcje na rzecz spółki D. Spółka D przed sprzedażą tych akcji uzyskuje od małżonka A potwierdzenie sprzedaży akcji na rzecz spółki B. Następnie spółka D sprzedaje akcje na rzecz E.

Przykład: Konsekwencje podwyższenia kapitału

W 1998 roku kapitał zakładowy spółki dzielił się na 200 akcji. Akcjonariusz X, posiadający 100 akcji spółki, nabył od akcjonariusza Y pozostałe 100 akcji spółki bez zgody małżonki akcjonariusza X na zawarcie umowy. Następnie spółka dokonuje podwyższenia kapitału zakładowego poprzez emisję 2000 akcji, które obejmuje w całości akcjonariusz X. W rezultacie kapitał zakładowy spółki dzieli się na 2200 akcji. Akcje objęte bezskuteczną sprzedażą stanowią w takim wypadku jedynie 4,5 proc. podwyższonego kapitału zakładowego spółki. Następnie akcjonariusz Z nabywa od akcjonariusza X wszystkie 2200 akcji spółki, po czym walne zgromadzenie spółki dokonuje podwyższenia kapitału poprzez emisję kolejnych 1000 akcji objętych przez akcjonariusza Z. Jeżeli akcjonariusz Z zamierza następnie zbyć wszystkie 3200 akcji w spółce, ewentualne ryzyko po stronie kupującego dotyczy wyłącznie pierwotnych 100 z 3200 akcji, tj. stanowiących obecnie ok. 3 proc. kapitału zakładowego.

Środowisko prawnicze popiera protest sędziów

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 08 Sep 2010 11:36:58 GMT

Nie milkną głosy komentujące protest sędziów Stowarzyszenia Iustitia pod hasłem „Dni bez wokand” planowane na 17 i 18 listopada. Sędziowie chcą w ten sposób zwrócić uwagę społeczeństwa na niskie zarobki tego środowiska, a także zaprotestować przeciw planowanym ocenom sędziów, które chce wprowadzić Ministerstwo Sprawiedliwości.

W większości wypadków przedstawiciele innych zawodów prawniczych, popierają protest sędziów.

- Dzień bez wokandy jest swojego rodzaju strajkiem włoskim - uważa dr Marcin Matczak, z Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, współautor raportów p.t.„Sprawne Państwo”. - Ten protest jest słuszny i uzasadniony, dlatego, że wynagrodzenia sędziów powinny być wyższe - dodaje.

Podobny pogląd wyraża adwokat Michał Tomczak z kancelarii Tomczak i Partnerzy.

- Praca sędziów jest niedowartościowana – wyjaśnia Tomczak. – Zaniedbania w sferze wymiaru sprawiedliwości mają charakter zapóźnień cywilizacyjnych. Akcja protestacyjna jest godna poparcia, choćby ze względu na to, aby zwrócić uwagę społeczeństwa na ten poważny problem. Ale żądanie wyższych płac musi się wiązać z bardzo wysokimi wymaganiami wobec korony zawodów prawniczych. I nie wiadomo, czy po podniesieniu kryteriów przydatności do zawodu, obecnie protestujący znajdą się w elicie najlepiej zarabiających sędziów - dodaje.

Z raportów przeprowadzonych na temat wymiaru sprawiedliwości wynika, że niesprawność sądów nie jest zawiniona przez sędziów. Głównym powodem przedłużających się procesów są: zła organizacja pracy i braki kadrowe. Ale rozwiązanie tych problemów leży w gestii rządu i ministerstwa sprawiedliwości. Dzień bez wokandy - to jest łagodna forma protestu, która ma na celu zasygnalizowanie bardzo ważnego problemu.

- Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi od dłuższego czasu ze środowiskiem sędziowskim rozmowy na temat kształtu ustawy o ustroju sądów powszechnych – mówił w Radiu TOK FM Grzegorz Wałejko, zastępca dyrektora Departamentu Sądów Powszechnych. - Projekt skierowany na posiedzenie Rady Ministrów nie jest ostateczny. Możliwe są jeszcze poprawki w czasie obrad w komisjach sejmowych. Niektóre uzgodnione ze Stowarzyszeniem Iustitia zagadnienia zostaną wprowadzone do ostatecznego projektu resortowego. Podwyżka płac dla sędziów wynika ze wzrostu średniego wynagrodzenia w Polsce i każdego roku będzie wzrastać o 4,7 procent. Taki mechanizm jest zagwarantowany w ustawie – dodaje dyrektor Wałejko.

Poseł Andrzej Szarama, członek Komisji Spraw Wewnętrznych i Administracji uważa, że Sejm nie zajmie jednolitego stanowiska w sprawie wynagrodzeń sędziów. Jednak – jego zdaniem - protest jest uzasadniony. Nie powinien jednak wpłynąć na sprawne załatwianie spraw obywateli. Terminy rozpraw nie mogą być odraczane na kolejne miesiące.

Natomiast członkowie Krajowej Rady Sądownictwa zwrócili uwagę, że nie należy zaniedbywać możliwości poszukiwania sprzymierzeńców słusznych postulatów środowiska wśród innych organizacji i osób o uznanym autorytecie.

Warto przypomnieć, że w Trybunale Konstytucyjnym znajduje się skarga dotycząca niekonstytucyjności przepisów znoszących „awanse poziome”. W razie wycofania tej skargi przez Prezydenta możliwe jest jej wniesienie ponownie przez KRS.

VAT od umów-zleceń

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 01 Sep 2010 13:45:08 GMT

Umowy zlecenia oraz umowy o dzieło są coraz częściej wykorzystywane na polskim rynku. Świadczenie usług przy wykorzystaniu ich konstrukcji jest formą korzystną dla świadczących z tym, że muszą się oni liczyć z tym, że może się to wiązać z obowiązkiem ich opodatkowania VAT. W przypadku, gdy po jakimś czasie organ podatkowy uzna, że podlegają one ustawie o podatku od towarów i usług, może określić zaległość podatkową i zażądać jej uregulowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Pojęcie "samodzielna działalność gospodarcza"

Jednym z warunków uznania podmiotu za podatnika VAT jest stwierdzenie, że prowadzi on działalność gospodarczą w sposób samodzielny. Warunek ten przewidziany został w art. 15 ustawy o VAT. Przez „działalność gospodarczą” ustawa o VAT rozumie wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy.

Pojęcie "samodzielna działalność gospodarcza" nie zostało zdefiniowane w ustawie o VAT i jego wykładnia budzi poważne wątpliwości. Problem interpretacji pojęcia ma duże znaczenie zwłaszcza przy określeniu, które umowy zlecenia oraz umowy o dzieło są opodatkowane.

Wyłączenia z zakresu samodzielnej działalności gospodarczej zostały wymienione w art. 15 ust 3. Przepis ten jest jednak nieprecyzyjny. Zwrócił na to uwagę Rzecznik Praw Obywatelskich, wnosząc do Trybunału Konstytucyjnego skargę, w której stanął na stanowisku, że przepis art. 15 ust 3 pkt 3 ustawy o VAT narusza zasadę przyzwoitej legislacji, a tym samym zasadę zaufania obywatela do państwa i prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP.

Pomimo licznych uwag RPO, Trybunał Konstytucyjny uznał jednak, że nie zaskarżony przepis nie narusza Konstytucji (sygn. K 50/05).

Regulacje unijne

Artykuł 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT stanowi implementację przepisu art. 4 ust. 4 VI Dyrektywy (obecnie art. 10 Dyrektywy 2006/112/WE). Oba przepisy różnią się jednak w swoim brzmieniu. Przepis art. 10 Dyrektywy wyklucza przyjęcie, że działalność gospodarcza jest prowadzona samodzielnie w sytuacji, gdy pracownicy i inne osoby są związane z pracodawcą umową o pracę lub jakimikolwiek innym więziami prawnymi tworzącymi relację pracodawcy i pracownika w zakresie warunków pracy, wynagrodzenia i odpowiedzialności pracodawcy (any other legal ties creating the relationship of employer and employee as regards working conditions, remuneration and the employer's liability). A więc wyraźnie odwołuje się do relacji wynikających ze stosunku pracy. Ponadto Dyrektywa nie posługuje się pojęciem działalności gospodarczej samodzielnej, tylko niezależnej.

Warunki wyłączenia spod opodatkowania w polskiej ustawie

Zgodnie z przepisami ustawy o VAT, usługi świadczone na podstawie umowy zlecenia podlegają opodatkowaniu, jeżeli są prowadzone w ramach samodzielnej działalności gospodarczej podatnika. Przy czym jednocześnie Ustawa o VAT w art. 15 ust. 3 wyłączyła spod zakresu samodzielnej działalności gospodarczej takie czynności, z tytułu których przychody zostały określone w art. 13 pkt 2-9 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (tj. między innymi umowy zlecenia i umowy o dzieło), jeżeli strony stosunku określiły w nim:

warunki wykonania tych czynności,

wynagrodzenie,

odpowiedzialność zlecającego za wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Jak łatwo zauważyć każdy stosunek prawny zlecenia czy umowy o dzieło albo umowy o świadczenie usług, co do której stosuje się przepisy o zleceniu ma przeważnie uregulowaną problematykę dotyczącą warunków oraz wynagrodzenia, czyli spełnia dwa pierwsze warunki wyłączenia spod opodatkowania. Elementem wyróżniającym opodatkowane stosunki od nieopodatkowanych pozostaje więc odpowiedzialność zlecającego za wykonanie tych czynności wobec osób trzecich.

Co należy rozumieć przez "odpowiedzialność wobec osób trzecich”

Ustawa nie określa co mamy rozumieć pod pojęciem tej odpowiedzialności i jaki ma mieć charakter. Ustawa zastrzega jedynie, że ma to być odpowiedzialność zlecającego wobec osób trzecich. Istotne zatem wydaje się przeanalizowanie, jak przedstawia się odpowiedzialność wobec osób trzecich w podstawowym stosunku zlecenia.

W podstawowym stosunku zlecenia, opartym na przepisach kodeksu cywilnego, przyjmujący zlecenie dokonuje określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Odpowiada on za zlecone mu czynności wobec zleceniobiorcy i dostaje z tego tytułu wynagrodzenie. Jeżeli nie wykona zleconych czynności albo wykona je w sposób wadliwy, wówczas ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania zgodnie z art. 471 kodeksu cywilnego, przy czym jest to odpowiedzialność tylko wobec dającego zlecenie czyli zlecającego.

Z sytuacją odpowiedzialności wobec osób trzecich możemy mieć do czynienia w dwóch przypadkach, określonych przez przepisy ogólne kodeksu cywilnego w art. 429 i 474. Mają one zastosowanie do wszystkich stosunków prawnych i dotyczą odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej.

Pierwszy z nich odnosi się do odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną osobie trzeciej przez sprawcę przy wykonywaniu powierzonej mu czynności. Odpowiedzialność taką ponosi ten który powierzył wykonanie czynności chyba, że nie ponosi winy w wyborze albo, że wykonanie czynności powierzył podmiotowi, który w zakresie swej działalności zawodowej trudni się wykonywaniem takich czynności. Drugi z przepisów wyznacza odpowiedzialność kontraktową powierzającego czynności za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonuje.

Oba przepisy jednoznacznie wskazują, że za zlecone czynności odpowiada wobec osób trzecich zleceniodawca. Jedynie przy odpowiedzialności deliktowej określone są przypadki, w których odpowiedzialność jest przerzucona na zleceniobiorcę. Dotyczy to jednak, jak zostało to wskazane, odpowiedzialności deliktowej, której mocą umowy nie można wyłączyć mocą umowy.

Przykład

Przedsiębiorca X trudni się działalnością gospodarczą polegającą na świadczeniu usług budowlano-remontowych. Usługi budowlano-remontowe wykonuje przy pomocy pomocników, którym powierza na podstawie umowy zlecenia wykonanie konkretnych prac (umowy przez niego zawierane z klientami posiadają zastrzeżenie, że wykonuje on prace przy pomocy osób trzecich tzw. pomocników).

Przedsiębiorca X powierzył na podstawie umowy zlecenia wykonanie prac remontowych osobie y (zleceniobiorcy) w budynku należącym do Jana Kowalskiego. Prace remontowe miały polegać na pomalowaniu ścian w budynku oraz położeniu płytek ceramicznych w łazience i miały zostać wykonane do końca 30 kwietnia 2010 roku.

Wersja 1 - odpowiedzialność deliktowa z art. 429 k.c.

Zleceniobiorca przy pracach remontowych uszkodził żyrandol powieszony w pokoju, w którym malował ściany.

Odpowiedzialność za wyrządzoną szkodę (uszkodzony żyrandol) wobec Jana Kowalskiego ponosi zlecający chyba, że wykaże on profesjonalny charakter zleceniobiorcy lub brak winy w wyborze (tj. należytą staranność dochowaną przy wyborze zleceniobiorcy – sprawdzenie umiejętności tej osoby, udzielenie niezbędnych wskazówek i pouczeń).

Wersja 2 - odpowiedzialność kontraktowa z art. 474 k.c.

Do końca 30 kwietnia 2010 roku prace remontowe nie zostały zakończone. Odpowiedzialność za opóźnienie wobec Jana Kowalskiego ponosi zlecający (przedsiębiorca x).

Wobec tego, co do zasady, podstawowa umowa zlecenia oparta na przepisach kodeksu cywilnego spełnia trzeci warunek wyłączenia spod pojęcia samodzielnej działalności gospodarczej, ponieważ z istoty umowy zlecenia wynika, że odpowiedzialność wobec osób trzecich ponosi zleceniodawca.

Warto także podkreślić, iż pomimo, że Ustawa o VAT wymaga, aby umowa określała zasady odpowiedzialności, to jednak zgodnie z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, strony nie muszą w treści umowy zawrzeć określonych postanowień, ani też odwołać się do przepisów, mających zastosowanie do każdego stosunku prawnego. Takimi przepisami jest właśnie art. 429 i art. 474 kodeksu cywilnego.

Analiza charakteru umowy zlecenia oraz zasad odpowiedzialności w niej ukształtowanej prowadzi do stwierdzenia, że umowy takie powinny być co do zasady wyłączone spod opodatkowania VAT, bez względu na to co strony wprost uregulowały w treści konkretnej umowy ich łączącej. Raz jeszcze bowiem należy podkreślić, iż wobec osób trzecich odpowiedzialność zawsze ponosi zleceniodawca czyli zlecający, za wyjątkiem dwóch sytuacji gdy zgodnie z art. 429 kodeksu cywilnego może być ona przerzucona na zleceniobiorcę.

Oczywiście konkluzja ta jest aktualna tylko przy założeniu, że ustawa o VAT właśnie o takim charakterze odpowiedzialności mówi.

Przepisy ustawy o VAT, jak słusznie wskazał to Rzecznik Praw Obywatelskich, są jednak nieprecyzyjne i uniemożliwiają jednoznaczną interpretację pojęcia "odpowiedzialności wobec osób trzecich”.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku wydanym pod wpływem skargi RPO, wskazał, że „niejasność przepisu może uzasadniać stwierdzenie niezgodności z Konstytucją tylko wówczas, o ile niejasność jest tak daleko posunięta, iż wynikających z niej rozbieżności nie da się usunąć za pomocą zwyczajnych środków wykładni prawa mających na celu wyeliminowanie niejednolitości stosowania prawa” (sygn. K 50/05). Tym samym, TK opowiedział się za zgodnością przepisów z Konstytucją, uznając, że wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie mogą zostać wyeliminowane.

Poniżej została przedstawiona wykładnia pojęcia „samodzielnej działalności gospodarczej” dokonana przez ETS, organy podatkowe oraz sądy. Wynika z niej, że nie ma jednego stanowiska co do interpretacji art. 15 ust 3, a pojęcie odpowiedzialności wobec osób trzecich budzi w nim największe kontrowersje.

Przy stanowisku ETS należy mieć na względzie to, że polskie przepisy nie odzwierciedliły dokładnie przepisów Dyrektywy 2006/112/WE. Przede wszystkim nie uzależniły wyłączenia od pracowniczego charakteru stosunku prawnego.

Orzeczenia ETS interpretujące pojęcie "samodzielna działalność gospodarcza"

Jednym z najistotniejszych orzeczeń ETS wyjaśniającym pojęcie samodzielnej działalności gospodarczej (w Dyrektywie – niezależnej działalności gospodarczej) jest orzeczenie w sprawie C-202/90 Jayantamiento de Sewilla a Rec Avdadores de Tributes de Las Zona Primera y Sekunda (Hiszpania), w którym ETS rozważał opodatkowanie VAT poborcy podatkowego. ETS uznał przy tym, że za podatnika powinna być uważana osoba, która wykonuje swoją działalność jako przedsiębiorca funkcjonujący w warunkach niepewności i ryzyka ekonomicznego prowadzonego przedsięwzięcia. Podmiot taki powinien być narażony na wahania popytu czy koniunkturę. Ze względu na to, że wysokość wynagrodzenia poborcy podatkowego zależy od skuteczności jego działania, występuje przy czynnościach poborcy podatkowego element niepewności – to czyni jego pracę niezależną i samodzielną tj. opodatkowaną VAT.

W sprawie 235/85 pomiędzy Komisją Europejską a Królestwem Holandii Trybunał stwierdził, że notariusze i komornicy nie są związani z pracodawcą (organem publicznym) jako pracownicy, gdyż prowadzą oni działalność niezależnie, na własny rachunek i na własną odpowiedzialność, otrzymują z tego tytułu wynagrodzenie od osób trzecich, na rzecz których świadczą usługi i powinni być traktowani jako podatnicy VAT.

ETS w swoich orzeczeniach zwracał uwagę także na to, że za niezależną działalność nie będzie można uznać działalności gospodarczej, która wykonywana jest przy wykorzystaniu infrastruktury i organizacji wewnętrznej podmiotu, na rzecz którego jest prowadzona, nie powoduje żadnego ryzyka ekonomicznego po stronie usługodawcy, a nadto nie powoduje odpowiedzialności usługodawcy wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością.

Podsumowując, ETS nie uznaje za wykonywaną niezależnie działalność gospodarczą, w której osoba fizyczna, prowadząc działalność na rzecz określonego podmiotu:

1) przy prowadzeniu działalności korzysta wyłącznie lub przede wszystkim z organizacji i infrastruktury podmiotu, na rzecz którego działalność jest prowadzona,

2) nie ponosi ekonomicznego ryzyka działalności,

3) nie ponosi odpowiedzialności wobec osób trzecich za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością (odpowiedzialność tę ponosi wyłącznie "pracodawca").

Odpowiedzialność zlecającego za wykonanie czynności wobec osób trzecich według stanowiska Ministra Finansów

Na stronie internetowej Ministerstwa Finansów znajduje się opracowanie analizujące przepis art. 15 ust 3 pkt 3 ustawy o VAT. Opracowanie to zostało zamieszczone przez Ministra Finansów po nowelizacji ustawy o VAT w 2005 roku. W przedstawionym stanowisku MF wskazuje, że „kwestię odpowiedzialności wobec osób trzecich możemy rozpatrywać co do zasady, w sytuacji, gdy czynności wykonywane przez osobę fizyczną zatrudnioną na umowę zlecenia lub umowę o dzieło są tożsame z czynnościami podmiotu zlecającego wykonanie tych czynności na zewnątrz”. Aby wytłumaczyć, kiedy mamy do czynienia z taką sytuacją, w opracowaniu przedstawiono dwa przykłady: lekarza pracującego w szpitalu oraz sprzątaczkę zatrudnioną na umowę zlecenie w zakładzie pracy i wskazano, że w przypadku lekarza nie prowadzi on samodzielnej działalności gospodarczej, bo odpowiedzialność wobec osób trzecich przechodzi na szpital. Usługi sprzątaczki nie są tożsame z usługami zakładu na zewnątrz, wobec tego prowadzi ona samodzielną działalność gospodarczą i podlega opodatkowaniu VAT.

Powyższe opracowanie spotkało się z żywą krytyka ze strony doktryny. Wskazywano, że nie można wywodzić z ustawy warunku tożsamości czynności zleceniobiorcy z zleceniodawcą, ponieważ przepisy takiego warunku nie wprowadzają. Ponadto wskazano, że taka interpretacja uzależnia zasady opodatkowania VAT od intencji zleceniodawcy – sposobu wykorzystania usługi. Przywoływano ponadto orzecznictwo ETS na poparcie braku wymogu wystąpienia tożsamości czynności.

Pomimo licznej krytyki, opracowanie Ministra Finansów wciąż znajduje się na stronach internetowych ministerstwa, co sugeruje, że w przypadku wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, Ministerstwo będzie powielać to stanowisko. Przykładowo w jednej z interpretacji indywidualnej jednoznacznie wskazano, że „kwestię odpowiedzialności wobec osób trzecich należy rozpatrywać co do zasady w sytuacji, gdy czynności wykonywane przez osobę fizyczną zatrudnioną na umowę zlecenie są tożsame z czynnościami podmiotu zlecającego wykonanie tych czynności na ‘zewnątrz’(…) Brak tożsamości tych czynności oraz fakt nie wykonywania ich przez Gminę ‘na zewnątrz’ wyklucza możliwość przypisania odpowiedzialności zleceniodawcy za czynności inspektora nawet w przypadku przywołania takich klauzuli w umowie ” – interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 20 października 2009 roku, sygn. IPPP1-443-721/09-4/JB.

Organy podatkowe w wykładni przepisu art. 15 ust. 3 pkt 3 wskazują, że odpowiedzialność zlecającego wobec osób trzecich jest wtedy, gdy czynności zleceniobiorcy są tożsame z czynnościami zleceniodawcy, przy czym nawet jeżeli strony umowy inaczej ją określą w umowie, to i tak nie zmieni to charakteru stosunku. Klauzule w umowie takie jak: „za prawidłowe wykonanie zleconych usług zleceniobiorca odpowiada tylko wobec zleceniodawcy, natomiast za właściwe wykonanie usługi wobec osób trzecich odpowiada zleceniodawca” według organu podatkowego nie zmieniają charakteru zleconych usług i dlatego nie mają wpływu na to, czy dana czynność zleceniobiorcy będzie opodatkowana.

Stanowisko NSA

W niedawno podjętej uchwale z dnia 12 stycznia 2009 roku (sygn akt I FPS 3/08) NSA przeanalizował kwestię opodatkowania czynności biegłych sądowych. Sędziowie obradujący w składzie siedmioosobowym uznali, że czynności biegłych sądowych są działalnością gospodarczą wykonywaną samodzielnie i nie podlegają wyłączeniu z art. 15 ust 3 pkt 3 ustawy o VAT. W uzasadnieniu uchwały sędziowie po przywołaniu orzecznictwa ETS wskazali, że biegły sądowy jest odpowiedzialny za swoje działania i jest zobowiązany do samodzielnego sporządzenia opinii. Ponadto pomiędzy biegłym a sądem nie zachodzi stosunek prawny zbliżony do stosunku pomiędzy pracownikiem a pracodawcą, ani co do wynagrodzenia, czy też co do odpowiedzialności wobec osób trzecich za wynik działania biegłego sądowego.

Sędziowie NSA podkreślili ponadto, że biegły odpowiada osobiście za wykonane przez siebie czynności niezależnie od tego czy do określonych działań zobowiązał go sąd, czy tez inny organ. Tym samym czynności biegłego nie spełniają warunków wyłączenia spod pojęcia samodzielnej działalności gospodarczej określonych w art. 15 ust 3 pkt 3. W wyniku zlecenia wydania opinii nie dochodzi do przeniesienia odpowiedzialności za wynik działania biegłego sądowego na sąd lub inny organ.

Niestety przypadek biegłego sądowego nie jest jeszcze tak kontrowersyjny jak przypadek lekarza, bądź owej nieszczęsnej sprzątaczki. W tym jednak zakresie NSA nie wyraził jeszcze swojego zdania.

Podsumowanie stanowisk

Należy zatem podsumować, jak rozumieć odpowiedzialność wobec osób trzecich i kiedy czynności podejmowane na podstawie umowy-zlecenia nie stanowią samodzielnej działalności gospodarczej.

Stosownie do orzecznictwa ETS i poglądów wyrażonych przez sędziów NSA w ww. uchwale z dnia 12 stycznia 2009 roku, aby ustalić, czy mamy do czynienia z czynnościami opodatkowanymi VAT, należy przeanalizować cały stosunek prawny, tj. z czyjej infrastruktury korzysta zleceniobiorca i kto ponosi ekonomiczne ryzyko działalności, bowiem wszystkie te elementy mają wpływ na charakter danego stosunku i albo nadają mu wymiar samodzielności albo nie.

Po analizie orzecznictwa sądów polskich, w tym przedstawionej uchwały NSA można zauważyć, że sędziowie w swoich orzeczeniach zmierzają do wykładni przepisów w zgodzie z Dyrektywą oraz orzeczeniami ETS. Oznacza to, że analizując dany stosunek zwracają uwagę na jego podobieństwo do stosunku pracowniczego. Szkoda tylko, że przepisy ustawy o VAT takiego warunku nie wprowadzają – wyłączenie spod zakresu samodzielnej działalności gospodarczej w art. 15 ust 3 pkt 3 nie odwołuje się w żaden sposób do stosunku pracowniczego. Wydaje się zatem, że ustawodawca powinien znowelizować przepisy ustawy o VAT, tak aby opierając ich wykładnię na stanowisku ETS mieć tę samą podstawę prawną.

Ocena charakteru całego stosunku prawnego

Wydaje się zatem, że aby ocenić czy dana czynność jest opodatkowana VAT, organ podatkowy powinien przeanalizować całość stosunku prawnego łączącego zleceniodawcę i zleceniobiorcą. Nie powinno mieć przy tym żadnego znaczenia to, czy wykanana w ramach zlecenia czynność nie jest tożsama z czynnościami zleceniodawcy albo to, czy w treści umowy nie zamieszczono postanowienie o przeniesieniu całkowitej odpowiedzialności za wykonaną czynność na zlecającego.

Zgodnie z art. 199a ordynacji podatkowej, organ podatkowy w postępowaniu podatkowym dokonuje ustalenia treści czynności prawnej, uwzględnia zgodny zamiar stron i cel czynności, a nie tylko dosłowne brzmienie oświadczeń woli złożonych przez strony czynności. Ta zasada powinna być stosowana w każdym postępowaniu podatkowym, także przy ocenie, czy dana działalność zleceniobiorcy powinna być opodatkowana.

Standaryzacja niektórych zawodów przez sądy oraz ETS

Orzeczenia ETS, ostatnia uchwała NSA uprawdopodabniają przypuszczenie, że niektóre zawody mogą być uznane za opodatkowane z samej swojej istoty np. biegli sądowi, komornicy, poborcy podatkowi. Strony umowy w takim przypadku mogą bowiem ukształtować obowiązki i prawa według swojej woli, jednakże nie tak aby zmieniła się istota stosunku – a właśnie z tej istoty wynika opodatkowanie VAT.

Założenie powyższe może doprowadzić do zgubnych rezultatów. Nie dość, że narusza przepisy postępowania podatkowego, to jeszcze standaryzacja i zbiorcze traktowanie niektórych usług może doprowadzić do opodatkowania czynności, które tylko z pozoru są samodzielne.

Dlatego właśnie indywidualna ocena każdego ze stosunków prawnych wydaje się w tym przypadku najważniejsza. Nie chodzi oczywiście o analizę samej treści umowy, lecz o zwrócenie uwagi na to, czy zleceniobiorca korzysta z organizacji i infrastruktury zleceniodawcy, nie ponosi ekonomicznego ryzyka działalności a stosunek łączący podmioty ma charakter pracowniczy.

Praktyczne konsekwencje dla podatników
Z powyżej przedstawionej analizy regulacji dotyczących opodatkowania VAT umów-zlecenia wynika, iż w zasadzie nie ma jednoznacznych przepisów, nie budzących jakichkolwiek wątpliwości, które pozwoliłyby zleceniobiorcom prawidłowo zakwalifikować wykonywane przez nich usługi do usług podlegających albo niepodlegających opodatkowaniu VAT.

Wydaje się, że podstawowym elementem takich umów powinno być postanowienie o przeniesieniu całkowitej odpowiedzialności za wykonaną czynność na zlecającego. Pomimo tego, że w typowym stosunku zlecenia czy umowy o działo i tak odpowiedzialność wobec osób trzecich ponosi zlecający, to niewątpliwie szczegółowy zapis w umowie o ww. odpowiedzialności da organom podatkowym jasność co do niej. Tym samym, umowa zlecenia lub umowa o dzieło w swojej treści będzie zgodna z warunkami wyłączenia spod czynności opodatkowanych bez potrzeby odwoływania się do przepisów kodeksu cywilnego (art. 15 ust. 3 Ustawy o VAT).

Ponadto, podatnicy powinni zwrócić uwagę na charakter stosunku łączącego ich z zleceniodawcą tj. czy przypomina on stosunek pracowniczy, czy posługują się oni infrastrukturą należącą do zlecającego, kto ponosi ekonomiczne ryzyko prowadzonej działalności. W przypadku określenia iż stosunek jest podobny do stosunku pracowniczego (i tym samym wypełniania warunków wyłączenia określonych w Dyrektywie 112/2006/WE) podatnik w ewentualnym postępowaniu podatkowym będzie mógł powołać się bezpośrednio na przepisy Dyrektywy 112/2006/WE, które są w tym zakresie przepisami jasnymi, precyzyjnymi i bezwarunkowymi. Tym samym, zgodnie z zasadą bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego, podatnicy mogą w relacji podatnik-państwo bezpośrednio powołać się na przepisy dyrektywy wspólnotowej.

W przypadku uznania przez organ podatkowy, że osoba świadczy usługi opodatkowane VAT, organ może przeprowadzić wobec niej kontrole podatkową. Jej wynikiem może być określenie przez organ, iż osoba jest podatnikiem podatku VAT i tym samym powinna odprowadzać podatek. Tym samym, organ może określić zaległość podatkową i naliczyć odsetki za zwłokę.

Istotne jest przy tym to, że w zasadzie problem nieprawidłowego zakwalifikowania wykonywanych czynności dotyczy osób, które nie korzystają ze zwolnienia podmiotowego w podatku od towarów i usług (art. 113 ustawy o VAT). Osoby korzystające ze zwolnienia w zasadzie nie muszą się nawet rejestrować na potrzeby VAT.

"Walne, internet, giełda"

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 31 Aug 2010 12:47:44 GMT

Nowe przepisy dotyczą między innymi etapu od zwołania do przeprowadzenia walnego zgromadzenia spółki publicznej. Tę zasadniczą dla funkcjonowania publicznych spółek akcyjnych sprawę omawiamy poniżej.

Podmioty uprawnione

Podstawowe znaczenie zachowuje dotychczasowa zasada, zgodnie z którą zwołanie Walnego Zgromadzenia należy do Zarządu spółki. Jednakże także Rada Nadzorcza uzyskała autonomiczne prawo do zwołania zgromadzenia - zwyczajnego jeśli Zarząd nie zrobi tego w terminie oraz nadzwyczajnego - gdy uzna to za wskazane.

To wzmocnienie pozycji tego organu, gdyż dotychczas nie mógł on działać samodzielnie w tej kwestii a jedynie zwracał się do zarządu ze stosownym wnioskiem. Ponadto, prawo zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia mają obecnie akcjonariusze reprezentujący co najmniej połowę kapitału zakładowego lub co najmniej połowę ogółu głosów w spółce.

Natomiast stosownie do dodanego § 4 art. 399, statut może upoważnić także inne osoby do zwołania walnego zgromadzenia - zwyczajnego - jeśli zarząd nie zwołał go we właściwym terminie- a nadzwyczajnego - kiedy podmioty te uznają to za wskazane lub w razie zajścia okoliczności przewidzianych w statucie.

Prawo zwołania zgromadzenia przysługuje także mniejszościowym akcjonariuszom upoważnionym przez sąd rejestrowy - z tym że uprawienie to przysługuje już akcjonariuszom reprezentującym co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego (a nie jak dotychczas jedną dziesiątą).

Inne uprawnienia związane ze zwołaniem Walnego

Z żądaniem zwołania Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia przez Zarząd spółki oraz zamieszczenia poszczególnych spraw w porządku obrad wystąpić mogą akcjonariusze reprezentującym co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego (statut może przyznawać to uprawnienie także reprezentującym mniejszą część kapitału). Jeśli w terminie dwóch tygodni zarząd spółki nie zwoła zgromadzenia to wnioskujący akcjonariusze mogą zostać upoważnieni prze sąd rejestrowy do jego zwołania.

Art. 400. Kodeksu spółek handlowych

§ 1. Akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą żądać zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad tego zgromadzenia; statut może upoważnić do żądania zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy reprezentujących mniej niż jedną dwudziestą kapitału zakładowego.

Jednym z najważniejszych uprawnień przyznanych akcjonariuszom jest możliwość żądania umieszczenia określonych spraw w porządku obrad walnego zgromadzenia - możliwość taka przysługuje akcjonariuszom reprezentującym co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego. Stosowne żądanie wraz z projektem uchwały dotyczącej proponowanego punktu obrad i uzasadnieniem powinno zostać zgłoszone do zarządu spółki, także w formie elektronicznej, w przypadku spółki publicznej nie później niż na 21 dni przed terminem walnego zgromadzenia. W odniesieniu do spółki niepublicznej termin ten wynosi 14 dni. Oznacza to, że od czasu opublikowania ogłoszenia o zwołaniu zgromadzenia akcjonariusze mają 5 dni na złożenie propozycji co do porządku obrad. Natomiast Zarząd ma tylko 3 dni na uwzględnienie zmian, gdyż ostateczny porządek obrad musi zostać ogłoszony nie później niż na 18 dni przed terminem walnego zgromadzenia.

Art. 401. Kodeksu spółek handlowych

§ 1. Akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego mogą żądać umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia. Żądanie powinno zostać zgłoszone zarządowi nie później niż na czternaście dni przed wyznaczonym terminem zgromadzenia. W spółce publicznej termin ten wynosi dwadzieścia jeden dni. Żądanie powinno zawierać uzasadnienie lub projekt uchwały dotyczącej proponowanego punktu porządku obrad. Żądanie może zostać złożone w postaci elektronicznej.
Ponadto, akcjonariusze spółek publicznych (w liczbie reprezentującej co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego) zyskali prawo do zgłaszania projektów uchwał - zarówno przed odbyciem zgromadzenia jak i w jego trakcie (w czasie obrad takie uprawnienie ma każdy akcjonariusz bez względu na reprezentowaną część kapitału). Spółka ma obowiązek niezwłocznie zamieścić każdy taki zgłoszony projekt na swojej stronie internetowej. Komunikacja ze spółką może oczywiście odbywać się w formie elektronicznej.

Dodatkowo przepis art. 401 § 6 kodeksu spółek handlowych przewiduje, że oba powyższe uprawnienia mogą zostać przyznane także akcjonariuszom reprezentującym mniejszą niż jedna dwudziesta część kapitału w drodze odpowiednich postanowień statutu (upoważnienie statutowe).

Wskazane powyżej rozwiązania dotyczą - z uwzględnieniem drobnych różnic dotyczących terminów - wszystkich spółek akcyjnych i nie są one specyficzne dla spółek mających status spółek publicznych.

Sposób zwołania Walnego Zgromadzenia

Najbardziej rewolucyjne zmiany dotyczą właśnie sposobu zwołania walnego zgromadzenia. Na skutek nowelizacji zróżnicowano sposób zwołania zgromadzenia w spółkach prywatnych i giełdowych.

O ile w przypadku prywatnych pozostały w mocy regulacje dotyczące publikacji ogłoszenia o zwołaniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, to w przypadku spółek publicznych jedynym kanałem publikacji ogłoszenia jest strona internetowa spółki, którą to spółka ma obowiązek prowadzić stosownie do art. 4023 kodeksu spółek handlowych.

Zatem do zwołania Walnego Zgromadzenia dochodzi przez zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej spółki w takim sposób w jaki przekazywany są raporty bieżące stosownie do przepisów ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Przepis art. 4022 kodeksu spółek handlowych wskazuje minimalna treść ogłoszenia:

data, godzina i miejsce walnego zgromadzenia oraz szczegółowy porządek obrad,

precyzyjny opis procedur dotyczących uczestniczenia w walnym zgromadzeniu i wykonywania prawa głosu, w szczególności informacje o:
a) prawie akcjonariusza do żądania umieszczenia określonych spraw w porządku obrad walnego zgromadzenia,
b) prawie akcjonariusza do zgłaszania projektów uchwał dotyczących spraw wprowadzonych do porządku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które mają zostać wprowadzone do porządku obrad przed terminem walnego zgromadzenia,
c) prawie akcjonariusza do zgłaszania projektów uchwał dotyczących spraw wprowadzonych do porządku obrad podczas walnego zgromadzenia,
d) sposobie wykonywania prawa głosu przez pełnomocnika, w tym w szczególności o formularzach stosowanych podczas głosowania przez pełnomocnika, oraz sposobie zawiadamiania spółki przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej o ustanowieniu pełnomocnika,
e) możliwości i sposobie uczestniczenia w walnym zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej,
f) sposobie wypowiadania się w trakcie walnego zgromadzenia przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej,
g) sposobie wykonywania prawa głosu drogą korespondencyjną lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej,

dzień rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, o którym mowa w art. 4061,

informacja, że prawo uczestniczenia w walnym zgromadzeniu mają tylko osoby będące akcjonariuszami spółki w dniu rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu,

wskazanie, gdzie i w jaki sposób osoba uprawniona do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu może uzyskać pełny tekst dokumentacji, która ma być przedstawiona walnemu zgromadzeniu, oraz projekty uchwał lub, jeżeli nie przewiduje się podejmowania uchwał, uwagi zarządu lub rady nadzorczej spółki, dotyczące spraw wprowadzonych do porządku obrad walnego zgromadzenia lub spraw, które mają zostać wprowadzone do porządku obrad przed terminem walnego zgromadzenia,

wskazanie adresu strony internetowej, na której będą udostępnione informacje dotyczące walnego zgromadzenia. Powyższy katalog jest znacznie szerszy w porównaniu z wymaganiami przewidzianym dla spółek niepublicznych.

Jeśli natomiast chodzi o termin ogłoszenia, to powinni ono być dokonane co najmniej na dwadzieścia sześć dni przed terminem walnego zgromadzenia. Czyli w praktyce termin ten uległ skróceniu o 9 dni - gdyż 35 dni to był minimalny okres oczekiwania od złożenia zamówienia na ogłoszenie o zwołaniu zgromadzenia, jego publikacji w MSiG aż do upływu 3 tygodni od tejże publikacji do zgromadzenia.

Legalne znaczenie strony internetowej

W wyniku nowelizacji strona internetowa spółki giełdowej stała się bardzo istotnym elementem komunikacji z akcjonariuszem - już nie tylko na zasadzie Dobrych Praktyk ale także obowiązku nałożonego prawem. Poza ogłoszeniem o zwołaniu walnego zgromadzenia na stronie internetowej spółka ma obowiązek zamieszczać także informacje o ogólnej liczbie akcji w spółce i liczbie głosów z tych akcji w dniu ogłoszenia, całą dokumentację, która ma zostać przedstawiona walnemu zgromadzeniu, a także projekty uchwały bądź uwag czy stanowisk dotyczących poszczególnych punktów porządku obrad. Ponadto akcjonariusze muszą mieć dostęp do formularzy pełnomocnictwa.

Nowe przepisy w znacznym stanu zmieniły organizację walnego zgromadzenia spółki publicznej. Wymagają od spółki posiadania strony internetowej, której czynią także główne narzędzie komunikacji z akcjonariuszem. Likwidacja obowiązku ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym ma znaczenie rewolucyjne.

Przepisy te nie są pozbawione wad - bo jak na przykład akcjonariusze reprezentujący co najmniej połowę kapitału zakładowego mieliby w praktyce zwołać walne zgromadzenie bez dostępu do strony internetowej spółki a przede wszystkim bez możliwości przekazywania raportów bieżących?

Otwartą pomimo upływu czasu pozostaje kwestia ważności uchwał podjętych na zgromadzeniach spółek zwołanych przed wejściem nowelizacji w życie a które odbyły się już po sierpnia 2009 roku, a to z uwagi na brak jakichkolwiek przepisów intertemporalnych w nowelizacji….

Znakomita większość przepisów skierowana jest - zgodnie z ideą implementowanych przepisów unijnych - do akcjonariuszy mniejszościowych i ma na celu ich zaktywizowanie. Taki jest cel i wydźwięk przeprowadzonej nowelizacji.

Procedura kontroli reklamy leków

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 31 Aug 2010 11:45:03 GMT

Decyzje Inspektora

W ramach sprawowanego nadzoru Inspektor jest uprawniony do wydawania następujących decyzji:

nakazujących zaprzestanie ukazywania się lub prowadzenia reklamy sprzecznej z przepisami,

nakazujących publikację wydanej decyzji w miejscach, w których ukazała się niedozwolona reklama oraz publikację sprostowania błędniej reklamy,

nakazujących usunięcie stwierdzonych naruszeń.

Środkiem stosowanym najczęściej jest decyzja nakazująca zaprzestanie prowadzenia czy ukazywania się reklamy. W przypadku przekazów reklamowych powtarzających się, jak reklama w radiu czy telewizji, świadczy to o szybkości reakcji Inspektora na naruszenia.

Natychmiastowa wykonalność

Decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy oraz nakazująca usunięcie naruszeń posiadają z mocy ustawy rygor natychmiastowej wykonalności. Oznacza to, że strona ma obowiązek wykonać ją od razu, bez względu na to, czy upłynął termin na jej zaskarżenie oraz czy wniesione odwołanie zostało rozpatrzone.

Z kolei decyzja nakazująca publikację nie jest natychmiast wykonalna. Rygor taki może jej zostać jednak nadany przez Inspektora w ramach swobodnego uznania na podstawie art. 108 par. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Inspektor, nadając rygor, powinien wykazać, że zachodzi ku temu przynajmniej jedna z określonych prawem przesłanek, mianowicie, iż jest to niezbędne ze względu na ochronę życia lub zdrowia ludzkiego, dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed ciężkimi stratami czy też ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo ważny interes strony.

W zakresie reklamy leków przesłanki nadania rygoru natychmiastowej wykonalności mogą wystąpić stosunkowo często. Względy ochrony życia lub zdrowia ludzkiego mogą wystąpić szczególnie w przypadku reklamy kierowanej do publicznej wiadomości, natomiast konieczność zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed stratami - w przypadku reklamy leków refundowanych. Pojemną formułą jest też inny interes społeczny.

Ponowne rozpatrzenie sprawy

Decyzja Inspektora jest zaskarżalna w drodze wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, który rozpatrywany jest przez ten sam organ, który wydał zaskarżaną decyzję, czyli przez Inspektora. Wniosek powinien być wniesiony w terminie 14 dni od doręczenia decyzji.

Inspektor jako organ odwoławczy raz jeszcze rozstrzyga sprawę co do meritum i wydaje jedną z następujących decyzji:

utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję,

uchylającą zaskarżoną decyzję w całości albo w części i rozstrzygającą w tym zakresie co do istoty sprawy,

uchylającą zaskarżoną decyzję w całości i umarzającą postępowanie w pierwszej instancji,

umarzającą postępowanie odwoławcze, gdy stało się ono bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość zachodzi, gdy strona cofnie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nie ma natomiast miejsca, gdy strona w całości wykonała wydaną uprzednio decyzję.

Uczestnicy postępowań administracyjnych doskonale zdają sobie sprawę, że szansa na wydanie decyzji innej niż utrzymująca w mocy decyzję zaskarżoną jest niewielka. Nie oznacza to jednak, że wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wnosić nie warto. Ponownego rozstrzygnięcia otwiera bowiem drogę do zaskarżenia decyzji do sądu administracyjnego.

Wstrzymanie natychmiastowej wykonalności
Równocześnie z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy można złożyć wniosek o wstrzymanie wykonalności decyzji. Wstrzymanie wykonalności może nastąpić w uzasadnionych przypadkach, przykładowo, gdy wykonanie decyzji grozi nieodwracalnymi skutkami prawnymi czy też ze względu na zmianę okoliczności stanowiących podstawę do nadania rygoru przez Inspektora. Wstrzymanie wykonalności przez Inspektora wydaje się jednak w większości spraw mało prawdopodobne, gdyż stanowiłoby de facto podważenie słuszności wydanej przez niego decyzji.

Sądy administracyjne

Skargę na decyzję Inspektora wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego za pośrednictwem Inspektora, w terminie 30 dni od jej doręczenia. W skardze należy wskazać naruszenia, których dopuścił się organ. W przypadku uwzględnienia skargi, Sąd uchyla zaskarżoną decyzję. W przeciwnym wypadku orzeka o jej oddaleniu.

Wyrok wojewódzkiego sądu administracyjnego może być zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego w drodze skargi kasacyjnej, którą wnosi się do sądu wojewódzkiego w terminie 30 dni od doręczenia wyroku z uzasadnieniem. Skargę kasacyjną sporządza adwokat lub radca prawny. Zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej kierowane są przeciwko wyrokowi sądu, a nie decyzji Inspektora. Można jednak zarzucać sądowi, że nie dostrzegł uchybień w postępowaniu prowadzonym przez organ.

Jeśli NSA uwzględni skargę kasacyjną, uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę sądowi wojewódzkiemu do ponownego rozpoznania. Jeśli naruszone zostały wyłącznie przepisy prawa materialnego, NSA może uchylając wyrok rozpoznać skargę merytorycznie we własnym zakresie. Jeśli zdaniem NSA skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw lub jeśli zaskarżony wyrok mimo błędnego uzasadnienia w opinii NSA odpowiada prawu, skarga podlega oddaleniu.

Odpowiedzialność członka zarządu

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 31 Aug 2010 11:06:51 GMT

Dopuszczalność

Niewątpliwym jest, że cofnięcie wniosku o ogłoszenie upadłości jest dopuszczalne. Ustawa Prawo upadłościowe i naprawcze, dalej jako Prawo upadłościowe zawiera w art. 32 § 2 wzmiankę, że "jeżeli wierzyciel cofnął wniosek o ogłoszenie upadłości po wykonaniu przez dłużnika zobowiązań (…) kosztami sądowymi obciąża się dłużnika".

Pomimo, że ustawodawca wprost nie przyznaje analogicznego uprawnienia dłużnikowi, naszym zdaniem można wywieść taką kompetencję z art. 35 Prawa upadłościowego, zgodnie z którym "w sprawach nieregulowanych w ustawie (…) stosuje się odpowiednio przepisy księgi pierwszej Kodeksu postępowania cywilnego (…)". Oznacza to, że na podstawie odpowiedniego stosowania art. 203 Kodeksu postępowania cywilnego, dalej jako k.p.c., - dotyczącego cofnięcia pozwu - możliwe będzie cofnięcie wniosku o ogłoszenie upadłości.

Skoro cofnięcie wniosku jest możliwe, konieczne jest rozważenie czy istnieją jakieś ramy czasowe ograniczające możliwość wykonania tego uprawnienia.

Moment cofnięcia

W literaturze przedmiotu pojawił się pogląd, że po wydaniu postanowienia o ogłoszeniu upadłości cofnięcie wniosku nie jest możliwe, choćby postanowienie to nie stało się jeszcze prawomocne.

Jeżeli jednak sąd zarządził wysłuchanie zainteresowanych - w celu wyjaśnienia czy istnieją okoliczności uzasadniające ogłoszenie upadłości - to zgodnie z poglądem doktryny już od tej chwili cofnięcie wniosku o ogłoszenie upadłości, bez uprzedniej zgody wierzyciela, jest niedopuszczalne. Jeżeli bowiem został już złożony wniosek o ogłoszenie upadłości, to wierzyciel ma interes w tym, aby upadłość ogłoszono i dlatego należy mu przyznać na podstawie analogii z art. 203 k.p.c. prawo do sprzeciwu co uniemożliwiłoby skuteczne cofnięcie wniosku.

Powyższy pogląd jest trafny, choć konieczne jest poczynienie do niego pewnych zastrzeżeń. Przede wszystkim zgodnie z art. 20 Prawa upadłościowego w stosunku do osób prawnych, czyli m.in. spółek kapitałowych, wniosek może zgłosić każdy kto ma prawo je reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. Oznacza to, że jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości złożył zarząd zgodnie z zasadą reprezentacji, czy też członek zarządu samodzielnie - niezależnie, a nawet wbrew istniejącej zasadzie reprezentacji w spółce - to podmiotem, który złożył wniosek jest spółka.

Powstaje więc pytanie czy spółka reprezentowana już przez innych członków zarządu może skutecznie cofnąć wniosek? Cofnięcie wniosku o ogłoszenie upadłości implikuje przecież, że wniosek uważa się za niebyły, czyli niejako "odradza się" odpowiedzialność członków zarządu z art. 299 Kodeksu spółek handlowych, dalej jako Kodeks, zgodnie z którym w przypadku w którym egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna członkowie zarządu ponoszą wobec wierzyciela spółki nieograniczoną osobistą odpowiedzialność.

Kto może działać za upadającego

Możliwe jest w tym zakresie przyjęcie dwóch rozwiązań: pierwszego zgodnie z którym do cofnięcia wniosku o ogłoszenie upadłości uprawnione są wyłącznie te osoby, które ów wniosek w imieniu spółki złożyły.

Alternatywą dla tego rozwiązania jest uznanie, że uprawniona do cofnięcia wniosku jest spółka, której ów wniosek dotyczy, bez względu na fakt czy dokonują tego w jej imieniu te same osoby, które złożyły wniosek, czy też nie. Tym niemiej w stosunku do osób które ten wniosek złożyły jego cofnięcie nie powoduje "odrodzenia" ich odpowiedzialności na mocy art. 299 Kodeksu. Oczywiście tezę tę stawiamy przy założeniu, że wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony we właściwym czasie.

W naszym przekonaniu drugi z przedstawionych powyżej poglądów jest trafny, ponieważ przede wszystkim umożliwia on ochronę słusznych interesów zarówno członków zarządu jak i spółki. Z jednej bowiem strony, ci członkowie zarządu którzy wykazali należytą staranność w spełnieniu nałożonych na nich obowiązków i złożyli we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości w sposób skuteczny mogą uwolnić się od odpowiedzialności z art. 299 Kodeksu niezależnie od tego czy wniosek został cofnięty czy też nie.

Ponadto rozwiązanie to chroni również spółkę, która w przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości pomimo nieistnienia ku temu przesłanek, ma możliwość podjęcia odpowiednich działań zmierzających do ochrony jej interesów.

Wreszcie przyjęcie tego poglądu umożliwia uniknięcie dylematu pojawiającego się przy pierwszej koncepcji, a mianowicie legitymacji osoby cofającej wniosek. Należy bowiem zauważyć, że członek zarządu składając wniosek o ogłoszenie upadłości działa w imieniu spółki, natomiast cofając wniosek - w sytuacji w której nie zasiada już w zarządzie spółki - ma w stosunku do spółki status osoby trzeciej. Naszym zdaniem nie istnieją argumenty uzasadniające przyznanie osobom trzecim, zupełnie nie związanym ze spółką, kompetencji umożliwiającej tak głęboką ingerencję w jej interes.

Podsumowanie

Tym samym zasadne jest przyjęcie, że podmiotem uprawnionym do cofnięcia wniosku o ogłoszenie upadłości jest wyłącznie spółka w imieniu której występują jej urzędujący członkowie zarządu, jednakże cofnięcie to nie powoduje "odrodzenia" odpowiedzialności członków zarządu z art. 299 Kodeksu, bez względu na okoliczność czy wniosek został cofnięty bez czy też za zgodą wierzycieli.

Sądy 24-godzinne bez adwokatów i prokuratorów

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 30 Aug 2010 14:21:27 GMT

Zmienią się zasady rozpoznawania spraw w postępowaniu przyspieszonym, czyli przez tzw. sądy 24-godzinne. Przede wszystkim w sprawach tego typu nie będzie obowiązkowy udział obrońcy i oskarżyciela. Zniknie też obowiązek zatrzymania oskarżonego i przymusowego doprowadzenia go do sądu. Oskarżony będzie mógł także złożyć wniosek o dobrowolne poddanie się karze. To skutek nowelizacji kodeksu postępowania karnego, która wchodzi w życie 8 czerwca.

Dobrowolna obrona

W celu obniżenia kosztów postępowania przede wszystkim zlikwidowany zostanie obowiązek udziału w rozprawie sądowej adwokata. Do tej pory obrońca musiał występować przed sądem 24-godzinnym, nawet jeżeli nie chciał tego sam oskarżony. Znacznie podnosiło to koszty. Za rozprawę, która najczęściej trwała kilkanaście minut, adwokat najmniej pobierał 360 zł. Jeżeli sprawa nie zakończyła się na pierwszej rozprawie, to wynagrodzenie adwokata zwiększało się o 20 proc. Jeśli adwokat wykonywał swoje czynności już w postępowaniu przygotowawczym, to brał z tego tytułu dodatkowo 180 zł. Oskarżeni, np. o jazdę rowerem pod wpływem alkoholu, nie chcieli ponosić tak dużych kosztów. Doprowadziło to praktycznie do zaniku spraw rozpoznawanych w tym trybie. Od 12 marca 2007 roku – kiedy weszły w życie przepisy wprowadzające sądy 24-godzinne, do końca 2007 roku Ministerstwo Sprawiedliwości odnotowało 37 659 wyroków skazujących i warunkowych umorzeń postępowania prowadzonych w trybie przyspieszonym. W I półroczu 2009 roku prokuratorzy zarejestrowali już tylko 1021 wniosków o rozpoznanie sprawy w postępowaniu przyspieszonym i skierowali do sądu zaledwie 913 takich wniosków.

– Środowisko sędziowskie od początku podnosiło, że koszty ponoszone przez Skarb Państwa są niewspółmierne do korzyści – mówi sędzia Rafał Puchalski z Sądu Rejonowego w Jarosławiu.

Choć adwokaci popierają obniżanie kosztów funkcjonowania sądów 24-godzinnych, to dla wielu z nich likwidacja obowiązkowej obrony w tym postępowaniu może oznaczać spadek dochodów.

– W wielu miejscach, gdzie prawnikom powodzi się trochę gorzej niż w dużych miastach, wynagrodzenia z tytułu obrony w postępowaniu przyspieszonym zapewne były istotną częścią dochodów. Tym bardziej, że postępowanie dowodowe w takich sprawach jest ograniczone, a więc i nakład pracy jest mniejszy – mówi adwokat Michał Tomczak.

Dodaje on, że mimo to należy obniżać wydatki państwa na tryb przyspieszony, szczególnie że ma on niewielki wpływ na spadek przestępczości w Polsce.

Bez oskarżyciela

Po wejściu w życie nowych przepisów sprawy przed sądami 24-godzinnymi będą się toczyły nie tylko bez udziału obrońcy, ale także bez prokuratora. Nadal będzie on mógł wziąć udział w rozprawie, jednak jeśli się na nią nie stawi, to nie będzie to wstrzymywało rozpoznania sprawy.

– Zgodnie z intencją ustawodawcy oskarżycielem przed sądem orzekającym w trybie przyspieszonym miałaby być policja – mówi prokurator Jacek Skała, wiceprzewodniczący Związku Zawodowego Prokuratorów i Pracowników Prokuratury Rzeczpospolitej Polskiej.

Nie w każdym przypadku prokuratorzy będą zwolnieni z udziału w postępowaniu przyspieszonym. Przepisy wprowadzają możliwość złożenia przez oskarżonego przed rozprawą wniosku o dobrowolne poddanie się karze, która została uzgodniona z prokuratorem.

– W takich przypadkach prokurator będzie musiał złożyć wniosek na piśmie lub ustnie do protokołu rozprawy. Zatem prokurator będzie musiał sporządzić taki wniosek albo pojawić się w sądzie, aby wyrazić swoje stanowisko w przedmiocie wniosku złożonego przez oskarżonego w czasie przewodu sądowego – wyjaśnia Jacek Skała.

W takich sytuacjach mogą zdarzyć się przypadki, w których sąd będzie zmuszony do ogłoszenia przerwy na przybycie prokuratora dyżurnego, celem wypowiedzenia się przez niego co do wniosku oskarżonego w przedmiocie kary.

Nieobowiązkowe zatrzymanie

Przepisy znoszą też obowiązek zatrzymania sprawcy ujętego na gorącym uczynku tylko z tego powodu, że sprawa ma być rozpoznana w trybie przyspieszonym. Po ich wejściu w życiu sprawca będzie mógł być zwolniony i pouczony o konieczności stawienia się przed sądem określonego dnia. Jeżeli w sądzie się nie pojawi i nie usprawiedliwi swojej nieobecności, to sąd będzie mógł wydać wyrok bez niego. Wyrok taki nie będzie uważany za zaoczny.

540 zł wynoszą najniższe koszty obrony przed sądem 24-godzinnym

Interes fundacji jest zbieżny z publicznym

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 13 May 2010 15:42:12 GMT

Tak wynika z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn. II SA/Wa 1674/09).

Ten 1 proc. na rzecz organizacji pożytku publicznego (OPP) przekazują same urzędy skarbowe. Wypełniając roczny PIT, podatnik jedynie wybiera jedną z ponad 7 tys. instytucji, mających status OPP. Żeby zaś przelać pieniądze na wybrane OPP, urzędy skarbowe muszą znać aktualne numery ich rachunków bankowych.

– Jeżeli US nie znajdzie takiego zaktualizowanego konta w elektronicznym systemie Poltax, z reguły zwraca się do podatnika o korektę zeznań i przekazanie tego 1 proc. innej OPP – mówi adw. Karolina Kocemba, reprezentująca Fundację Talizman w sądowym sporze z ministrem finansów. – Uniemożliwia to darczyńcom realizowanie uprawnień wynikających z ustawy, ingeruje w ich wolę i pozbawia OPP środków potrzebnych na statutowe cele. Problem, powtarzający się co roku, także w tym, dotyczy głównie drobnych, mało znanych fundacji.

Corocznej aktualizacji danych dokonuje Ministerstwo Finansów na podstawie danych z Ministerstwa Sprawiedliwości. Fundacja Talizman, której statutowym celem jest wspomaganie wiejskich szkół, podała w ubiegłym roku swoją nazwę, numer rejestru i zaktualizowany numer konta bankowego. Pieniędzy z 1 proc. jednak nie otrzymała. A że podobne sygnały napłynęły również z innych, niewielkich fundacji, zwróciła się do ministra finansów w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o udostępnienie listy wszystkich OPP, których dane ministerstwo aktualizowało przez pierwsze trzy miesiące 2009 r.

Minister odmówił, argumentując, że Fundacji Talizman chodzi o informację przetworzoną, do której uzyskania niezbędne jest wykazanie interesu publicznego. Fundacja go nie wykazała, a nie istnieje związek między jej własnym interesem a interesem publicznym.

Fundacja złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

– Minister finansów nie rozumie istoty takich organizacji. One są właśnie po to, żeby przy użyciu prywatnych środków działać w interesie społecznym – mówiła podczas rozprawy przedstawicielka Fundacji Talizman. – Trudno przyjąć, że jeśli OPP walczy o środki, to reprezentuje własny interes.

Sąd był również tego zdania. Uwzględniając skargę, uchylił odmowne decyzje ministra finansów, który będzie musiał ponownie rozpatrzyć wniosek Fundacji Talizman. Uzasadniając wyrok, sędzia Adam Lipiński powiedział, że argumentacja ministra jest chybiona, a jego rozstrzygnięcie błędne. Fundacja ma interes własny, ale jest on zbieżny z szeroko zakrojonym interesem publicznym. Wyrok jest nieprawomocny.

Wadliwy certyfikat energetyczny

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 13 May 2010 13:05:30 GMT

Do kogo zwróci się nabywca nieruchomości z wątpliwościami dotyczącymi świadectwa energetycznego?

Zgodnie z Prawem budowlanym świadectwo charakterystyki energetycznej zawierające nieprawdziwe informacje o wielkości energii jest wadą fizyczną nieruchomości, której dotyczy. W razie wątpliwości, czy treść świadectwa jest prawidłowa, nabywca nieruchomości powinien więc zwrócić się bezpośrednio do jej zbywcy, czyli osoby, która jest odpowiedzialna za wady.
Jeśli wątpliwości pojawią się u nabywcy przed zawarciem umowy sprzedaży nieruchomości, zbywca jako osoba, która powierzyła uprawnionemu podmiotowi wykonanie świadectwa charakterystyki energetycznej, może na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego o umowie o dzieło wezwać autora świadectwa do jego poprawienia w wyznaczonym terminie. Pozwoli to na ustalenie właściwych parametrów energetycznych budynku lub lokalu zanim strony uzgodnią ostatecznie jego cenę.

Jeśli natomiast nieprawidłowości świadectwa ujawnią się już po zawarciu umowy sprzedaży, nabywcy nieruchomości przysługują wobec jej zbywcy roszczenia z tytułu rękojmi za wady określone w Kodeksie cywilnym; przy czym mówimy tu w szczególności o nieprawidłowościach polegających na przypisaniu budynkowi wyższej klasy energetycznej, podczas gdy ma on klasę niższą.
Aby skorzystanie z tych uprawnień było skuteczne, nabywca powinien zawiadomić zbywcę o powyższej wadzie w terminie miesiąca od jej wykrycia, zaś jeśli zbywca i nabywca są przedsiębiorcami - niezwłocznie po wykryciu wady.

Jakie roszczenia wobec zbywcy nieruchomości może mieć jej nabywca, kiedy okaże się, że jej parametry energetyczne są niezgodne z wykazanymi w świadectwie energetycznym?

Na podstawie art. 560 Kodeksu cywilnego nabywca może albo żądać od zbywcy obniżenia ceny za nieruchomość, albo odstąpić od umowy sprzedaży nieruchomości.

W razie skorzystania z żądania obniżenia ceny uzasadnione jest jej obniżenie w stosunku, w jakim pozostaje wartość nieruchomości bez wad do wartości nieruchomości obliczonej z uwzględnieniem ujawnionej wady. Innymi słowy, cena powinna zostać zmniejszona o tyle, o ile mniejsza jest wartość nieruchomości po wykryciu nieprawidłowości w świadectwie od ceny ustalonej uprzednio na podstawie świadectwa zawierającego błędne wartości.

Ustalenie takiej różnicy może jednak nie być łatwe, gdyż na rynku trudno mówić jak dotąd o jednoznacznym zróżnicowaniu cen ze względu na klasę energetyczną budynku. Można posiłkować się jedynie rozumowaniem, że im niższa jest klasa energetyczna budynku, tym wyższe są koszty jego eksploatacji, a więc cena zakupu powinna być niższa.

Kwestię tę należałoby rozstrzygnąć nie tyle w przepisach prawa, co w pragmatyce biegłych z zakresu obrotu nieruchomościami. Przyjmując, że świadectwo energetyczne jest wyrazem pewnego realnego, użytkowego aspektu nieruchomości rzutującego na koszty jej eksploatacji, biegli powinni wyliczyć, na ile koszty te są zwiększone przez okres całej przewidywanej technicznej eksploatacji nieruchomości. Oczywiście, z czasem decydujące w tym zakresie będą wymagania rynku i notowane na tym rynku ceny.

W przypadku gdy nabywca skorzysta z uprawnienia do odstąpienia od umowy sprzedaży z powodu wady budynku polegającej na zawyżonym świadectwie energetycznym, strony powinny zwrócić sobie nawzajem otrzymane świadczenia. Zbywca powinien zwrócić zapłaconą cenę, zaś nabywca - otrzymaną nieruchomość.

Wybór pomiędzy tymi dwoma uprawnieniami przysługuje nabywcy. Odpowiedzialność zbywcy wobec nabywcy z tytułu rękojmi za wady jest niezależna od jego winy i obciąża zbywcę bez względu na to, czy wiedział lub mógł wiedzieć o istnieniu wady.

Ponadto, nabywca może żądać od zbywcy naprawienia szkody spowodowanej wadą, chyba że szkoda jest następstwem okoliczności, za które zbywca nie ponosi odpowiedzialności.

W sprawach, w których mamy do czynienia z nieprawidłowościami w świadectwach charakterystyki energetycznej, zwykle zbywca nie jest odpowiedzialny za wadliwość świadectw. Powierza bowiem ich wykonanie osobom uprawnionym, które mają ku temu odpowiednie kwalifikacje i trudnią się działalnością tego typu. Roszczenia odszkodowawcze nabywcy wobec zbywcy mogą więc obejmować zgodnie z art. 566 Kodeksu cywilnego zwrot kosztów poniesionych przez zawarcie umowy sprzedaży, takich jak koszty jej zawarcia czy koszty ubezpieczenia nieruchomości.

Jakie roszczenia wobec certyfikatora energetycznego może mieć zbywający nieruchomość, w przypadku gdy nabywca wykaże, że parametry energetyczne nieruchomości są niezgodne z wykazanymi w świadectwie energetycznym?

Zarówno gdy nieprawidłowości dotyczące świadectwa ujawnią się przed, jak i po zawarciu umowy sprzedaży nieruchomości, zbywca może wezwać autora certyfikatu do jego poprawienia.

Jednak w przypadku gdy do ujawnienia nieprawidłowości dochodzi już po sprzedaży nieruchomości i zbywca ponosi z tego powodu względem nabywcy określone wydatki, może ponadto zwrócić się do autora certyfikatu z roszczeniem o naprawienie szkody z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, którą poniósł przez to, że świadectwo energetyczne było sporządzone w sposób nieprawidłowy. Aby roszczenie o naprawienie szkody było skuteczne, należy wykazać, że autor certyfikatu wykonał świadectwo w sposób nienależyty, a także udowodnić wysokość poniesionej szkody oraz związek przyczynowy między nienależytym wykonaniem zobowiązania a powstałą szkodą. Warunkiem odpowiedzialności jest także to, by nienależyte sporządzenie świadectwa nastąpiło wskutek niezachowania należytej staranności.

Jak udowodnić nieprzestrzeganie zasad należytej staranności?

Artykuł 471 Kodeksu cywilnego wprowadza domniemanie, zgodnie z którym nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

Zbywca nieruchomości, zwracając się do autora certyfikatu z roszczeniem odszkodowawczym, nie będzie więc musiał udowadniać, że ten nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu świadectwa. To autor, by zwolnić się od odpowiedzialności, będzie musiał skutecznie wykazać, że wykonał on zobowiązanie nienależycie wskutek okoliczności, za które nie odpowiada.

W praktyce, jeśli nieprawidłowość świadectwa będzie wynikała wyłącznie z błędu osoby je sporządzającej, nie będzie ona miała możliwości - jako profesjonalista -obalenia przyjętego domniemania.

Kto i jak ma wyliczyć szkodę powstałą wskutek wystawienia błędnego świadectwa?

W przypadku roszczenia odszkodowawczego zbywcy nieruchomości w stosunku do autora świadectwa szkodą będą wszelkie koszty, które zbywca poniósł przez to, że świadectwo zostało sporządzone nieprawidłowo. Będą to więc koszty, które zbywca poniósł na przykład z tego powodu, że nabywca odstąpił od umowy sprzedaży nieruchomości lub zażądał obniżenia ceny oraz te, które zwrócił nabywcy, spełniając jego roszczenia odszkodowawcze.

Trudno byłoby opisać wszystkie ewentualne sytuacje kształtujące szkodę i pozo¬stające w związku z faktem wydania błędnego świadectwa. Punktem wyjścia musi być oczywiście wiarygodne, także dla sądu, wykazanie, że świadectwo zostało sporządzone błędnie. W obecnej fazie rozwoju autorytatywnej wiedzy na ten temat może to nie być łatwe.

Zwykle szkodą pośrednią będzie niższa faktycznie wartość rynkowa nieruchomości. Pamiętajmy jednak, że sama certyfikacja nie obniżyła tej wyceny, co najwyżej wprowadziła fałszywą informację dla potencjalnego nabywcy.

Każdy certyfikator ma obowiązek posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Szkoda wskazana przez zbywcę nieruchomości będzie więc zawsze oceniana przez zakład ubezpieczeń z punktu widzenia jej związku z uchybieniem dokonanym przez autora certyfikatu.

Kiedy certyfikator zostanie pozbawiony uprawnień do wydawania świadectw energetycznych?

Osoba posiadająca uprawnienia do sporządzania świadectw charakterystyki energetycznej, która sporządziła świadectwo zawierające nieprawidłowości, może stracić uprawnienia na skutek decyzji ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej. Minister orzeka o utracie uprawnień, jeśli w postępowaniu wyjaśniającym stwierdzi, że certyfikator, sporządzając świadectwo, nie dochował należytej staranności i tym samym nie dopełnił swoich obowiązków. Osoba, która traci uprawnienia, wpisywana jest do specjalnego rejestru.

Uchwała o nieuczciwości podatnika

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 26 Mar 2010 11:47:11 GMT

Organy podatkowe mają trzy miesiące na wydanie interpretacji podatkowej, licząc od dnia otrzymania wniosku. W przeciwnym razie uznaje się, że w dniu następującym po tym, w którym upłynął wskazany termin, została wydana interpretacja w pełni potwierdzająca stanowisko podatnika. Zdarzenie to zostało opisane przez komentatorów ordynacji podatkowej (ordynacja) pięknym, symbolicznym określeniem: milcząca interpretacja. Milczenie w prawie nabiera znaczenia wcale nierzadko.

Raz tak, to znowu inaczej

Problematyką znaczenia pojęcia „niewydanie interpretacji” zajął się Naczelny Sąd Administracyjny. 14 grudnia 2009 r. w składzie całej Izby Finansowej podjął uchwałę, że od 1 lipca 2007 r. (po zmianie przepisów ordynacji) „niewydanie interpretacji” nie oznacza braku jej doręczenia. Jego zdaniem w pojęciu „wydanie” mieści się tylko sporządzenie i podpisanie interpretacji. W konsekwencji organ podatkowy wcale nie musi się śpieszyć z doręczeniem interpretacji wnioskodawcy – ważne, aby na interpretacji widniała poprawna data wydania.

Uchwała ta całkowicie zmienia stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 4 listopada 2008 r. zapadłej w składzie siedmiu sędziów. Ta bowiem stwierdzała, że w stanie prawnym obowiązującym w 2005 r. pojęcie „niewydanie postanowienia” oznacza brak jego doręczenia w terminie trzech miesięcy. Mimo że teza uchwały dotyczyła stanu prawnego już nieobowiązującego, to w uzasadnieniu sędziowie jednoznacznie wskazali, że powinna być zastosowana także na gruncie obowiązujących przepisów – które obowiązują do dziś.

Prawdę mówiąc, ostatnia uchwała zmienia dominującą linię orzecznictwa, w tym także wojewódzkich sądów administracyjnych, które od dawna już uznawały skuteczność wydawania interpretacji w związku z jej doręczeniem w terminie trzech miesięcy od złożenia wniosku.

Podstawowy dylemat

W istocie rzeczy sprawa ta dotyczy jednego z kluczowych dylematów systemu prawnego czy też może w ogóle systemu państwowego suwerennego od lat 20 państwa.

Dylemat ten można opisać jako spór o to, na kim spoczywa w większym stopniu odpowiedzialność za praworządność państwa: czy na wciąż niewydolnym i nierzadko nieudolnym aparacie państwowym, czy też na obywatelu skłonnym do omijania prawa i oszukiwania.

W sprawie doręczania interpretacji dylemat ten tkwi w tym, czy pozwolić urzędom skarbowym na nieprzestrzeganie bądź lekceważenie terminów wydawania interpretacji, czy też raczej pozwolić nieuczciwemu obywatelowi uchylać się od otrzymania interpretacji, w ten sposób doprowadzając do jej milczącej skuteczności.

Jeżeli bowiem skuteczność interpretacji nie będzie zależna od jej doręczenia, wtedy urząd uzyskuje właściwie nieograniczoną swobodę antydatowania interpretacji i trzymiesięczny termin na ich wydanie może stać się fikcją. Jeżeli jednak skuteczność interpretacji będzie zależna od jej doręczenia, wówczas może się okazać, że nieuczciwi podatnicy zrobią wszystko, by uniemożliwić doręczenie interpretacji, co w praktyce oznaczać będzie, że ich własne stanowisko stanie się dla nich wiążącym prawem.

Zastanawiające zatem wydaje się, jakie były powody tak radykalnej zmiany stanowiska NSA.

Pierwsza myśl, jaka przychodzi do głowy, jest taka, że skoro przepisy dotyczące interpretacji podatkowej zostały wprowadzone po to, aby chronić podatników, to zmiana stanowiska co do terminu, od którego podatnik może zastosować milczącą interpretację, w tak krótkim czasie wydaje się nieuzasadniona.

Według nowej uchwały pojęcie „wydanie” nie obejmuje doręczenia. W konsekwencji podatnik nie może skorzystać z dobrodziejstwa milczącej interpretacji od razu, po upływie trzech miesięcy. Jego stanowisko zostanie objęte ochroną jedynie wtedy, gdy data widniejąca na interpretacji podatkowej pochodzić będzie z okresu po upływie trzech miesięcy od otrzymania wniosku.

Instytucja interpretacji wprowadzona została w celu ochrony podatników. W skierowanym do organu wniosku podatnik przedstawia stan faktyczny oraz swoje stanowisko, na co organ, w wydawanej interpretacji, dokonuje wykładni przepisów i wskazuje, czy stanowisko podatnika jest prawidłowe. Jeżeli podatnik zastosuje wydaną interpretacje, nie będzie ona mogła mu szkodzić.

Sąd po stronie fiskusa

Ze względu na skomplikowany charakter przepisów daninowych funkcja gwarancyjna interpretacji ma bardzo istotne znaczenie dla podatników.

Przyjmując, że termin na wydanie obejmuje także doręczenie pytającemu interpretacji, narażamy organy podatkowe na realne niebezpieczeństwo unikania odbioru pisma przez adresata w celu wywołania stanu związania własnym stanowiskiem.

Przyjmując za właściwy drugi pogląd, za którym opowiedział się NSA w nowej uchwale, naraża się znowu podatników na zagrożenie nadużyć ze strony urzędników. Termin wskazywany na interpretacji jest wpisywany przez organ, który dla uniknięcia negatywnych konsekwencji może opatrzyć ją datą wsteczną.

Nowa uchwała narusza prawa podatników przyznane im przez przepisy prawa daninowego. Podatnicy bowiem nie mają możliwości sprawdzenia, czy data wpisana na interpretacji jest prawdziwą datą sporządzenia i podpisania interpretacji. W takim wypadku podatnicy nie mają realnej i faktycznej możliwości kontroli postępowania organu. Oczywiście w toku postępowania mogą podnosić, że nie uznają tej daty, ale będą musieli wskazać konkretne dowody na poparcie tej tezy – dowody dotyczące wewnętrznego urzędowania organu.

Nie trzeba nikogo przekonywać, że polskie urzędy, nie tylko skarbowe, nie są pomnikami nieskalanej rzetelności i wiarygodności. Zresztą w ogólności – daty wpisywane są na dokumentach urzędowych dość swobodnie, bo tak naprawdę żadne przepisy nie wiążą z datą umieszczoną na decyzji czy innym akcie władzy żadnych szczególnych konsekwencji. Jest to skutek wewnętrznych procedur stosowanych w urzędach. Procedury te nie podlegają zewnętrznej kontroli, a zwłaszcza kontroli strony postępowania administracyjnego.

Jeżeli zatem jakakolwiek inna data, niż data doręczenia, powinna przesądzać o skuteczności interpretacji, to datą taką mogłaby być tylko data nadania interpretacji w urzędzie pocztowym. Poczta Polska także nie jest instytucją wzorcową, ale takie rozwiązanie uchyliłoby bardzo znacząco ryzyko nadużyć, bo urzędy skarbowe raczej nie przekupują urzędów pocztowych. Ale i tutaj pojawia się kolejny problem: otóż żadne przepisy nie regulują kwestii nadawania urzędowej korespondencji instytucji państwowych za pośrednictwem poczty. Brak tej regulacji opiera się na założeniu, że urzędy państwowe nie nadużywają prawa i swojej władzy.

Doręczenie zastępcze i tak chroni termin

Urząd w każdym wypadku byłby chroniony przed uchylaniem się przez podatników przed odbiorem interpretacji za pośrednictwem klasycznych dla procedur cywilnych instytucji doręczenia zastępczego, pozostawienia pisma w aktach ze skutkiem doręczenia czy wreszcie postępowania w przypadku odmowy doręczenia. Sprawiają one, że podatnik nie może się bezkarnie uchylać od podjęcia pisma przesłanego pod jego adresem. Rozwiązania takie przewidują art. art. 149, 150, 151a i 152 ordynacji. Z punktu widzenia zarówno urzędu podatkowego, jak i poczty zawiera on pewne ryzyko, ale związane jest ono tak naprawdę znów jedynie z niedoskonałością funkcjonowania obu tych państwowych, było nie było, instytucji.

Czternastodniowy termin pozostawienia pisma na poczcie, po którym to terminie pismo jest uważane za doręczone, w praktyce oznacza, że trzymiesięczny termin dla wydania interpretacji ulega – dla bezpieczeństwa skutecznego doręczenia – skróceniu. Cóż jednak w tym nadzwyczajnego, skoro sam termin trzymiesięczny jest dużo dłuższy niż standardowe, choć notorycznie lekceważone terminy przewidziane dla wydania decyzji administracyjnej.

Z punktu widzenia Poczty Polskiej, jako urzędowego doręczyciela, przepis oznacza obowiązek dwukrotnego awizowania oraz obowiązek niepozwolenia na to, by podatnik pocztę skorumpował w sposób skutkujący na przykład zaginięciem przesyłki. I znów jednak – cóż w tym wymaganiu jest nadzwyczajnego? W świetle skutków, jakie powodują interpretacje podatkowe, ryzyko to można ocenić jako realistycznie zagrażające. Ale czy system prawny praworządnego państwa ma w swoich najważniejszych wytycznych kierować się zagrożeniem nieuczciwości i popełnienia przestępstwa? Oto pytanie.

Uzależnienie ich wystąpienia od daty wskazanej przez urząd na interpretacji, zależnej jedynie od wewnętrznego urzędowania organu podatkowego, wydaje się głęboko niewłaściwe z czysto prawnego punktu widzenia.

NSA w uchwale z 14 grudnia 2009 r. opowiedział się za przyznaniem większych gwarancji organom podatkowym i zapewnieniem lepszej ochrony przed nadużyciami ze strony podatników. Nie znajdujemy wobec tego żadnego uzasadnienia dla przyznania zwiększonej ochrony organom podatkowym – bo kontroli ich pracy przepisy podatkowe nie przewidują.

W praktyce omawiana uchwała oznacza bowiem, że z ważnych organów państwa, jakim jest m.in. administracja skarbowa, zdjęty został obowiązek budowania i obrony tegoż państwa praworządności. Domniemana zaś, powszechna nieuczciwość obywateli – która owszem nie jest zagrożeniem wymyślonym – stała się najważniejszą wytyczną kształtowania rozumienia prawa.

Fiskus rządzi

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 01 Feb 2010 15:43:14 GMT

Zgodnie z Ordynacją podatkową, organy podatkowe mają trzy miesiące na wydanie interpretacji podatkowej, licząc od dnia otrzymania wniosku. W przypadku niewydania w tym terminie interpretacji, już od następnego dnia uznaje się, że została wydana interpretacja potwierdzająca stanowisko podatnika tzw. milcząca interpretacja.

Problemem znaczenia pojęcia niewydanie interpretacji zajął się ostatnio Naczelny Sąd Administracyjny (NSA). 14 grudnia 2009 roku NSA w składzie całej Izby Finansowej uchwalił, że po zmianie przepisów Ordynacji Podatkowej, od 1 lipca 2007 roku, pojęcie niewydanie interpretacji nie oznacza braku jej doręczenia. Zdaniem NSA, termin wydanie oznacza jedynie sporządzenie i podpisanie interpretacji. W konsekwencji, organ podatkowy wcale nie musi śpieszyć się z doręczeniem interpretacji podatkowej wnioskodawcy – ważne jest natomiast, aby na interpretacji widniała odpowiednia data wydania.

Nowa uchwała całkowicie zmieniła wcześniejszą, z 4 listopada 2008 roku. Wówczas to siedmiu sędziów NSA uznało, że w stanie prawnym obowiązującym w 2005 roku, pojęcie ‘niewydanie postanowienia’ oznacza brak jego doręczenia w terminie 3 miesięcy. I mimo tego, że teza uchwały dotyczyła stanu prawnego już nieobowiązującego, to jednak w uzasadnieniu sędziowie wskazali,że powinna być zastosowana także na gruncie obowiązujących przepisów.

Zgodnie z nową uchwałą NSA pojęcie „wydanie” nie obejmuje doręczenia. W efekcie podatnik nie może skorzystać z dobrodziejstwa „milczącej interpretacji” od razu po upływie 3 miesięcy. Stanowisko podatnika zostanie objęte ochroną jedynie wtedy, gdy widniejąca na interpretacji podatkowej data będzie wskazywała na przekroczenie terminu trzech miesięcy od otrzymania wniosku.

To zaskakujące stanowisko NSA pobudza do myślenia. Zastanawiające jest to, jakie były powody tak radykalnej zmiany. A skoro przepisy dotyczące interpretacji podatkowej zostały wprowadzone, aby chronić podatników, zatem brakuje słów, które by tę zmianę uzasadniały.

Dylemat: kto ? kogo?

I myliłby się ten, kto sądzi, że sprawa ta dotyczy jednej z wielu kwestii związanych z funkcjonowaniem procedury administracyjnej w ramach prawa podatkowego. W istocie chodzi o jeden z kluczowych dylematów systemu prawnego, na kim w większym stopniu ciąży odpowiedzialność za praworządność Państwa: czy na wciąż niewydolnym i nierzadko nieudolnym aparacie Państwowym, czy też na skłonnym do omijania prawa i do oszukiwania obywatelu.

W doręczaniu interpretacji problem tkwi w tym, czy pozwolić urzędom skarbowym na lekceważenie terminów wydawania interpretacji, czy też raczej pozwolić niezbyt uczciwym obywatelom na uchylanie się od otrzymania interpretacji i w ten sposób doprowadzanie do jej milczącej skuteczności.

Jeżeli bowiem skuteczność interpretacji nie będzie zależna od jej doręczenia wówczas urząd uzyskuje nieograniczoną właściwie swobodę antydatowania wydanych interpretacji i trzymiesięczny termin na ich wydanie może stać się fikcją. Zarazem jednak – jeżeli skuteczność interpretacji będzie zależna od jej doręczenia, wówczas może się okazać, że nieuczciwi podatnicy zrobią wszystko, by uniemożliwić doręczenie interpretacji, co w praktyce oznaczać będzie, że ich własne stanowisko stanie się dla nich wiążącym prawem.

I tak źle i tak niedobrze.

NSA po stronie fiskusa

Nowa uchwała narusza prawa podatników przyznane im przez przepisy prawa podatkowego. Podatnicy, nie mają bowiem możliwości sprawdzenia, czy data wpisana na interpretacji jest prawdziwą datą sporządzenia i podpisania interpretacji podatkowej. Oczywiście mogą w toku postępowania podnosić, że nie uznają tej daty, ale będą musieli wskazać konkretne dowody na poparcie tej tezy – dowody dotyczące wewnętrznego urzędowania organu.

Urząd jest w każdym przypadku chroniony za pośrednictwem klasycznych dla procedur cywilizowanych instytucji doręczenia zastępczego, pozostawienia pisma w aktach ze skutkiem doręczenia czy wreszcie postępowania w przypadku odmowy doręczenia. Rozwiązania takie przewidują art. art. 149, 150, 151a i 152 Ordynacji podatkowej.

Uchwała NSA z 14 grudnia 2009 roku opowiedziała się za zapewnieniem lepszej ochrony przed nadużyciami ze strony podatników. Nie znajdujemy wobec tego żadnego uzasadnienia przyznania zwiększonej ochrony organom podatkowym - kontroli ich pracy przepisy podatkowe nie przewidują.

W praktyce omawiana uchwała oznacza, że z ważnych organów Państwa, jakim jest administracja skarbowa, zdjęty został obowiązek budowania i obrony tegoż Państwa praworządności. Zaś domniemana, powszechna nieuczciwość obywateli stała się wytyczną kształtowania prawa, inaczej mówiąc – została treścią uchwały podsumowana i potwierdzona.

Za, a nawet przeciw, czyli niejednolite wykonywanie prawa głosu z akcji

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 25 Jan 2010 12:10:53 GMT

Za, a nawet przeciw

Spór co do tego, czy akcjonariusz może z części posiadanych akcji głosować za uchwałą, a z pozostałej przeciwko, toczył się od bardzo dawna. Długo przeważał pogląd, że oczywiście akcjonariusz nie musiał wykonywać prawa głosu ze wszystkich akcji, ale skoro już głosował, to raczej powinien być konsekwentny. To z resztą jeden z tych dylematów, które można rozstrzygać zarówno na płaszczyźnie jurydycznej, logicznej, jak też w końcu psychologicznej. Odwołując się bowiem do słów byłego prezydenta, czy można być jednocześnie za, a nawet przeciw tej samej uchwale?

Przy czym, aby sprawa nie była zbyt łatwa do wyjaśnienia, kodeks spółek handlowych, a poprzednio kodeks handlowy nie wykluczał takiej możliwości. Wręcz przeciwnie, z konstrukcji samej akcji jako prawa podmiotowego wynika, że wykonywanie prawa z akcji, w tym prawa głosu, jest niezależne od wykonywania jakichkolwiek innych praw z innych akcji tej samej spółki.

Prawo głosu a zabezpieczenie na akcjach

Aspekt logiczno-psychologiczny zdecydowanie zwyciężał w tych dyskusjach. W konsekwencji nikomu nigdy nie przyszło do głowy, aby eksperymentować i głosować z posiadanych akcji niejednolicie. Z drugiej strony, coraz częściej takie podejście do wykonywania prawa głosu z akcji było nie do pogodzenia z potrzebami obrotu.

W rozwijającej się gospodarce akcje służą różnym celom. Przede wszystkim są przedmiotem zabezpieczenia. Ustanawiany jest na nich zastaw, w tym zastaw rejestrowy, blokada na rachunku inwestycyjnym. Są też przewłaszczane na zabezpieczenie. Choć przedmiotem zabezpieczenia są tylko prawa majątkowe wynikające z akcji, jednakże nie bez znaczenia pozostaje to, komu przysługuje prawo głosu z tych akcji, innymi słowy, kto wykonuje tak zwane prawa korporacyjne. Czasami wykonując niemajątkowe, czysto korporacyjne prawo głosu z akcji, można kompletnie unicestwić prawa majątkowe wynikające z tej akcji. Na przykład przegłosowując uchwałę o ich przymusowym umorzeniu.

W ogóle myliłby się ten, kto sądziłby, że prawa korporacyjne i majątkowe pozwalają się dokładnie odróżnić jak zielone i czerwone kartki leżące na stole. W istocie rzeczy każde głosowanie ma pewien skutek majątkowy, choć często bywa on drugorzędny.

Kwestia ta ma szczególne znaczenie, gdy zabezpieczenie na akcjach dotyczy tylko ich części, albo gdy różne pakiety akcji są przedmiotem zabezpieczeń udzielonych na rzecz wielu wierzycieli o sprzecznych interesach. I wówczas powstawał podstawowy dylemat, czy akcjonariusz może upoważnić swoich wierzycieli do wykonywania prawa głosu z każdego z zabezpieczonych na ich rzecz pakietów akcji, a nadto czy każdy z tych wierzycieli może korzystać z tego upoważnienia dowolnie i tym samym różnie głosować. Lub też – czy akcjonariusz sam może zachować dla siebie mimo wszystko pakiet akcji, który pozwoli mu przynajmniej kontrolować sytuację w spółce.

Dzisiaj tego dylematu już nie ma. Akcjonariusz nie tylko może ustanowić tylu pełnomocników, ilu zechce do wszystkich posiadanych przez siebie akcji, jak też do poszczególnych pakietów (art. 412 § 2 k.s.h.), ale też sam może zgłosić się na walne zgromadzenie i wykonywać prawo głosu różnie z posiadanych przez siebie akcji (art. 411 (3) k.s.h.).

Możliwości nadużyć

Czy uprawnienie tak sformułowane, może być przedmiotem nadużyć? Zapewne w równym stopniu, co każda inna instytucja prawa. Rzeczywisty problem może się pojawić jedynie na tle zaskarżania uchwał.

Prawo do zaskarżenia uchwał walnego zgromadzenia przysługuje akcjonariuszowi, który głosował przeciwko uchwale i po głosowaniu zgłosił ten sprzeciw. Prawo to przysługuje bez względu na liczbę posiadanych akcji i liczbę głosów im odpowiadającym, jak też bez względu na to, z ilu akcji prawo głosu było wykonywane. Jak należy sądzić, jest niezależne także od tego, czy na tym samym walnym zgromadzeniu akcjonariusz wykonywał prawo głosu różnie z różnych pakietów akcji. W każdym razie taka powinna być naturalna konsekwencja przyjęcia zasady uprawniającej akcjonariusza do niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych przez niego akcji. Skoro tak, to akcjonariusze nie muszą od razu podejmować decyzji co do zasadności uchwały. Mogą sobie dać czas do namysłu. Zagłosować z części akcji, tak aby uchwała została podjęta, a z części przeciwko, aby uzyskać prawo do jej zaskarżenia w przypadku, gdyby z jakichkolwiek powodów było to dla danego akcjonariusza korzystniejsze.

Jak łatwo można się domyślić, taka sytuacja może być przedmiotem nadużycia czy wręcz manipulacji akcjonariusza. I niestety przed takim nadużyciem nie można się zabezpieczyć. Ryzyko tak rozumianych nadużyć pojawia się na tle znowelizowanego stanu prawnego, lecz dość trudno będzie o skonstruowanie takich rozwiązań ustawowych, które to ryzyko usuną w zupełności. Inaczej mówiąc takich, które pozbawią możliwości wywierania nacisku przez skorzystanie z prawa sprzeciwu tego samego akcjonariusza, który jednocześnie z różnych akcji głosował za uchwałą, jak i przeciw uchwale. Skoro akcjonariusz ma prawo wykonywania prawa głosu odmiennie z każdej posiadanej akcji, to może równocześnie głosować za uchwałą i przeciwko niej. A skoro może zagłosować przeciwko uchwale i zgłosić sprzeciw, to też może uchwałę taką zaskarżyć. Czy w rozwiązaniu takim czai się aż tak dramatyczne ryzyko?

Korzyści

Są też i dobre strony tej sytuacji. Po pierwsze, szersze prawo do zaskarżenia uchwał daje większą możliwość wyeliminowania uchwał wadliwych – sprzecznych z prawem albo ze statutem lub dobrymi obyczajami, godzących w interes spółki, albo mających na celu skrzywdzenie akcjonariusza.

Po drugie, w ten sposób akcjonariusz może przynajmniej czasowo paraliżować działania swojego wierzyciela, któremu udzielił pełnomocnictwa do wykonywania prawa głosu z części posiadanych przez siebie akcji. Interes wierzyciela może być sprzeczny z interesem nie tylko akcjonariusza – dłużnika, ale też spółki i jej wierzycieli. W konsekwencji prawo do niejednolitego wykonywania prawa głosu może dać szanse na zrównoważenie tychże interesów, a przede wszystkim szanse na uchronienie spółki przed zbyt pochopnym działaniem wierzyciela.

Prawo zaskarżenia uchwały nie rodzi przecież bezzwłocznie drastycznych skutków. O wadliwości lub nieważności uchwały orzeka sąd. Owa manipulacja prawem zaskarżenia uchwał polegająca na tym, że akcjonariusz może świadomie utrzymywać stan niepewności przegłosowanej formalnie uchwały, dotyczy w gruncie rzeczy naszego powszechnego braku zaufania do pewności orzecznictwa sądowego w takich sprawach. Ale to nie jest, czy też nie powinno być, argumentem kluczowym: albo uchwała jest zgodna z prawem, niezaskarżalna lub ważna, albo nie. Więc w stanie idealnym, do którego w zasadzie zmierzamy, żadna spółka nie powinna się obawiać zaskarżania uchwał.

W zgodzie z oczekiwaniami rynku.

Więc jak to zazwyczaj bywa – są plusy i minusy wprowadzonej regulacji. Natomiast z całą pewnością wychodzi ona naprzeciw oczekiwaniom rynku i wzmacnia pozycję akcjonariusza. W tej chwili nie musi on wybierać według zasady „wszystko albo nic”. Może adekwatnie do swojej sytuacji dzielić przysługujące mu uprawnienia i określać w ten sposób zakres swojego zaangażowania. Z resztą nie powinno to nikogo dziwić, wszak przepis art. 411 (3) kodeksu spółek handlowych został wprowadzony do polskiego ustawodawstwa w wyniku implementacji dyrektywy Unii Europejskiej dotyczącej właśnie ochrony praw akcjonariuszy mniejszościowych.

Z punktu widzenia systemu prawnego rozwiązanie to dlatego zostało uznane za niezbędne w rozwiniętych gospodarkach rynkowych, gdyż materializuje ono w zupełny sposób filozofię spółek kapitałowych i znaczenia akcji jako „cząstki” kapitału spółki. Akcje to – by tak rzec – nie człowiek, który je ma, tylko prawo majątkowe w najściślejszym sensie. Ktoś te uprawnienia wykonuje, bo inaczej być nie może. Ale akcje i kapitał w systemie, który na kapitale się opiera i dlatego nazywa się kapitalizmem, w pewnym istotnym sensie żyją własnym życiem. Akcje mają własne interesy i własne uwarunkowania i ograniczenia, które to mogą być rozbieżne z tymi, które dotyczą osoby fizycznej lub prawnej, która aktualnie trzyma owe akcje w ręku. Lub raczej – naciska guzik lub wkłada kartę do aparatury liczącej głosy.

Inaczej mówiąc – to akcje wyrażają własność w spółce, a nie osoby, które nimi dysponują. Akcje bowiem są trwalsze w relacji do spółki – one są w stanie przetrwać wielu właścicieli.

Na zakończenie należy zwrócić uwagę, że zasada niejednolitego wykonywania prawa głosu z posiadanych akcji nie dotyczy w żadnym razie wykonywania prawa głosu przysługującego z udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. W tym zakresie nie ma bowiem odpowiedniego przepisu kodeksu spółek handlowych, a trudno przyjąć, że regułę taką da się wyinterpretować per analogiam z przepisu dotyczącego spółki akcyjnej. Dlatego należy postulować o jak najszybsze przeprowadzenie nowelizacji kodeksu i wprowadzenie zasady niejednolitego wykonywania prawa głosu także w odniesieniu do udziałów.

Wybicie

Skoro akcjonariusz ma prawo wykonywania prawa głosu odmiennie z każdej posiadanej akcji, to może równocześnie głosować za uchwałą i przeciwko niej. A skoro może zagłosować przeciwko uchwale i zgłosić sprzeciw, to też może uchwałę taką zaskarżyć. Czy w rozwiązaniu takim czai się aż tak dramatyczne ryzyko?

Wysyp ślimaków

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 08 Dec 2009 16:16:48 GMT

Zgodnie z Ósmą Dyrektywą Rady, podatek ten należy zwrócić w ciągu sześciu miesięcy od złożenia wniosku. Polskie przepisy dyrektywę tę wprowadziły prawidłowo. Tyle że pozostała furtka: możliwość przedłużenia 6-miesięcznego terminu aż do finiszu tzw. postępowania wyjaśniającego. Najczęściej kończyło się to tym, że polskie organa podatkowe przedłużały półroczny termin w nieskończoność, co naruszało przepisy Ósmej Dyrektywy.

Komisja uznała zatem, że dalsze stosowanie podobnych praktyk może skończyć się sprawą w Europejskim Trybunale Sprawiedliwości (ETS). Dała polskim władzom zaledwie dwa miesiące na rozwiązanie tego problemu.

A co z krajowcami?

Nie wiem, czy to z przyzwyczajenia, czy może w polskich organach podatkowych tak już musi być, ale podobna sytuacja przytrafia się tym podatnikom, którzy siedzibę mają w Polsce. I tu termin zwrotu może być przedłużany (od 1 grudnia 2008 r. podstawowym terminem zwrotu podatku jest okres 60-dniowy od złożenia rozliczenia przez podatnika). Po to, by organ podatkowy mógł zweryfikować zasadność zwrotu VAT. Wszystko to na podstawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Zapomina się jednak o zasadzie naczelnej: neutralności podatku VAT. Dzięki prawu do odliczenia podatku naliczonego, podatnik nie ponosi przecież faktycznego ciężaru tego trybutu na rzecz państwa (VAT nie powinien obciążać podatników, którzy nie są ich ostatecznymi odbiorcami, czyli konsumentami). ETS wielokrotnie podkreślał, że prawo do odliczenia podatku naliczonego powinno być realizowane natychmiast, i to w odniesieniu do całej naliczonej kwoty przy zakupach. Być może, organy podatkowe zapomniały, ale można to sobie sprawdzić, czytając orzeczenie Trybunału w sprawie C-268/83.

Rzeczywistość skrzeczy

Podatnicy, składając deklaracje, podają wartość VAT. Najgorzej, kiedy wykazują nadwyżkę podatku naliczonego. Jakoś tak się dzieje, że instytucje podatkowe mniej chętnie wypłacają należności; wolą, gdy pieniądze trafią do ich kasy – i dlatego najczęstsze kontrole zdarzają się właśnie w razie złożenia wniosku o zwrot podatku. Skutkuje to przedłużaniem daty zwrotu, aż do czasu zakończenia czynności sprawdzających. Weryfikacja wniosku i kontrole mogą trwać 5 lat, a nawet dłużej... Taki bowiem jest maksymalny okres urzędniczego, niemiłosiernie żmudnego ustalania dodatkowego zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług (zgodnie z art. 68 § 3 Ordynacji podatkowej). A podatnik czeka. I płacze.

Niektórzy przedsiębiorcy wręcz obawiają się nadwyżki podatku. Lękają się bowiem, że w wyniku kontroli fiskus naliczy im wyższe, ekstra zobowiązanie podatkowe. I odsetki. Bynajmniej nie są to słowa bez pokrycia. Oto dokładny cytat jednego z przedsiębiorców: „Kontrola jest pewna w 100 proc! Moja firma zwróciła się o zwrot nadpłaconego VAT-u i następnego miesiąca kontrola dotycząca prawidłowości rozli¬czeń VAT była już w firmie Rozgościli się i raczyli kwitami dotąd, aż wynaleźli!”.

Kto płaci

Warto przypomnieć jeden z najgłośniejszych przykładów upadłości firmy z powodu błędów fiskusa. Była to sprawa giełdowego Centrozapu. W 2000 r. organy ścigania uznały, że prowadzi on fikcyjną sprzedaż i wyłudza zwrot podatku VAT Fiskus nakazał spółce zapłacić 107 mln zł! Organa skarbowe szybko zajęły konta i majątek Centrozapu, tak że stracił on praktycznie możliwość dalszej działalności. Dopiero w sądzie zaczęły zapadać korzystne dla spółki rozstrzygnięcia. Nie była ona jednak już w stanie działać; jej akcje w 2003 r. wykluczono z giełdy Dopiero po układzie z wierzycielami, odnowieniu kontraktów z kontrahentami oraz odszkodowaniu od Skarbu Państwa za bezprawne działanie organów skarbowych, walory spółki 30 września 2008 r. znowu trafiły na parkiet.

Owa przewlekła weryfikacja wniosku o zwrot VAT-u powoduje, że w tym czasie to podatnik ponosi realny ciężar podatku. W spółkach, gdzie są do pobrania gigantyczne kwoty, wstrzymanie zwrotu może prowokować kłopoty finansowe, zmniejszenie skali działalności, zwolnienia pracowników, nawet upadłość Fiskus nie przejmuje się jednakże kondycją przedsiębiorstw: nie zwracając uwagi na zasadę neutralności, przedłuża termin zwrotu należności. Może silny snop światła, jaki skierowała na te praktyki Komisja Europejska, przyczyni się do weryfikacji - ale tym razem postępowania organów podatkowych w stosunku do rodzimych (czyli z siedzibą w Polsce) firm.

Kiedy członek zarządu spółki odpowiada za zaległości podatkowe

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 04 Dec 2009 15:04:12 GMT

Zmienne i niejasne było dotychczas orzecznictwo sądu administracyjnego w kwestii odpowiedzialności członków zarządów spółek handlowych za zaległości podatkowe na tle art. 116 ordynacji podatkowej (ordynacja). Rozbieżność ta dotyczyła między innymi tak podstawowej kwestii, jaką jest zakres ponoszonej przez członka zarządu odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki: czy obejmuje on tylko okres, w którym członek zarządu pełnił swoją funkcję – tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (I SA/Kr 185/08), czy też wykracza poza ten okres – tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie (II FSK 378/05).

Inną nierozstrzygniętą kwestią jest, czy odpowiedzialność ponoszą tylko ci członkowie zarządu, którzy rzeczywiście i czynnie wykonują funkcje (tak wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2006 r., II UK 47 /06), czy też wszyscy niezależnie od tego, czy faktycznie zajmowali się interesami spółki i pozostawali bierni (tak wyroki WSA: z 12 października 2007 r., I SA/Kr 139 /06, z 15 lipca 2008 r., I SA/Kr 954/07).

Ta chybotliwość stanowiska sądów zachęcała organy skarbowe do przyjęcia i stosowania najmniej korzystnej dla członków zarządów interpretacji tego przepisu. Spraw tego rodzaju jest w ostatnich latach coraz więcej. Organy skarbowe podjęły w tej sprawie swoistą ofensywę. Niezależnie od poglądów na temat nadfiskalizmu polskiego systemu podatkowego nie sposób nie uznać pewnego zasadniczego sensu tych działań. Spółki o ograniczonej odpowiedzialności i ograniczonym majątku mogą stać się i często stają się zbyt łatwym wehikułem zwyczajnych podatkowych nadużyć.

Wyjątkowość przepisu

Niemniej wyjątkowość takich przepisów jak art. 116 ordynacji nakazuje ich ścisłą interpretację, bo jest to przepis nie dość, że sankcyjny, to jeszcze stanowiący odstępstwo od podstawowych w systemie prawnym zasad odpowiedzialności. Każe mianowicie ponosić odpowiedzialność członkom zarządu nie za działania podejmowane przez nich samych, lecz przez spółkę, a co więcej z całkowitym pominięciem ich zawinienia w powstaniu zaległości podatkowej.

Problem ze stosowaniem tego przepisu polega nie tylko na jego wyjątkowości, ale także na tym, że opiera się na tych samych przesłankach prawnych, na jakich stworzono odpowiednie przepisy prawa handlowego, to jest art. 299 kodeksu spółek handlowych (dawny art. 296 kodeksu handlowego) oraz art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego. Rozumienie art. 116 ordynacji trudno byłoby oderwać od tradycji rozumienia owych przepisów z kręgu prawa handlowego.

W orzecznictwie

Tymczasem w sprawie odpowiedzialności członków zarządu za zaległości podatkowe organy skarbowe przyjęły zasadniczo inną koncepcję prawną, niż obowiązująca od wielu dziesiątek lat linia orzekania przez sądy powszechne w tego rodzaju sprawach. Odrzuca ona bowiem pogląd, iż członek zarządu nie może odpowiadać za zaległości powstałe w czasie pełnienia przez niego funkcji, jeśli wydanie i doręczenie spółce decyzji określającej zobowiązanie podatkowe nastąpiło po zakończeniu wykonywania funkcji. W ramach tego poglądu uchylenie się od odpowiedzialności jest możliwe wyłącznie w trzech sytuacjach: zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, niezgłoszenie tego wniosku nastąpiło bez winy członka zarządu tudzież wtedy, gdy wskazał on mienie umożliwiające egzekucję.

Stanowisko organów skarbowych w wielu wypadkach potwierdzały wyroki sądów administracyjnych, zwłaszcza pierwszej instancji (tak np. wyroki WSA: w Lublinie z 8 grudnia 2004 r., I SA/Lu 363/04; we Wrocławiu z 11 stycznia 2007 r., I SA/Wr 1269/06; w Gliwicach z 9 lutego 2009 r., III SA/ Gl 360/08).

Sens tego stanowiska sprowadza się do stwierdzenia, iż możliwość uchylenia się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe przez członka zarządu wystąpi tylko wtedy, jeżeli w okresie pełnienia przez niego funkcji wystąpią przesłanki wniosku upadłościowego, a członek zarządu wniosek ów złoży lub też nie złoży go bez swojej winy.

Odmiennie natomiast, niż wskazywał na to pogląd wypracowany w orzecznictwie powstałym na gruncie prawa handlowego, zdaniem organów skarbowych nie jest przesłanką uwalniającą od odpowiedzialności okoliczność, że w okresie pełnienia funkcji członka zarządu nie wystąpiły po stronie spółki przesłanki upadłościowe.

Uchwała siódemki

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 10 sierpnia 2009 roku w składzie siedmiu sędziów orzekł (II FPS 3/09), że członek zarządu spółki z o. o., o którym mowa w art. 116 § 1 ordynacji, w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r., może również po zakończeniu pełnienia tej funkcji uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe powstałe w tym czasie, jeśli wykaże w postępowaniu podatkowym, że w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu nie było podstaw do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub postępowania zapobiegającego upadłości (postępowanie układowe).

Nawet i przed analizą uzasadnienia orzeczenia uznać należy, iż stanowi on jednak istotny zwrot w orzecznictwie, które było dotychczas dla członków zarządu zdecydowanie nieprzychylne.

Dodajmy, że art. 116 sprzed 1 stycznia 2003 roku nie różnił się w zasadniczy sposób od jego obecnej treści.

Upadłość w hipotezie i w dyspozycji

Oczywiście orzeczenie NSA jest uzasadnione. Już choćby tylko z punktu widzenia systemu prawnego nie można dopuszczać sytuacji, w której analogiczna sytuacja (powstanie nieściągalnego zadłużenia w stosunku do spółki) jest oceniana według zupełnie innych kryteriów w zależności od tego, czy przepisy stosują organy skarbowe i sądy administracyjne czy też sądy powszechne.

Dotychczasowa różnica interpretacyjna polegała na różnym rozumieniu hipotezy przepisów w obu wypadkach.

Orzecznictwo sądów powszechnych, które powstało zarówno na tle art. 299 k.s.h., czy też art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego, za punkt odniesienia odpowiedzialności członka zarządu przyjęło powstanie przesłanek upadłościowych i prawidłową, oczekiwaną przez prawo reakcję członka zarządu na taką sytuację. Innymi słowy, powstanie przesłanek upadłościowych należy w tym rozumieniu do dyspozycji normy: jeżeli powstaną przesłanki upadłościowe, członek zarządu powinien złożyć wniosek. Hipotezą przepisu są wszystkie możliwe sytuacje związane z funkcjonowaniem członka zarządu.

Tymczasem orzecznictwo, nazywane tu umownie skarbowym, przeniosło powstanie przesłanek upadłościowych do hipotezy przepisu. Innymi słowy, od zaistnienia przesłanek upadłościowych zaczyna się dopiero, według tej koncepcji, stosowanie przepisu o odpowiedzialności członków zarządu.

Jednak luka funkcjonalna

Niemniej nie sposób przy tej okazji nie zauważyć, że sytuacja, w której istnieje oczywista i do tego znaczna zaległość podatkowa, a urząd skarbowy jest jedynym wierzycielem, poniekąd wymyka się sensownej interpretacji, przy której przyjęciu członek zarządu spółki mógłby, postępując prawidłowo, uwolnić się od odpowiedzialności. Być może ta sytuacja stała się pośrednio przesłanką owej restryktywnej interpretacji “skarbowej”. Byłoby inaczej, gdyby odejść od akademickiej i hermetycznej, aczkolwiek uświęconej tradycją koncepcji, zgodnie z którą przy jednym wierzycielu nie ma mowy o upadłości. Umowność tego stanowiska, nawet jeśli teoretycznie zrozumiałego, jest w opisywanej sytuacji rażąca.

Ponadto przepisy z kręgu prawa handlowego wprowadzają wśród przesłanek wyłączających lub ograniczających odpowiedzialność członka zarządu brak zwiększenia szkody wierzyciela. Tego rozwiązania brak w przepisach podatkowych. Chodzi tu o porównanie stanu majątkowego dłużnika, w którym powinien być złożony wniosek upadłościowy, ze stanem, w którym rzeczywiście złożony został, lub też ze stanem, w którym członek zarządu zakończył pełnienie swojej funkcji.

Brak spójności między przepisami ustaw regulujących odpowiedzialność członka zarządu w stosunku do innych przepisów dotyczących tej samej kwestii zostaje w zasadniczej mierze uchylony przez powołaną uchwałę NSA.

Niestety, pozostaje jednak niespójność tych przepisów w relacji do przepisów regulujących upadłość i postępowanie upadłościowe. Gdy urząd skarbowy będzie jedynym wierzycielem spółki, skuteczne zgłoszenie wniosku o upadłość będzie niemożliwe. W takiej sytuacji członka zarządu spotkać może albo niczym nieuzasadniona nagroda w postaci uchylenia jego odpowiedzialności, skoro skuteczne złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości było niemożliwe mimo istnienia zaległości podatkowej, albo równie nieuzasadniona kara w postaci niemożliwości tej odpowiedzialności uniknięcia mimo podjęcia zapobiegliwych kroków i złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Emisja akcji PKO BP, czyli standardy przyzwoitości korporacyjnej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 02 Dec 2009 16:29:40 GMT

W czwartek, 1 października, późnym wieczorem pojawił się komunikat zarządu PKO BP o ustaleniu ceny emisyjnej akcji emisji serii D, liczbie akcji oferowanych w ramach tego podwyższenia oraz liczbie akcji nowej emisji przypadających na tzw. jednostkowe prawo poboru.

WZA uchwala i uchwala, i uchwala

Zgodnie z treścią uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy PKO BP z 31 sierpnia, która zmieniła uchwałę z 30 czerwca 2009 r., będącą podstawą podwyższenia kapitału i emisji akcji serii D, dzień prawa poboru nowych akcji wyznaczono na 6 października.

Oznacza to, że prawo poboru nowych akcji nabyli ci akcjonariusze, którym przysługiwać będą akcje spółki 6 października 2009 r. Zważywszy na fakt, że rozliczenie transakcji giełdowej następuje w trzecim dniu od momentu jej dokonania, czyli D + 3, a akcje nabywa się z chwilą dokonania zapisu na rachunku inwestycyjnym inwestora, to ostatnim dniem w którym można było kupić papiery dające prawo poboru akcji emisji serii D był 1 października, czyli właśnie wspomniany czwartek.

Ale sesja giełdowa trwa do 16.30, a komunikat opublikowano tego dnia po 20.00.

Pojawia się zatem pytanie, czy złamano prawo publikując tak późno prospekt emisyjny, a w nim - co najważniejsze - cenę emisyjną akcji serii D i ich ostateczną liczbę?

Zarząd nie ma obowiązku

Otóż nie ma żadnego przepisu, który nakładałby na zarząd obowiązek publikacji prospektu emisyjnego oraz informacji o cenie emisyjnej i liczbie oferowanych akcji w takim terminie, aby akcjonariusze mieli możliwość obrotu akcjami z prawem poboru. Ba, praktyka pokazuje, że bardzo często prawa poboru były ustalane zanim jeszcze zaczynały się prace nad prospektem emisyjnym, a już na pewno przed jego zatwierdzeniem.

To samo dotyczy ustalenia ceny emisyjnej. Z założenia bowiem ustalenie ceny emisyjnej akcji nowej emisji następuje dopiero po sporządzeniu prospektu, jego publikacji i zbudowaniu tzw. książki popytu (book building) czyli zorientowaniu się ile akcji i po jakiej cenie inwestorzy są gotowi objąć.
Problem jednakże tkwi w tym, że w przypadku emisji akcji serii D PKO BP w ostatnim dniu notowania akcji z prawem poboru nie znana była nie tylko cena emisyjna, ale także liczba akcji oferowanych w ramach tej emisji. Nie wiadomo było zatem nie tylko za jaką cenę akcje będzie można nabyć, ale także ile akcji nowej emisji zostanie zaoferowanych i przypadnie na jedną dotychczas posiadaną akcję. Wiadomo było tylko tyle, że akcji oferowanych w nowej emisji będzie mniej niż dotychczasowych co oznaczało, że aby objąć jedną nową akcję będzie trzeba mieć kilka starych. Ile? Niestety tego akcjonariusze nie wiedzieli.

Końcówki, czyli problem nie tylko teoretyczny

Pojawił się problem tak zwanych końcówek. A o co dokładnie chodzi? Jeżeli chcę objąć jedną akcję nowej emisji, to muszę mieć 4 stare akcje banku, bo na jedną dotychczasową akcję przysługuje prawo objęcia 0,25 akcji nowej emisji. Jednakże jeszcze nawet do zakończenia sesji 1 października akcjonariusze banku nie wiedzieli o tym. Mogli jedynie przeprowadzić własną kalkulację opierając się na uchwale WZA z 30 czerwca.

W uchwale tej przyjęto, że kapitał banku zostanie podwyższony o maksymalnie 300 mln akcji (teraz składa się z 1 mld akcji). Podążając torem myślenia akcjonariusza PKO BP, gdyby maksymalna liczba akcji nowej emisji została określona na 200 mln sztuk, to aby objąć 1 akcję nowej emisji musiałabym mieć 5 starych akcji, bo korzystając z prawa poboru przysługiwałoby mi prawo objęcia 0,20 akcji nowej emisji. 1 października przed zakończeniem sesji nie wiedziałam jeszcze, czy posiadane przeze mnie akcje w liczbie 4 wystarczają do objęcia 1 akcji, czy powinnam dokupić jeszcze jedną albo więcej starych akcji. Gdy posłużymy się trochę większym pakietem akcji, problem ten zdaje się nabierać zupełnie innych kształtów. Z matematycznego punktu widzenia chodzi o podzielność przez 4. I cały czas chodzi też o to, że 1 października, w ostatnim dniu notowań akcji z prawem poboru, w ogóle nie wiadomo było przez jaką liczbę musi zostać podzielony posiadany pakiet akcji, aby inwestor mógł z pełni z niego skorzystać. Ewentualnie, ile akcji musi dokupić lub sprzedać, aby nie stracić na tzw. końcówkach. Oczywiście nic jeszcze straconego. Można je przecież będzie sprzedać jako prawo poboru. No, ale problem polega na tym, że cena prawa poboru jest inna niż cena akcji z prawem poboru.

Nowa sytuacja prawna

Ważne też, że to jeden z pierwszych przypadków, gdy zarówno cena emisyjna jak i liczba oferowanych akcji są ustalane przez zarząd (czy w odniesieniu do ceny - radę nadzorczą) po zatwierdzeniu prospektu emisyjnego. Jest to nowa sytuacja możliwa dopiero po styczniu 2009 r. i wejściu w życie noweli do kodeksu spółek handlowych. Wcześniej, co najwyżej tylko cena emisyjna mogła być ustalana przez zarząd lub radę nadzorczą spółki, natomiast liczba oferowanych akcji musiała obligatoryjnie być określona w uchwale o podwyższeniu kapitału zakładowego z modyfikacjami wynikających z tzw. widełkowego określenia kapitału.

Poza tym w odniesieniu do emisji akcji PKO BP serii D termin prawa poboru był dwa razy zmieniany. Pierwotna propozycja zarządu wyznaczała go na 23 września. Po raz pierwszy WZA z 30 czerwca zmieniło datę na 29 października, a następnie WZA z 31 sierpnia określiło dzień poboru na 6 października. Oczywiście jest to dopuszczalne, ale niewątpliwie wprowadza zamieszanie.

Terminy dla notowań i zapisów

Na sam koniec dodatkowo zaproponowano niezwykle krótkie terminy dla notowań praw poboru oraz dokonywania zapisów na akcje nowej emisji. Jednak także i w tym przypadku wszystko jest w porządku od strony formalnej. Nie złamano prawa. Bo termin do wykonania prawa poboru akcji w ramach oferty publicznej nie może być krótszy niż 2 tygodnie od dnia upublicznienia prospektu i tak jest w przypadku akcji serii D, a żaden przepis prawa nie reguluje kwestii ile czasu powinny być notowane prawa poboru.

W konsekwencji prawa akcjonariuszy, w tym przede wszystkim akcjonariuszy mniejszościowych, nie zostały naruszone w ramach tak zorganizowanej i przeprowadzonej emisji. Niesmak jednak pozostaje, bo nie tak powinna być przeprowadzana emisja akcji jednej z największych spółek publicznych notowanych na GPW, a ponadto pozostającej pod kontrolą Skarbu Państwa.

Po co ten pośpiech ?

Podstawowe pytanie jakie ciśnie się na usta to: skąd ten pośpiech? Dlaczego dotrzymanie terminów subskrypcji jest ważniejsze niż interes akcjonariuszy do rzetelnego zapoznania się z warunkami emisji i podjęcia decyzji inwestycyjnej? Zarząd dał akcjonariuszom dokładnie dwa tygodnie na zapoznanie się z treścią prospektu i podjęcie decyzji inwestycyjnej, która dodatkowo zawsze uzależniona jest od zdolności finansowych. To oznacza, że jeszcze dodatkowo w ramach tych dwóch tygodni akcjonariusze muszą sprawdzić czy stać ich będzie na udział w emisji, czy zdołają pozyskać finansowanie zewnętrzne, jeżeli własnego na ten moment im brak. A to bardzo mało czasu.

Można odnieść wrażenie, że emisja akcji serii D jest skierowana przeciwko akcjonariuszom, głównie mniejszościowym. Bowiem w jej ramach wszystko jest robione tak, aby ostatecznie zniechęcić ich do udziału w emisji i aby pozbyli się przysługujących im praw poboru, albo aby nie zostały one w ogóle przez nich zrealizowane. Na nic akcja promocyjna jaką zalecał spółce przeprowadzić KNF wśród akcjonariuszy, bo realną barierą dla akcjonariusza udziału w tej emisji będzie po prostu zbył mało czasu na zorganizowanie finansowania niezbędnego do wykonania prawa poboru. Nawet przy założeniu, że o warunkach emisji dowiedział się 1 października po 20.00. A przecież w rzeczywistości mogło to nastąpić nawet później.

Korporacyjne standardy przyzwoitości

Czy to jest zabieg celowy, czy tak po prostu wyszło? Nie wiem i nie mnie to osądzać. Natomiast mleko się już wylało i w tej chwili nic nie można zrobić, no może ewentualnie przesunąć terminy subskrypcji, ale skoro zarząd nie zdecydował się na to dotychczas, to nie sądzę aby to zrobił w przyszłości. Akcjonariuszom nie przysługuje żadne prawo skarżenia warunków emisji, czy też sposobu jej przeprowadzenia. Nie mogą już zaskarżyć uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego, ani w jakikolwiek sposób przeciwdziałać realizacji emisji.

Nie sądzę też aby jakikolwiek skutek przyniosły uwagi do KNF o zbadanie zachowania spółki z punktu widzenia nadzoru nad rynkiem. Wszystko jest zgodne z prawem.

A to, że standard przyzwoitości korporacyjnej nie został utrzymany jest zupełnie inną kwestią. Co najwyżej można zauważyć, że standard ten zależy w dużej mierze od interpretacji przepisów prawa.

Formalnie wszystko w porządku

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 02 Nov 2009 16:11:14 GMT

W ostatnim dniu notowania akcji z prawem poboru, czyli 1 października 2009 roku, żaden z akcjonariuszy nie znał ani ceny emisyjnej ani liczby oferowanych akcji.

Ważne, co za Oceanem

Dlaczego tak się stało? Zbigniew Jagiełło, prezes PKO BP tłumaczył podczas specjalnie zwołanej konferencji prasowej, że informacja o prospekcie i emisji musiała być podana w terminie, umożliwiającym jej jednoczesne odczytanie w Warszawie i Nowym Jorku.

– Przyglądając się temu wszystkiemu z boku można odnieść wrażenie, iż emisja akcji serii D jest skierowana przeciwko akcjonariuszom, głównie mniejszościowym. Wygląda bowiem na to, że wszystko jest robione tak, aby ostatecznie zniechęcić ich do udziału w emisji, po to aby zbyli oni przysługujące im prawa poboru, albo by nie zostały one w ogóle przez nich zrealizowane. Trzeba pamiętać bowiem, że realną barierą dla akcjonariusza jest za mało czasu na zorganizowanie finansowania, nawet przy założeniu, iż o warunkach emisji dowiedział się on 1 października 2009 roku wieczorem – mówi Karolina Kocemba z Kancelarii Tomczak & Partnerzy.

– Z punktu widzenia inwestora indywidualnego – i nie tylko – z pewnością cenna byłaby wiedza na temat ceny emisyjnej akcji PKO BP jeszcze przed rozpoczęciem sesji, podczas której przyznawano prawo poboru. Brak tej informacji niewątpliwie stanowił przeszkodę w podejmowaniu w pełni racjonalnej decyzji inwestycyjnej – komentuje Piotr Cieślak, wiceprezes Stowarzyszenia Inwestorów Indywidualnych. Tuż po ogłoszeniu szczegółów emisji ton wypowiedzi SII był znacznie ostrzejszy. Prezes Jarosław Dominiak mówił nawet, że zachowanie banku było „dalece nie w porządku wobec mniejszościowych akcjonariuszy”. Na stonowanie komentarzy wpływ miała działalność banku. – Warto podkreślić, że kampania informacyjna PKO, jak i samych mediów, na temat faktu odcięcia praw była dość szeroka – stwierdza Piotr Cieślak.

Ekspresowe zapisy

Kolejnym problemem akcjonariuszy było zaproponowanie niezwykle krótkich terminów dla notowań praw poboru oraz dokonywania zapisów na akcje nowej emisji: od 7 do 20 października. – Jednak i w tym przypadku wszystko jest w porządku od strony formalnej. Bo termin do wykonania prawa poboru akcji w ramach oferty publicznej nie może być krótszy niż 2 tygodnie od dnia upublicznia prospektu i tak jest w przypadku akcji serii D, a żaden przepis prawa nie reguluje kwestii ile czasu powinny być notowane prawa poboru. W konsekwencji prawa akcjonariuszy, w tym przede wszystkim mniejszościowych nie zostały naruszone w ramach tak zorganizowanej i przeprowadzonej emisji. Natomiast niesmak pozostaje, bo nie tak powinna być przeprowadzana emisja akcji jednej z największych spółek publicznych notowanych na GPW, nadto pozostającej pod kontrolą Skarbu Państwa – komentuje Karolina Kocemba.

Zarząd dał akcjonariuszom dokładnie dwa tygodnie na zapoznanie się z prospektem i podjęcie decyzji inwestycyjnej. – Podstawowe pytanie, jakie się ciśnie na usta, to: po co ten pośpiech? – pyta Karolina Kocemba. – I czemu dotrzymanie terminów subskrypcji jest ważniejsze niż interes akcjonariuszy do rzetelnego zapoznania się z warunkami emisji i podjęcia decyzji inwestycyjnej? Jej zdaniem, skargi do KNF o zbadanie zachowania spółki z punktu widzenia nadzoru nad rynkiem nie odniosą jakiegokolwiek skutku. Wszystko jest zgodne z prawem. – Ale to, że standard przyzwoitości korporacyjnej nie został utrzymany, to jest zupełnie inna kwestia.– uważa Karolina Kocemba.

Festiwal kultur czyli model kultury prawnej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 02 Oct 2009 15:53:53 GMT

Inaczej niż ze stworzeniem świata w Polsce na początku nie było nic lub prawie nic, i jednocześnie był chaos. Po Polsce Ludowej odziedziczona została kultura zawodowa radcy prawnego, której to kluczową cechą było całkowite uzależnienie od przedsiębiorstwa, dla którego on pracował. I tutaj pojawia się pierwsza z kultur – „kultura zależności”. Kultura prawna adwokata była oparta na nieewidencjonowanych dochodach uzyskiwanych po obu stronach granicy etycznego dozwolenia.

Doradztwo prawne dla biznesu, to prawdziwe, przyszło z zachodu, przede wszystkim z Anglii, Stanów Zjednoczonych i Niemiec. Firmy prawnicze nie przyszły jednak do Polski po prostu po to, aby świadczyć usługi prawne. Znalazły się tutaj po to, aby obsługiwać sieciowych klientów z krajów swego pochodzenia. W ich planach nie było też dostosowania się do lokalnych warunków, kreowania lokalnej kultury prawnej czy transakcyjnej. Były tak zorganizowane, aby w każdej chwili spakować walizki i wyjechać. Jeżeli wpływały na „kulturę transakcyjną” – kolejną z kultur do których tu się odnoszę, a będzie ich więcej, to narzucając ją, a nie budując, tworząc, kształtując.

Trudno nie zauważyć, że proces amerykanizacji praktyki transakcyjnej miał miejsce na całym świecie. Kontrakty powstałe na gruncie common law mają tę właściwość, że zawiera się w nich wszystko, co reguluje relacje stron. Co więcej, kontrakty te - choć z języka, instytucji i stylu – amerykańskie, poddawane są często lokalnemu prawu. Na tej zasadzie tworzy się lokalne prawo kontraktowe, które nie jest pomysłem profesorów-kodyfikatorów tylko hybrydą ukształtowaną przez praktykę. Jest to oczywiste w przypadku transakcji międzynarodowych, ale ta niespodziewana kombinacja - kontraktu zza oceanu poddana polskiemu prawu - jest powszechnie stosowana między firmami krajowymi. NDA, LoI, DD, Disclosure Letter, Closing, Completion – wszystko to są pojęcia używane i stosowane dzisiaj także przez dwóch rdzennie polskich przedsiębiorców negocjujących przejęcia swoich spółek.

Umowy typu SPA poddane lokalnemu prawu, wraz z jego dorobkiem orzeczniczym, ale i jego kulturą prawną, biznesową oraz kulturą firm prawniczych, stają się fragmentem zupełnie nowej dziedziny prawa, nad którą od strony teoretycznej nikt nie panuje.

Jest to prawo transakcyjne, najbardziej dochodowa dziedzina doradztwa prawnego, której, pomimo tego, nikt nie naucza na studiach prawniczych ani na aplikacjach. To wiedza tajemna firm prawniczych, źródło ich pozycji i powodzenia.

Sąd czyli konflikt

Prawnicza edukacja w Polsce nadal skonstruowana jest tak, jakby prawo było sztuką walki, sztuką prowadzenia i wygrywania sporów i konfliktów. Na studiach prawniczych nadal ogromna część zajęć poświęcona jest prawu karnemu a zwłaszcza przepisom procedury karnej i cywilnej. Podobnie jest w trakcie szkoleń na aplikacjach korporacyjnych. Korporacje zawodowe prawników, zwłaszcza adwokacka, zarządzane są nadal w większości przypadków przez prawników procesowych i sądowych, którzy uważają sąd za punkt odniesienia edukacji prawniczej.

Zawód prawniczy w Polsce opiera się na kulturze konfliktu i związanej z nią kulturze nieufności.

To, że w krajach takich jak Polska brak było, w obliczu nadejścia kapitalizmu, własnego modelu obsługi prawnej, w tym zwłaszcza obsługi transakcji, nie jest niczym dziwnym. Jednakże już to, że przez 20 lat nie nastąpiła próba zbudowania podstaw prawnych prawa transakcyjnego w oparciu o kulturę kompromisu, to już uznać należy za błąd i porażkę całej grupy zawodowej prawników.

Jest to błąd powtarzany już w samym systemie edukacji. Podręczniki są w zasadzie te same jak były 20 lat temu. Profesorowie także. Układ studiów też. Program aplikacji również. Problem niestety polega na tym, że brakuje wyraźnego winnego takiego stanu.

Pierwsze transakcje w przecięciu wstęgi z napisem kapitalizm zaczęły obsługiwać międzynarodowe firmy prawnicze. Zwykle na szczeblach zarządczych zatrudniały one ex-patów, ale już wykonanie prowadzone było przez jedynych prawników jako tako przygotowanych do tej pracy, to znaczy prawników zatrudnionych poprzednio w handlu zagranicznym czy też pracowników uczelni. Podstawową kwalifikacją była wówczas znajomość języka angielskiego. Choć firmy te używały swoich firmowych narzędzi czyli standardowych umów, ankiet i modeli, to w warstwie wykonawczej niosły ze sobą ów oparty na kulturze konfliktu i kulturze nieufności sposób traktowania zawodu prawniczego. Cechą przygotowania zawodowego był całkowity brak przygotowania biznesowego prawników.

Niestety model wykształcenia prawników nie zmienił się. Większość młodych ludzi, zatrudnianych przez firmy obsługujące transakcje, nie potrafi przeczytać bilansu, nie wie co to jest EBITDA, potrafi natomiast z upodobaniem snuć wobec klientów rozważania na temat „nieuchronnych skutków nieważności czynności prawnej”.

Negocjowanie z takimi prawnikami jest zadaniem uciążliwym, ponieważ prawo, oderwane od biznesu i pojęcia ryzyka biznesowego, daje nieograniczone możliwości spekulowania na temat ryzyka czyli możliwych zagrożeń interesu klienta. Dlatego w Polsce tak łatwo można pozorować zawieranie transakcji, zrzucając na prawników zadanie znalezienie pretekstu, dla którego do transakcji ma nie dojść.

Dziś, w największych polskich firmach, duże transakcje obsługują bardzo młodzi ludzie. Mieli bardzo dobre stopnie na studiach, potrafią pracować po 16 godzin na dobę. Niestety, większość z nich działa na niekorzyść swoich klientów.

Nie tylko obciążają ich obowiązkiem zapłacenia, zupełnie zbytecznych wynagrodzeń, ale utrudniają, opóźniają, a niekiedy - swoim kreowaniem i zawyżaniem ryzyka - transakcję tę po prostu blokują.

Kultura przecinka

W latach 90-tych powstało trafne, ironiczne pojęcie „falandyzacji”. Termin ten określał rodzaj interpretacji prawa, który w oparciu o siłę władzy państwowej, polegała na takim rozumieniu prawa, jakie władzy było wygodne, co więcej zwykle jest to rozumienie całkowicie odmienne niż rozumiał ogół. Zjawisko falandyzacji na różnych szczeblach administracji, występuje powszechnie. Występuje także w sądach, choć trzeba przyznać, że nieco rzadziej, z uwagi na poziom edukacyjny sędziów i kontrolę instancyjną. Falandyzacja jako zjawisko pozostaje w zasadzie w zgodzie z normatywną, formalistyczną – czy też, wprost dogmatyczną - interpretacją prawa.

Zjawisko to nazywam umownie kulturą przecinka. Przecinek ów, zinterpretowany zostanie stosownie do okoliczności i za pomocą formalnych narzędzi, dzięki którym przynajmniej część - mniej zorientowanej publiczności – uda się przekonać, że „przepisy te można tak rozumieć”.

Falandyzacja jest jednak zwykłym oszustwem. Niestety kultura przecinka stworzyła klimat, w którym każdy prawnik może poszczególne przepisy rozumieć i wykładać tak, jak mu to odpowiada bądź w sposób, który jest dla niego najkorzystniejszy. Niektórzy widzą w tym siłę i doniosłość zawodu prawniczego. Ja widzę w tym dramat tego zawodu. Idea relatywizmu prawa podważa sens Państwa Prawa w ogólności. Szczególnie młodym prawnikom, którzy zupełnie nie rozumieją biznesu, kultura przecinka zapewnia idealny, profesjonalny parawan, za którym zawsze mogą się schować i dowodzić przed swoimi klientami, że poszczególne sytuacje niosą ze sobą ogromne ryzyko.

Kultura przecinka rzutuje na prawo stosowane w ramach transakcji m&a, ponieważ pozwala prawnikom obu stron twierdzić, że mają rację i że sąd na pewno „podzieli ich stanowisko”. I niestety jest to możliwe, ponieważ w sądach kultura przecinka, oparta na tym samym braku zrozumienia biznesu i tym samym niezrozumieniu pragmatycznego sensu prawa gospodarczego, jest na porządku dziennym.

Kultura konfliktu

W większych transakcjach m&a czy też w każdych negocjacjach widać to, co nazywam kulturą konfliktu. Kultura konfliktu, funkcjonalnie i historycznie wpisana w całą polską rzeczywistość kładzie się cieniem na wszystkich możliwych relacjach prawnych.

Jest ona podbudowana historią, a zwłaszcza historią najnowszą, jak również – w ramach rzeczywistości prawnej – tradycyjną edukacją prawniczą. W tym rolą sądu i prawa procesowego - zarówno w owej edukacji jak postrzeganiu prawa przez zawodowe korporacje prawnicze. Jest ona wspierana przez politykę firm prawniczych. Oczywistym jest to, że konflikt wymaga więcej godzin pracy. Jego identyfikacja i próby rozwiązania, zwiększają wynagrodzenie kancelarii prawnych. Godziny poświęcone na określenie oraz analizę ryzyka nie mogą być przez klienta zasadnie zakwestionowane. I nie chodzi tu o ryzyko zmyślone. Ryzyko jest. Jest zawsze.

Jest to podejście do swojego zawodu w dużej mierze cyniczne, nie oparte na zrozumiałym kodzie etyki zawodowej. Etyka zawodowa w ogólności to jest zestaw przykazań, które mają sprawić, że poszczególne zawody kierować się będą czymś więcej, niż tylko prostą maksymalizacją zysku. O ile nawet tradycyjna etyka zawodu adwokackiego była przeniknięta hipokryzją, to prawnicy kancelarii prawnych prowadzących transakcje m&a nie są skłaniani to wyznawania jakiejkolwiek etyki zawodowej.

Oparta na kulturze konfliktu praktyka firm prawniczych nie zmierza do tego, by konflikt minimalizować, a ryzyko racjonalnie i rzetelnie skwantyfikować oraz skłonić klienta, do zaakceptowania owego ryzyka.

W kulturze konfliktu jest niewiele miejsca na odmienną postawę. Nie ma możliwości jednostronnego przyjęcia kompromisowej pozycji wobec partnera transakcji i jego prawników, ponieważ z uwagi na powszechną tradycję podejrzliwości, postawa taka zostanie uznana za dowód słabości.

Kontratypem kultury prawnej opartej na konflikcie i nieufności jest kultura współpracy i kooperacji. W systemie gospodarki komunistycznej, w której spojrzenie na świat zbudowały co najmniej dwa pokolenia prawników, istotą myślenia było przeświadczenie, że relacja win-win nie istnieje. Bo wówczas nie istniała. Była za to zasada mój sukces i moja zdobycz musi być związana ze stratą i niepowodzeniem drugiej strony. Polskie umowy i polska sztuka kontraktowa od momentu powrotu kapitalizmu funkcjonują pod ciężarem powszechnej nieufności biznesowej, podejrzliwości i założenia o nieuczciwych zamiarach drugiej strony.

Kultura kontraktowa

Tymczasem działalność prawnika kontraktowego skoncentrowana być winna przede wszystkim na tym, jak konfliktu, czyli sądu uniknąć.

Cała filozofia standardowej umowy SPA, rodem z prawa anglosaskiego, nakazuje konstruować ją w taki sposób, aby spór sądowy – czy raczej arbitrażowy - był absolutną ostatecznością. Służy temu na przykład rozstrzyganie sporu o wartości księgową majątku spółki przez biegłego rewidenta - w poza sądowej procedurze. Służy temu depozyt gwarancyjny. Służą temu ograniczenia kwotowe i terminowe związane z podnoszeniem roszczeń.

Ale lokalne rozumienie prawa poszukuje swojego ujścia i nie akceptuje takiej bezkonfliktowej konstrukcji umowy. Świadomość, że do sądu pójść – w razie konfliktu - będzie bardzo trudno, przenosi konfliktowe myślenie prawników na fazę negocjacji umowy. W bardzo wielu zawieranych w Polsce transakcjach, toczą się niekończące spory wokół zdarzeń, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest tak niewielkie że, podchodząc racjonalnie, strony powinny takie zdarzenie potraktować, jako siłę wyższą i uznać, że jego skutki nie są regulowane umową.

Typowym takim wątkiem są spory dotyczące możliwych roszczeń prywatyzacyjnych – nawet gdy ich nie ma na horyzoncie. Albo spory o skutki zmiany przepisów prawa. Przy czym, bardzo często spory te dotyczą skutków takiego zdarzenia w okresie między podpisaniem umowy a closingiem, który standardowo nie trwa dłużej, niż 3 miesiące.

Można oczywiście wpływać na przekonania klienta, zwłaszcza, jeżeli jest to klient inteligentny i dojrzały biznesowo. Wpływanie takie zmierzałoby do zaakceptowania i racjonalnego przyjęcia pewnego poziomu ryzyka, jako nieuniknionego i wpisania go w warunki transakcji. Bardziej doświadczeni i biznesowo zorientowani prawnicy tak właśnie kształtują swoje relacje z klientami. Kancelarie jednak, które będą starały się przekonać do unikania konfliktu przez przejmowanie ryzyka zawsze mogą narazić się na zarzut ze strony swoich klientów, iż nie wykazują dostatecznej troski dla zabezpieczenia interesu uczestnika transakcji.

Skutki

Nieuzasadnione merytorycznie podwyższanie kosztów transakcji m&a ogranicza dostęp biznesu do tych operacji. Duże firmy prawnicze w dużej mierze korzystają z monopolu w realizacji tych transakcji. Narzucają ich standardy korzystają także i z tego, że reprezentują na ogół podmioty kupujące.

Przez 20 lat wolnego rynku nie powstała ani lokalna kultura transakcji m&a ani nawet przyjazne low-cost warianty profesjonalnej obsługi prawnej takich transakcji.

Nikt nie zmierzy negatywnych następstw tej sytuacji dla gospodarki. Ale w moim przekonaniu stan taki dalej trwać nie może, lub co najmniej – nie powinien.

Michał Tomczak

Stadiony nie są przygotowane do identyfikacji kibiców

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 04 Aug 2009 12:44:01 GMT

Głównym celem nowelizacji ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych, która wchodzi w życie 1 sierpnia, jest zaostrzenie przepisów i walka ze stadionowymi chuliganami. Zgodnie z nowymi rozwiązaniami, na każdym stadionie piłkarskim musi być zainstalowany monitoring, wszystkie miejsce muszą być siedzące, zainstalowane muszą zostać barierki, a przede wszystkim wprowadzony system informatyczny do odczytywania danych osobowych kibiców. Zdaniem autorów zmian ma to sprawić, że do Euro 2012 polskie stadiony będą bezpieczne.

Gotowość klubów

Już dziś ruszają rozgrywki piłkarskiej ekstraklasy, a kluby piłkarskie, mimo że na przygotowanie się do sezonu miały cztery miesiące, nie są przygotowane na wprowadzenie nowych wymogów technicznych. Przedstawiciele policji w Katowicach twierdzą, że nie wszystkie obiekty spełniają nowe wymogi. Organizatorzy meczów piłki nożnej organizowanych poza ramami ligi zawodowej mogą wprowadzić systemy elektroniczne dopiero w sierpniu 2010 r.

– Nie wydaliśmy pozwolenia na rozgrywanie meczów na stadionie GKS Katowice – mówi naczelnik Artur Orman. – Na przeszkodzie stanęły niewystarczające zabezpieczenia techniczne obiektu – dodaje.

Takich stadionów niedostatecznie wyposażonych w systemy monitoringu jest w Polsce więcej. Przykładem mogą być stadiony Ruchu Chorzów i we Wronkach, gdzie swoje pierwsze mecze będzie rozgrywał Lech Poznań.

Identyfikacja kibiców

Jednym z podstawowych obowiązków, jaki muszą wykonać kluby piłkarskie, czyli organizatorzy meczów, jest wprowadzenie identyfikacji kibiców.

– Spółka Ekstraklasa zapewnia jedynie kompatybilność tych systemów – mówi Bogdan Basałaj, dyrektor zarządzający spółki Ekstraklasa.

W jego opinii docelowo system ma działać w taki sposób, że osoba posiadająca kartę kibica, jednolitą dla wszystkich stadionów Ekstraklasy, będzie mogła zakupić bilet praktycznie w dowolnym miejscu (np. poprzez internet). Będzie ona jednak musiała przejść weryfikację, która wykaże, czy nie posiada ona zakazu klubowego lub stadionowego.

Kolejna weryfikacja uprawnień będzie odbywać się przy wejściu na stadion. Kontrolerzy sprawdzą, czy kibic ma uprawnienie do wejścia na dany mecz, czyli bilet, oraz czy nie figuruje w bazie zakazów – od momentu zakupu biletu do wejścia na stadion mógł zostać objęty takim zakazem. Każdy kibic będzie musiał posługiwać się odpowiednią kartą, na której będą zapisane jego dane osobowe. Jeśli popełni wykroczenie, karta zostanie zablokowana i taka osoba nie wejdzie na żaden stadion.

– Większe wymagania stawia się organizatorom meczów piłki nożnej niż pozostałym inicjatorom widowisk sportowych – uważa Bogdan Basałaj.

Pomimo zapewnień policji, że większość klubów piłkarskich nie jest jeszcze przygotowana do startu nowych rozgrywek, przedstawiciele klubów uważają, że jest inaczej. Prezes Legii Warszawa Jarosław Ostrowski mówi, że przepisy wewnętrzne obowiązujące w stołecznym klubie były ostrzejsze niż obowiązujące prawo.

– Legia jest przygotowana dobrze do realizacji nowej ustawy o bezpieczeństwie imprez – wyjaśnia prezes Ostrowski.

– Od dwóch lat prowadzimy identyfikację kibiców. Człowiek z orzeczonym sądownie zakazem stadionowym nie kupi biletu i nie wejdzie na stadion nigdzie w Polsce. Co więcej, zakaz stadionowy objąć może mecze reprezentacji narodowej rozgrywane za granicą – dodaje.

Zakaz stadionowy

Zakaz uczestniczenia w imprezie otrzyma każdy kibic, który siłą wedrze się na mecz lub będzie próbował wnieść na stadion broń. Podobna kara grozi za rzucenie w stronę innych widzów lub zawodników niebezpiecznym przedmiotem.

– Do tej pory policja najczęściej egzekwowała zakaz w ten sposób, że odnotowywała zgłoszenie się kibica na komisariacie w miejscu zamieszkania, kazała się podpisać i pozwalała odejść – mówi Jarosław Ostrowski. Jego zdaniem, aby zakaz miał sens, policja powinna przetrzymać na komisariacie pseudokibica na czas trwania meczu.

Z tym może być jednak problem. Policja nie ma bowiem pomieszczeń na ten cel.

– W ustawie nigdzie nie zapisano, na czym polegać ma zgłoszenie na komisariacie osoby z zakazem stadionowym – mówi Artur Orman. – Czekamy na rozporządzenia wykonawcze do ustawy – dodaje.

Mimo że ustawa wchodzi w życie już 1 sierpnia, to nadal minister spraw wewnętrznych nie opublikował żadnego z rozporządzeń w Dzienniku Ustaw. Jeśli nie pojawią się do końca lipca, to będą obowiązywać rozporządzenia wydane do starej ustawy, która przestaje obowiązywać 1 sierpnia.

OPINIA

MICHAŁ TOMCZAK

adwokat, były szef Wydziału Dyscypliny PZPN

Nowa ustawa o bezpieczeństwie imprez masowych zwiększa obowiązki organizatorów imprez w kwestiach bezpieczeństwa, ale jednocześnie rozszerza ich uprawnienia. Jest to logiczne i słuszne powiązanie. Jedną z bardziej kontrowersyjnych kwestii w toku procesu legislacyjnego było wprowadzenie tak zwanego zakaz klubowego, czyli prawa klubu sportowego (przede wszystkim piłkarskiego) wprowadzenia zakazu wobec osób nieprzestrzegających porządku prawnego. Dotychczas takie zakazy istniały mniej lub bardziej nieformalnie i zawsze mogły być podważane z punktu widzenia publicznego charakteru i dostępności imprez masowych.

Co jest legalne, co przyzwoite

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 17 Jun 2009 09:07:26 GMT

Przez wiele lat, nie wiedzieć czemu, też uważałem, że prowadzenie działalności przez spółki położone w państwach o niższym niż w Polsce podatku dochodowym jest naznaczone dwuznacznością. Pieniądze zarobione w Polsce, gdzie zarobić je tak trudno, trafiały następnie do państw, gdzie zarobić je o wiele łatwiej, by następnie zostać zainwestowane w Polsce, gdzie choć trudno zarobić, ale przynajmniej można zaoszczędzić na podatkach.

Przed przystąpieniem do Unii, w różnych fazach rozwoju naszej jurysdykcji gospodarczej, inwestowanie za granicą albo wymagało zezwolenia dewizowego, albo co najmniej było obciążone obowiązkiem informacyjnym wobec NBP.

Bez względu jednak na kwestie prawne, nawet jeżeli ktoś zamierzał spełniać wszystkie obowiązki formalne związane z prowadzeniem działalności za pośrednictwem firm zagranicznych, ten sposób był zwyczajnie podejrzany. Swoisty ostracyzm społeczny udzielał się nawet tym, którzy za pośrednictwem takich spółek prowadzili działalność.

Od momentu akcesji do Unii w 2004 roku ta kwestia stała się jeszcze bardziej nieczytelna zwłaszcza wobec państw należących do Unii; nawiasem mówiąc Cypr i Polska weszły do niej w tym samym momencie.

Ową dwuznaczność wyraża samo pojęcie raju podatkowego. Czy naprawdę można sobie wyobrazić, że przedsiębiorca ma prawo wywieźć swoje pieniądze za granicę i inwestować w zagraniczną spółkę tylko dlatego, że za granicą zapłaci mniejszy podatek? Przecież tu jest coś nie w porządku.

Wolność gospodarcza, wolność tworzenia

Każdy obywatel państwa członkowskiego (dalej: państwa) Unii korzysta ze swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału, które pozwalają mu na inwestowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w innym państwie na takich samych zasadach jak jego obywatele.

Swobody wynikają wprost z traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską i nie wymagają konkretyzacji w innych aktach prawnych. Państwa mają jedynie obowiązek zapewnienia takich przepisów prawnych, które w taki sam sposób jak obywateli własnych traktują obywateli innych państw w zakresie tych swobód. Państwa potwierdzają jednak wolność obywateli do wyboru miejsca prowadzenia działalności gospodarczej czy dokonywania inwestycji.

Swoboda przedsiębiorczości przysługuje każdej osobie fizycznej i każdej osobie prawnej zamieszkałej (mającej siedzibę) w państwie Unii. Polega ona na swobodzie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na własny rachunek oraz na swobodzie zakładania przedsiębiorstw w innym państwie na takich samych zasadach, jakie obowiązują podmioty będące obywatelami lub posiadające siedzibę w państwie przyjmującym. Oznacza to, że przedsiębiorcy pochodzący z innego państwa nie mogą być traktowani gorzej niż przedsiębiorcy rodzimi.

Na wszelki wypadek dodajmy, że reguła ta dotyczy i Polski, i Cypru.

Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej następuje na podstawie przepisów krajowych obowiązujących w danym państwie. Swoboda przedsiębiorczości wynika jednak z art. 43 traktatu: „z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 48 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli”. „Przez spółki rozumie się spółki prawa cywilnego lub handlowego, a także spółdzielnie oraz inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, z wyjątkiem spółek, których działalność nie jest nastawiona na osiąganie zysków”.

W ramach swobody przedsiębiorczości dopuszczalne jest więc w szczególności zakładanie przez osoby fizyczne lub osoby prawne z jednego państwa spółek lub innych osób prawnych oraz ich filii czy oddziałów w innym państwie na zasadach obowiązujących w tym państwie w stosunku do jego podmiotów rodzimych. Na podmioty z innych państw nie mogą być nakładane żadne dodatkowe obowiązki czy wymogi.

Swoboda przepływu kapitału we Wspólnocie ustalona jest przez art. 56 traktatu, zgodnie z którym „zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi”.

Swoboda przepływu kapitału polega więc na obowiązku zapewnienia takich samych zasad dla podmiotów krajowych i podmiotów z innych państw, m.in. w zakresie nabywania udziałów lub akcji spółek, ich sprzedaży, otrzymywania dywidend, nabywania i zbywania nieruchomości, operacji giełdowych, obrotu papierami wartościowymi nienotowanymi na giełdzie itp., jeżeli przy transakcji występuje element trans-graniczny, tzn. np. jeśli podmiot ma miejsce zamieszkania w jednym z państw, a do transakcji dochodzi w innym.

Harmonizacja wolności i lokalne podatki

Wolność inwestowania i przepływu kapitału jest jedną z niewielu reguł gospodarczych tak jednoznacznie poddanych harmonizacji w ramach Unii. Niewątpliwym paradoksem jest, że wolność inwestowania zbiega się niemal z całkowitym brakiem harmonizacji i lokalnym charakterem przepisów o podatku dochodowym.

Nie da się ukryć, iż obie te okoliczności stoją w wyraźnej sprzeczności ze sobą. Gdyby w Unii zharmonizowano podatek dochodowy i gdyby był on wszędzie płacony w tej samej wysokości, wówczas swoboda inwestowania mogłaby być wykorzystywana do wszelkich innych celów, poza szukaniem oszczędności podatkowych. Z drugiej strony, można nieco cynicznie zauważyć, gdyby jednak ktoś chciał zharmonizować podatek dochodowy, to, być może, Unia nigdy by nie powstała lub nie powstawałby w oparciu o zasadę wolności gospodarczej.

Innymi słowy, przedsiębiorcy w Unii korzystają z wolności gospodarczej między innymi po to, by wybierać korzystne warunki opodatkowania działalności. Jeżeli inwestowanie tam, gdzie się chce, miałoby okazać się nielegalne i zakazane, to trzeba by to wyraźnie powiedzieć. Ale nie tylko nikt tego nie mówi. Wprost przeciwnie. Unia mówi: jest wolność, inwestujcie, gdzie chcecie. To jest przesłanie, to jest idea i siła sprawcza Unii.

Oczywiście nie bez racji można zadać pytanie, dlaczego właściwie tak jest, dlaczego kraje o znacznie wyższej stawce podatku dochodowego zgodziły się na przyjęcie do Unii Cypru, gdzie podatek korporacyjny wynosi 10 procent?

Odpowiedź na to pytanie jest po pierwsze taka, że co to obchodzi poszczególnego przedsiębiorcę – przepisy są takie, jakie są.

Po drugie może kiedyś dojdzie do unifikacji podatku dochodowego w Unii, ale na razie nie doszło.

W zgodzie z prawem

To, co ludzie w Polsce sobie pomyślą na temat inwestowania na Cyprze, to jest jednak trochę co innego. Można oczywiście oczekiwać od przedsiębiorców patriotyzmu polegającego na tym, że będą w kraju płacili wyższe podatki niż te, którą są niższe, ale za to za granicą.

Niech jednak każdy, kto tak uważa, przełoży ten postulat na swoje własne sprawy i ustali, czy tak właśnie postępuje w tych sprawach, które dotyczą jego własnych pieniędzy.

Nawet jeżeliby jednak uznać, że inwestowanie polskich pieniędzy za granicą jest nieprzyzwoite i nieetyczne, to przypomnijmy na wszelki wypadek, że wybory moralne nie podlegają kodyfikacji. Są prywatnym, intymnym wyborem każdego człowieka. Posłuszeństwa wymagać można wobec prawa jedynie.

Sfera działalności publicznej ma swoje prawa, wymogi moralne są tu i powinny być surowe bez względu na to, jak wygląda przestrzeganie tak zwanych zasad moralnych w społeczeństwie. Według języka socjologii kultury to jest sfera wartości wyznawanych, niekoniecznie zaś realizowanych. Ideałem byłoby jednak, gdyby te dwie sfery zbliżyły się na tyle, byśmy uznali, że nie można nikomu czynić publicznego zarzutu z czynienia tego, co jest zgodne z prawem.

Dziś łatwiej zostać adwokatem niż dwadzieścia lat temu

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 16 Jun 2009 10:14:09 GMT

1. Jak zmienił się rynek usług prawnych w ciągu ostatnich 20 lat?

Rynek usług prawnych w ciągu ostatnich 20 lat zmienił się zupełnie, ale zmiana w największym stopniu dotyczy dużych miast, a zwłaszcza Warszawy. Przed 1989 nie było gospodarki prywatnej i nie był firm prawniczych obsługujących działalność gospodarczą. Obecnie jest to najatrakcyjniejsza część rynku, która przyciąga do firm obsługujących biznes znaczną część najbardziej utalentowanych prawników z całej Polski.

Znaczna część prawników, w tym większość adwokatów i radców prawnych w średnich i mniejszych ośrodkach pracuje przede wszystkim w związku z prowadzeniem spraw sądowych. Nawet jednak i w tej grupie rzeczywistość wymusiła rosnące zajęcie się doradztwem dla biznesu.

Te zmiany mają zasadniczy wpływ na funkcjonowanie korporacji zawodowych (adwokatów i radców prawnych). Coraz powszechnie postrzegana jest sztuczność i nierealistyczność podziału zawodu na dwie korporacje, a w końcu także dwuznaczność roli korporacji w zakresie dostępu do zawodu prawnika i sposobu jego wykonywania.

Zmiany te będą postępować wraz z rozwojem gospodarczym i dalszym przesuwaniem się potrzeb w zakresie doradztwa prawnego z doraźnego prowadzenia sporów sądowych w stronę kształtowania bieżących relacji prawnych zarówno osób fizycznych jak i przedsiębiorców.

2. Jak zmieniło się prawo w tym czasie? co przyczyniło się do rozwoju Polski? Co okazało się hamulcem?

Prawo niesłychanie zwiększyło swój zakres regulacji w praktyce bowiem okazuje się, że także wolność gospodarcza wymaga rozległego uregulowania. Budowanie infrastruktury prawnej społeczeństwa obywatelskiego i jednocześnie gospodarki wolnorynkowej po kilkudziesięciu latach tworzenia sztucznego systemu prawnego nie opartego na żadnej tradycji jest przedsięwzięciem tak złożonym i unikalnym, że nie sposób tego procesu oceniać, powiedzieć należy raczej, że był on koniecznością, przy uwzględnieniu wszelkich niedoskonałości tego procesu. Co więcej, budowanie owej infrastruktury w ciągu drugiego dziesięciolecia zbiegło się z procesem dostosowawczym do prawa Unii Europejskiej. Trudno byłoby zakładać, że proces ten mógłby przebiegać bez zakłóceń.

Tym samym nie ulega wątpliwości, że cały ten proces „cywilizowania” systemu prawnego przyczynił się do radykalnego rozwoju Kraju.

Hamulcem jest przede wszystkim organizacyjna i wykonawcza niesprawność całego aparatu państwowego, którego stan jest głównym hamulcem rozwoju Kraju. Dotyczy to zarówno ściśle rozumianego aparatu Państwa i samorządów jak i całego wymiaru sprawiedliwości. Polska stała się krajem dwóch (lub nawet trzech) częstotliwości, z których najwyższą ma funkcjonowanie prywatnej przedsiębiorczości, potem jest aparat samorządowy a na końcu państwowy. Jest tu skutkiem niskiego poziomu funkcjonowania całej sfery politycznej.

3. Jak zmieniła się świadomość prawna obywateli?

Świadomość prawna zmienia się znacznie wolniej, niż prawo samo. Wynika to z wielu socjo-kulturowych przesłanek, z których do głównych należy tradycyjne w Polsce od kilkuset lat postrzeganie państwa i jego instytucji jako „zewnętrznych” i zagrażających. Zmiany w sferze świadomości zarówno prawnej jak i politycznej są powolne i raczej muszą się oprzeć na wymianie pokoleń, a nie na edukacji ludzi wywodzących swą świadomość z poprzedniej epoki względności prawa. Niewątpliwie najlepszą szkołą świadomości prawnej jest rozwój samodzielnej, prywatnej działalności gospodarczej który wymusza poszukiwanie narzędzi prawnych dla obrony własnych interesów.

4. Czy dostęp do wymiaru sprawiedliwości jest łatwiejszy?

Zapewne, dostęp do wymiaru sprawiedliwości jest łatwiejszy, niż 20 lat temu, a w każdym razie powszechniejszy. Natomiast wydaje się niewątpliwe, że elitarystyczny model adwokatury przed 1989 skutkował z jednej strony trudnym dostępem do prawnika i wysokimi kosztami, a z drugiej strony zapewniał bez wątpienia wyższy średni poziom doradztwa w sprawach indywidualnych. Doradztwa gospodarczego między tymi dwiema rzeczywistościami nie da się porównać.

Motywy przewodnie stosowania prawa

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 26 May 2009 18:01:50 GMT

W związku z wejściem Polski do Unii Europejskiej wprowadzony został (1 stycznia 2005 roku) znacznie korzystniejszy niż poprzednio sposób opodatkowania dywidend.

Obecnie przepis ten przewiduje (art. 22 ust. 4 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych), iż zwolniony od podatku od dywidendy jest przychód uzyskany przez spółkę, która jest właścicielem co najmniej 10 procent udziałów (akcji) w spółce wypłacającej dywidendę. Warunkiem tego zwolnienia jest pozostawanie właścicielem owych udziałów przez co najmniej dwa lata. Okres ten nie musi poprzedzać wypłaty, zwolnienie bowiem przysługuje także wówczas, gdy owe dwa lata upływają po dniu wypłaty przychodu. Jednakże gdy spółka ta przed upływem dwuletniego okresu przestanie być właścicielem udziałów, wówczas dochodzi do wstecznego naliczenia podatku od dywidendy.

Ten dość prosty przepis staje się problematyczny, gdy spółka wypłacająca dywidendę połączy się z inną spółką, występując w roli spółki przejmowanej, czyli formalnie zakończy swój byt prawny. Wtedy udziały w przejmowanej spółce zostają zamienione na udziały w spółce przejmującej i tym samym znikają. Jest to sytuacja dla procedury połączenia spółek typowa i oczywiście jest to zarazem sytuacja nieprzewidziana w przepisach kazuistycznego prawa podatkowego.

Sens przepisu

Przyjrzyjmy się tej sytuacji od strony sensu przepisu podatkowego, cokolwiek by słowo „sens” w odniesieniu do podatków miało znaczyć. Warunek posiadania udziałów przez dwa lata jest raczej skromnym wymogiem ustawodawcy stworzonym na rzecz pewnej stabilizacji inwestycji kapitałowych. Chodzi zapewne o to, by ze zwolnienia od podatku od dywidendy mogli korzystać ci, którzy w niewielkim choćby stopniu, ale realnie angażują się w osiąganie przychodu zależnej spółki. Innymi słowy zwolnienie to jest odmówione właścicielom inwestycji czysto kapitałowych, by w dawnym stylu nie powiedzieć, spekulacyjnym.

W wypadku połączenia spółek, o którym tu mówimy, mamy bez wątpienia do czynienia z ciągłością własności udziałów w najściślejszym, gospodarczym rozumieniu tego słowa, choć w związku z ową własnością zmienia się właściwie wszystko, co owych udziałów dotyczy. Czyli zmienia się liczba posiadanych udziałów, procentowa partycypacja w spółce przejmującej z owych udziałów wynikająca, wreszcie – rzecz jasna – zmienia się sam podmiot, udziały w którym są przedmiotem niniejszych rozważań. Nie zmienia się natomiast rzecz gospodarczo najważniejsza, to jest kontynuowanie przez zwolnionego od podatku od dywidendy udziałowca jego czynnej roli udziałowca spółki właśnie. Nie zmienia się także, przynajmniej nie powinna się zmienić, realna, rynkowa wartość udziałów otrzymanych przez niego w spółce przejmującej w zamian za udziały w spółce przejętej. Innymi słowy gospodarczy sens własności pozostaje niezmieniony, natomiast zmienione zostaje niemal wszystko co wokół.

Prosta wizja prawa handlowego

Prawo handlowe, które, jak się wydaje, w tej kwestii powinno mieć najwięcej do powiedzenia, posługuje się na użytek połączenia prostą receptą zawartą w art. 494 § 1 – 2, która brzmi: spółka przejmująca (…) wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej (…). Na spółkę przejmującą (…) przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej (…), chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Jak łatwo zauważyć, recepta ta, choć – jak dobrze wiedzą prawnicy zajmujący się połączeniami – w gruncie rzeczy nie tak oczywista, jak się na pierwszy rzut oka wydaje, odnosi się do samych spółek, natomiast w zupełności pomija uprawnienia uczestniczących w połączeniu udziałowców tych spółek.

Ordynacja podatkowa powtarza powyższą receptę w art. 93. Osoby prawne przejmujące lub osoby prawne powstałe w wyniku podziału wstępują, z dniem podziału lub z dniem wydzielenia, we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki osoby prawnej dzielonej pozostające w związku z przydzielonymi im, w planie podziału, składnikami majątku. O udziałowcach i ich prawach ani słowa.

Osobiście nie mam cienia wątpliwości, że z punktu widzenia generalnej, ustawodawczej idei zwolnienia dywidendy od opodatkowania posiadanie przez dwa lata udziałów w spółce przejmującej nie jest w tym wypadku w niczym gorsze niż posiadanie „zamiennych” udziałów w spółce przejętej.

I w tym samym stopniu, z tą samą pewnością szczerze odradzałbym mojemu klientowi poleganie na moim poglądzie w tej sprawie. Wystarczająco dobrze znam aparat skarbowy mojego ulubionego kraju, by wiedzieć, że tak szybko, jak tylko się da, wyda on w takim przypadku decyzję o wstecznym opodatkowaniu dywidend pobranych w ciągu dwóch lat poprzedzających połączenie przez udziałowca spółki przejmowanej.

Urząd skarbowy zada pytanie: Proszę pana, miał pan te udziały w spółce wypłacającej dywidendę przez dwa lata czy nie? Nie miał pan. No to płaci pan podatek.

Oczywiście, na szczęście, można wystąpić o interpretację. Drugie szczęście, może jeszcze większe, jest takie, że można się o tę interpretację pospierać nawet do poziomu Naczelnego Sądu Administracyjnego. Tylko czy ktoś będzie czekał z połączeniem spółek na ów wyrok, który zapadnie po dwóch albo trzech latach? Nie przesadzajmy z rolą interpretacji, to jest koło ratunkowe, pas bezpieczeństwa systemu. Jest to środek prawny w jakimś zasadniczym sensie słowa nadzwyczajny. Im częściej do niego sięgamy, tym jaśniej wyrażamy przez to naszą niewiarę w jakość i rozsądek systemu.

To jest tylko przykład

Przykład na pewno dotyczący licznych problemów powstających na tle połączeń spółek. Mimo ogólnego przepisu kodeksu spółek handlowych przy każdej większej transakcji typu m&a powstają istotne wątpliwości co do skutecznego przejścia pewnych praw i uprawnień między łączącymi się spółkami. Kwestia „dziedziczenia” uprawnień udziałowców jest zaś przez prawo w ogóle nietknięta. Problem zaś nie dotyczy jedynie styku prawa handlowego z prawem podatkowym, choć zapewne jest to styk najbardziej newralgiczny.

By pozwolić sobie na refleksję bardziej ogólną, jest to także przykład na ułomność regulacji o charakterze kodeksowym, w wierze w którą wychowują się nie tylko w Polsce, ale i w całej kontynentalnej Europie dziesiątki pokoleń prawników. Lub też, być może, przykład na niedostatek oraz ułomność klauzul generalnych w prawie nie tylko prywatnym, ale także na styku prawa prywatnego i publicznego. Klauzule generalne wciąż funkcjonują jedynie jako swoiste zawory bezpieczeństwa. Ich stosowanie ma charakter szczególny, wynikający z nadzwyczajnych okoliczności. Każdy prawnik, każdy urząd i sąd bez żadnych problemów rozliczy się z niezastosowania klauzul generalnych, ponieważ nie należą one do niewątpliwej istoty systemu prawnego. W gruncie rzeczy ich stosowanie jest dowolne. Klauzule generalne mają stanowić zawór bezpieczeństwa przed sztywnością systemu kodeksowego, w którym coraz to częściej dochodzi do podejmowania decyzji i wydawania wyroków jawnie sprzecznych z powszechnym poczuciem sprawiedliwości i sensu, choć decyzje te i wyroki oparte są ściśle i porządnie na przepisach prawa. Co więcej stosowanie tych klauzul doznaje mnóstwa formalnych ograniczeń, a na gruncie prawa administracyjnego o ich stosowaniu można zapomnieć.

W gruncie rzeczy nie o takie rozwiązania legislacyjne chodzi. Chodzi raczej o namiastkę common law i zasady słuszności w prawie kodeksowym. Chodzi o przepisy ustanawiające motywy przewodnie stosowania prawa. Chodzi o to, by można było odwoływać się do takiego ogólnego przepisu jak do każdego innego w każdej innej sytuacji.

W omawianej tu sytuacji przepis prawa handlowego i prawa podatkowego brzmiałby mniej więcej tak: Wszystkie prawa i obowiązki innych osób związane z prawami i obowiązkami spółek uczestniczących w połączeniu lub podziale, jak również czynności dotyczące praw i obowiązków tych innych osób oceniane są zgodnie z zasadami odnoszącymi się do tych spółek. Tylko że do sensownego stosowania takich przepisów trzeba by zapewne i podatników, i aparatu państwowego wyedukowanego w kulturze konsensusu i porozumienia, nie zaś w kulturze konfliktu i podejrzliwości.

I tu koło się zamyka.

Połączenie spółek to decyzja wspólników

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 06 Apr 2009 12:32:10 GMT

Przy okazji rozległej nowelizacji kodeksu spółek handlowych spowodowanej implementacją dyrektywy unijnej o instrumentach finansowych zmienione zostały dwa przepisy dotyczące połączeń i podziałów. Z punktu widzenia technologii legislacyjnej taki sposób wprowadzenia zmian oznacza, że zostały one poniekąd “upchnięte”, co z kolei znaczy, iż potrzebę tych bezspornie słusznych zmian ich inicjator dojrzał całkiem niedawno.

Nowy art. 503 mówi, iż badanie planu połączenia spółek przez biegłego i jego opinia nie są wymagane, jeżeli wszyscy wspólnicy każdej z łączących się spółek wyrazili na to zgodę, z zastrzeżeniem art. 516 § 7. (Ten ostatni przepis przewiduje możliwość ograniczenia uproszczonej procedury łączenia na wniosek jednego ze wspólników). Taki sam w swym sensie przepis został wprowadzony do przepisów o podziale spółek (art. 538¹).

Niezbędność zmiany

Niezależnie od wszystkich poczynionych dalej zastrzeżeń dotyczących interpretacji przepisu – będących, jak należy sądzić, skutkiem owego “upchnięcia” zmiany w toku procedury legislacyjnej – stanowi on niezbędne i elementarnie logiczne usunięcie jednej z uciążliwości procedury połączenia spółek, która jest wobec przedsiębiorców generalnie nieprzyjazna i ociężała. Z przepisu wynika bowiem nie tylko to, że w wypadku połączenia zaakceptowanego przez wszystkich właścicieli łączących się spółek spółki te nie będą musiały wydawać pieniędzy na opinię biegłego, a następnie wstrzymywać uchwał do czasu wydawania przez niego opinii.

W rzeczywistości nowe unormowanie znaczy o wiele więcej.

Z kodeksu spółek handlowych stosunkowo niewiele można się dowiedzieć na temat, czemu służy opinia biegłego, jaki jest jej cel i zakres. Wiadomo z całą pewnością tylko, że opinia służy ocenie zastosowanego w planie połączenia parytetu wymiany udziałów (akcji) między wspólnikami spółki przejmującej i przejmowanej (by pozostać przy dominującym w rzeczywistości gospodarczej modelu połączenia przez przejęcie). Między innymi biegły jest zobowiązany do dokonania oceny “metody użytej do określenia proponowanego w planie połączenia stosunku wymiany udziałów” oraz stwierdzenia, czy ów stosunek został ustalony “należycie”.

Znikąd nie wynika, według jakich kryteriów biegły miałby tę metodę ocenić i ustalić, że wynik jest “należyty”. Nie wiadomo w związku z tym nawet i tego, jakiej specjalności biegły powinien tę opinię wydawać. Nie wynika też z przepisów wcale, co sąd miałby zrobić, gdyby biegły, w tych wyrafinowanych intelektualnie okolicznościach, uznał proponowaną metodą połączenia za “niesłuszną” lub też, na przykład, “zupełnie wadliwą”.

Ryzyko, że biegły coś takiego wymyśli – a ma do tego prawo – pacyfikowane jest w tak zwanym życiu przez powoływanie biegłych wskazanych przez łączące się spółki, którzy oczywiście nie mają żadnego powodu kwestionowania metody ustalenia parytetu wymiany udziałów. Nie dlatego, że są przekupni lub niekompetentni, ale dlatego, że w rzeczywistości udziałowcy łączących się spółek ustalają parytet wymiany tak, jak im się podoba. I owo “tak mi się podoba” jest wyłącznie kolokwialnym opisem fundamentu kapitalizmu, czyli wolności gospodarczej.

Co oczywiście koniec końców prowadzi do wniosku, że w większości wypadków badanie planu i opinia biegłego nie są nikomu potrzebne. W absolutnie przeważającej większości procedura ta jest przeprowadzana w duchu zwyczajowo zaakceptowanej przez strony hipokryzji, która staje się narzędziem w obronie sfery wolności gospodarczej przed biurokratycznymi przepisami i ingerencją przejętego tymi przepisami sądu rejestrowego.

Wprowadzona zmiana nie usuwa wszystkich zagrożeń wynikających z tej obłudnej konstrukcji, ale uchyla jej najbardziej skrajny i szkodliwy przejaw. Badanie planu i wydawanie opinii nie będzie potrzebne, gdy wszyscy wspólnicy zdecydowali się na przeprowadzenie połączenia na podstawie ich własnej, wolnościowej decyzji gospodarczej. W takim wypadku nawet najbardziej gorliwy biegły i najbardziej gorliwy sąd nie będą mogli zatrzymać połączenia spółek z tej przyczyny, że proporcję wymiany udziałów łączących się spółek uważają za ustaloną “nienależycie”.

Kiedy rezygnacja z biegłego

Innymi słowy, nowy przepis jest bezwzględnie słuszny i potrzebny. Zapewne lepiej byłoby usensownić i zracjonalizować cały kodeks w kwestii połączeń i podziałów, ale tego łatwo i szybko zrobić się nie da.

Pewną ceną za wprowadzone w tak awaryjnym trybie udogodnienie musi być, jakżeby inaczej, niejasność skutków wprowadzonych przepisów.

Główny problem sprowadza się do tego, jak i kiedy owa zgoda wspólników powinna być wyrażona, by mogła być skuteczna i niepodważalna.

Według dotychczasowej procedury połączeniowej w jej trakcie wspólnicy zabierają głos tylko raz: w uchwale połączeniowej. Wszystkie inne czynności podejmują, niejako w ich imieniu, zarządy łączących się spółek. Uchwały połączeniowe to oczywiście mocno późny moment, by głosować za rezygnacją z biegłego, ponieważ uchwały podejmowane są po złożeniu opinii przez biegłego.

Może więc chodzić o odrębne uchwały wspólników (akcjonariuszy) poszczególnych spółek, podejmowane nie później, niż w dacie złożenia planu połączenia do sądu i złożone do sądu razem z planem. Takie uchwały stanowiłyby podstawę wniosków obu łączących się spółek, na podstawie których sąd mógłby przyjąć plan połączenia, a spółki mogłyby go bezzwłocznie ogłosić. W rzeczywistości jednak nie jest konieczne nawet podejmowanie uchwał, wspólnicy mogą zaś wyrazić swoje zdanie w odrębnych oświadczeniach.

Wspólnik zmienia zdanie

Czy wspólnik może zmienić zdanie?

Rozpatrując taką ewentualność, należy oprzeć się na racjonalnym założeniu, że w dacie głosowania w sprawie odstąpienia od sporządzenia opinii biegłego wspólnik zna plan połączenia, który ma zostać złożony do sądu. Należy więc sądzić, iż zgoda wspólnika powinna w takim wypadku odnosić się wyraźnie do tego, a nie innego planu połączenia, który wręcz powinien należeć do treści uchwały lub oświadczenia.

Rzecz prosta, wspólnik nie ma takiej mocy sprawczej, by powstrzymać zarząd przed złożeniem innego planu połączenia niż pierwotnie uzgodniony, i w takim wypadku wspólnik mógłby nie być już zainteresowany rezygnacją z opinii biegłego, jak należy sądzić. Zaradzenie takiej sytuacji możliwe jest na podstawie odwołania się do art. 516 § 7/

Może ono być rozumiane tylko w ten sposób, iż wspólnik, nawet mimo wyrażenia zgody na odstąpienie od sporządzenia opinii biegłego, może zgłosić sprzeciw spółce, czyli domagać się opinii, nie później niż w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia planu połączenia do sądu rejestrowego. (Pozostała część tego przepisu z logicznego punktu widzenia nie może być podstawą “zastrzeżenia” do nowego przepisu).

Nawet mimo pierwotnego głosowania za odstąpieniem od sporządzania opinii oraz niezgłoszenia sprzeciwu nic nie może i tak powstrzymać wspólnika od głosowania przeciwko połączeniu przy okazji podejmowania samej uchwały połączeniowej. Co więcej, takie głosowanie nie zmniejszy w niczym, przynajmniej formalnie, prawa wspólnika do dochodzenia odszkodowania, gdy uważać on będzie parytet wymiany za krzywdzący. Choć prawdę mówiąc, gdy zgoda na rezygnację z opinii obejmowała także treść planu połączenia, wówczas takie powództwo nie powinno mieć szans przy założeniu, że w toku połączenia zrealizowano parytet wymiany ustalony w planie połączenia.

Przy tej okazji warto zauważyć, iż samo wciągnięcie wspólników w podejmowanie decyzji w fazie uzgadniania planu połączenia jest rozwiązaniem rozsądnym, któremu nie sposób nic zarzucić. Zarządy spółek mają szansę uzyskać w ten sposób większą pewność co do tego, iż połączenie dojdzie do skutku.

Oczywiście, w rzeczywistości gospodarczej taka kontrola nad planem połączenia ze strony wspólników jest na bieżąco realizowana za pomocą subtelniejszych i bardziej bezpośrednich narzędzi niż głosowanie za uchwałą o odstąpieniu od opinii biegłego. Co jest wykonalne, rzecz jasna, tylko w spółkach mniejszych i średnich.

W dużych spółkach o rozproszonym akcjonariacie uzyskanie zgody wszystkich akcjonariuszy na odstąpienie od badania planu połączenia przez biegłego w gruncie rzeczy nie będzie możliwe, ale tu akurat żadna krzywda nikomu się nie dzieje, ponieważ są to spółki, w których zarząd ma tak znaczną władzę, że zbadanie planu połączenia przez biegłego stanowi tutaj niezbędną rękojmię ochrony interesów mniejszościowych akcjonariuszy.

Nowy sens postępowania naprawczego

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 24 Mar 2009 13:18:44 GMT

Przepisy prawa upadłościowego i naprawczego dotyczące tego drugiego postępowania są niemal martwe. Tradycja działalności gospodarczej w Polsce w gruncie rzeczy ignoruje pojęcie „zagrożenie niewypłacalnością”. Wymaga ono przeniesienia myślenia przedsiębiorców w inną, nieznaną im dotychczas sferę, której – wobec braku doświadczeń na tle prawdziwego kapitalizmu – na ogół do siebie nie dopuszczają.

Niewypłacalność

Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: ustawa) dopuszcza dwa stany: niewypłacalności oraz zagrożenia niewypłacalnością.

Ten pierwszy to stan, w którym dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, lub – w odniesieniu do osób prawnych albo podmiotów wyposażonych w zdolność prawną – wartość zobowiązań przewyższa wartość aktywów. Wystąpienie takiego stanu uzasadnia ogłoszenie upadłości dłużnika.

Ten drugi to stan, w którym przedsiębiorca reguluje swoje wymagalne zobowiązania, ale według rozsądnej oceny jego sytuacji ekonomicznej jest oczywiste, że w niedługim czasie stanie się niewypłacalny. Uzasadnia to wszczęcie w stosunku do przedsiębiorcy postępowania naprawczego.

Innymi słowy, jeżeli przedsiębiorca już nie reguluje na bieżąco swoich wymagalnych długów albo jeżeli wartość jego zobowiązań przekracza wartość aktywów, jak najszybciej powinien wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Jeśli natomiast cały czas wykonuje swoje wymagalne zobowiązania, a suma jego zobowiązań nie przekracza wartości aktywów, ale już w tej chwili przewiduje, że w najbliższej przyszłości sytuacja się zmieni, to może, lub raczej powinien, szukać ochrony w ramach postępowania naprawczego.

Tymczasem w ciągu pięciu lat obowiązywania ustawy liczbę wniosków o wszczęcie postępowania naprawczego można określić jako minimalną. Jednak nie tylko nadoptymistyczny stan świadomości lub może brak poczucia odpowiedzialności przedsiębiorców jest tego przyczyną.

Ciągłość ochrony

Z treści ustawy da się wyinterpretować intencję ustawodawcy stworzenia mechanizmu ciągłości ochrony przedsiębiorcy i jego wierzycieli. Przedsiębiorca jeszcze wypłacalny, ale przewidujący możliwość zaprzestania regulowania swoich zobowiązań, może skorzystać z ochrony w ramach postępowania naprawczego. Gdy jednak stał się już niewypłacalny, to korzysta z ochrony w ramach postępowania upadłościowego, w którym do dyspozycji dłużnika (i jego wierzycieli) w zależności od sytuacji pozostawałaby procedura układowa lub likwidacyjna.

W konsekwencji postępowanie naprawcze miało być swoistym papierkiem lakmusowym stanu firmy. Jego wszczęcie pozwala uniknąć niewypłacalności w przyszłości (poprzez zamrożenie potencjalnych roszczeń i restrukturyzację zobowiązań) albo przesądza o nieuchronności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (gdy sąd odmówi udzielenia zgody na przeprowadzenie postępowania naprawczego).

Upadłość natomiast to już postępowanie zasadnicze wobec wystąpienia niewypłacalności. Tu chodzi przede wszystkim o ochronę wierzycieli i tym samym ograniczenie jej skutków, tzn. niedopuszczenie do efektu domina wskutek niepłacenia zobowiązań przez kolejnych w łańcuchu przedsiębiorców lub uprzywilejowania jedynych wierzycieli kosztem innych, co naturalnie zaburzałoby procesy gospodarcze.

Problem polega na tym, że tak pomyślana konstrukcja doznaje w obliczu praktycznego zastosowania zasadniczego uszczerbku (o czym niżej). Na razie przypomnijmy, że zgodnie z art. 12 ustawy sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli przesłanką jego złożenia jest utrata płynności oraz: (1) opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, (2) suma niewykonywanych zobowiązań nie przekracza 10 proc. wartości bilansowej dłużnika, (3) niewykonywanie zobowiązań nie ma charakteru trwałego, a (4) oddalenie wniosku nie spowoduje pokrzywdzenia wierzycieli. A zatem mimo istnienia stanu niewypłacalności i podstaw do ogłoszenia upadłości sąd może oddalić wniosek o jej ogłoszenie, jeżeli zaistnieją łącznie wszystkie cztery wskazane okoliczności.

Czarna dziura

Ratio legis takiego rozwiązania wydaje się logiczne. Ogłoszenie upadłości z powodu nieznacznego przejściowego opóźnienia w regulowaniu nieznacznych długów może być bardziej szkodliwe dla dłużnika i jego wierzycieli niż umożliwienie mu kontynuowania działalności. Sęk w tym, że zastosowanie wskazanego przepisu prowadzi do powstania swoistej czarnej dziury, do której mogą wpaść, wbrew swojej woli, i dłużnik, i jego wierzyciele.

Można bowiem sobie wyobrazić sytuację, gdy dłużnik, który zaprzestaje regulowania długów, aby nie narazić się na konsekwencje, składa wniosek o ogłoszenie upadłości. Sąd zaś postanawia oddalić wniosek, powołując się na art. 12 ustawy. Sąd ma do tego pełne prawo, dokonuje własnej oceny wystąpienia przesłanek ustawowych. Zakładając, że postanowienie takie się uprawomocni, w pewnym momencie dłużnik – ale też jego wierzyciele – znajdzie się poza ochroną prawną.

Nie może się cofnąć i skorzystać z postępowania naprawczego, bo już jest w stanie niewypłacalności, nie zaś zagrożenia. Jednocześnie ochrony na gruncie postępowania upadłościowego sąd mu odmówił. W konsekwencji nie pozostaje mu nic innego, jak układać się pojedynczo z każdym wierzycielem (co często może być bardzo trudne), znosić ciosy pozostałych i głęboko wierzyć, że jego obawy co do całkowitej utraty wypłacalności w przyszłości się nie spełnią. W tej sytuacji to, co miało być dla dłużnika nagrodą czy też korzyścią, staje się gwoździem do trumny.

Alternatywne narzędzie

Tę właśnie swoistą lukę uzupełnia świeżo uchwalana nowelizacja prawa upadłościowego i naprawczego. Zgodnie ze zmienionymi przepisami sąd, oddalając wniosek o ogłoszenie upadłości z powodu nieznacznego opóźnienia w regulowaniu długów, będzie mógł jednocześnie, na wniosek dłużnika, zezwolić na wszczęcie przez niego postępowania naprawczego, pod warunkiem jednak, iż nie istnieją inne ku temu, wymienione w ustawie, przeszkody.

Oznacza to, że dłużnik będzie mógł spokojnie złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości i jednocześnie (przewidując możliwość jego oddalenia ze względu na treść art. 12) wnioskować alternatywnie o wyrażenie przez sąd zgody na wszczęcie przez niego postępowania naprawczego. Wówczas sąd, oddalając wniosek o ogłoszenie upadłości, może przesądzić o możliwości prowadzenia postępowania naprawczego, dając w ten sposób dłużnikowi alternatywne narzędzie restrukturyzacji zobowiązań.

Wprowadzenie tej regulacji ma jeszcze jeden pozytywny skutek. Dotychczas przedsiębiorcy traktowali dość często art. 12 jako swoiste zwolnienie od obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Skoro sąd może oddalić wniosek przy krótkotrwałym opóźnieniu w regulowaniu długów, to po co go w ogóle składać. Poza tym trochę bez sensu jest składać wniosek i jednocześnie wnioskować o jego oddalenie przy powołaniu się na przesłanki z art. 12 ustawy. Albo jest stan upadłości i wówczas wniosek powinien być uwzględniony, albo go nie ma i wtedy wniosek powinien być oddalony.

Teraz, po nowelizacji, sprawa powinna być jaśniejsza. Art. 12 to instrument kontroli przyznany sądowi, a nie dłużnikowi. Zawsze gdy dłużnik zaprzestaje regulowania swoich wymagalnych zobowiązań, bez względu na to, jaka jest ich wartość, a także przyczyny i czas opóźnienia, powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Co najwyżej, jeżeli przyczyny są nieistotne, opóźnienie chwilowe, a suma niespłacanych zobowiązań, nie przekracza 10 proc., dłużnik może wnioskować o wyrażenie zgody na wszczęcie przez niego postępowania naprawczego.

Nowelizacja nie rozszerza samoistnych przesłanek, na podstawie których przedsiębiorca może wszcząć postępowanie naprawcze i zwrócić się do sądu o wyrażenie na to zgody. W dalszym ciągu jest to możliwe tylko w razie zagrożenia niewypłacalnością. Umożliwia natomiast prowadzenie postępowania naprawczego przez dłużnika, który co prawda jest już niewypłacalny, ale tylko w niewielkim stopniu, i w tej sytuacji korzystniej będzie dla niego i dla wierzycieli przeprowadzić restrukturyzację zobowiązań w ramach postępowania naprawczego, a nie upadłości.

To rozwiązanie ma szanse nadać sens instytucji postępowania naprawczego, która w dotychczasowych warunkach prawnych i w dotychczasowej tradycji kultury biznesu nie wykazała swojej przydatności.

Pomysły ministra nie rozwiązują problemu opcji, lecz jedynie go pudrują

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 23 Feb 2009 10:39:10 GMT

Abstrahując zupełnie od tego, czy państwo jest po to, aby z mocy ustawy naprawiać błędy i zaniedbania tudzież skutki łatwowierności przedsiębiorców, to jeżeli już się decyduje na takie rozwiązania, to powinny być one głęboko przemyślane. Oczywiście, dzisiaj celem najważniejszym jest obrona tysięcy mniejszych i większych przedsiębiorców i tej olbrzymiej straty dla gospodarki, jaką jest pozbawienie polskich przedsiębiorców, i tak już ubogich w kapitał, kwot szacowanych na miliardy złotych. Nie można jednak zapominać o drugiej stronie, czyli bankach i instytucjach finansowych. Zrzucanie pełnej odpowiedzialności i przerzucanie ryzyka na te podmioty jest niczym innym jak szukaniem kozła ofiarnego. Problem w tym, że jeżeli tego kozła dzisiaj się poświęci, to za chwilę może się okazać, że strata dla gospodarki jest jeszcze większa niż te kilkanaście miliardów złotych.

Banki, czyli samo zło

Gdy słucha się wypowiedzi na temat opcji, czasami można odnieść wrażenie, że banki, czy szerzej instytucje finansowe, to samo zło. Spowodowały kryzys toksycznymi papierami. Spekulują kursem złotego i wygrywają na opcjach. Grają na kursie w ramach widełek, tzw. spredach. Zaostrzają politykę kredytową i nie chcą udzielać kredytów bez wkładu własnego itd. Problem jednak w tym, że bez prawidłowo funkcjonującego rynku instytucji finansowych żadna gospodarka nie może istnieć, nie mówiąc już o jej rozwoju. Może to zabrzmi kolokwialnie, ale bez banków żyć się nie da.

Dlatego tak bardzo ważne jest, by w tym swoistym szaleństwie dotyczącym opcji starać się jednak wyważać interesy obu stron i nie przerzucać całego ryzyka na instytucje finansowe. Koniec końców to nie jest przecież tak, że one są wszystkiemu winne, a przedsiębiorca to taki mały, biedny, nieszczęśliwy, wykorzystany podmiocik prawa, który jest niczym w tej całej machinie finansów.

Może w kilku wypadkach tak właśnie było. Może parę razy banki nadużyły zaufania, wprowadziły w błąd klienta i wykorzystały go, wiedząc, co się święci, albo przynajmniej to przewidując. Tak, to jest patologia, ale dla takiej sytuacji mamy całą paletę rozwiązań prawnych, i cywilnych, i karnych. To nie dla takich sytuacji są przewidziane proponowane dzisiaj nadzwyczajne rozwiązania ustawowe.
Nie są też one adresowane do sytuacji zgoła odwrotnych, gdy przedsiębiorca był w pełni poinformowany i z pełną świadomością oraz wiedzą chciał zaryzykować i niestety przegrał. One są wprowadzane dla uregulowania wszystkiego tego, co jest pośrodku i czego jest najwięcej. Czyli dla tych wszystkich sytuacji, w których bank niekoniecznie małą czcionką na ostatniej stronie umowy coś napisał. Nie dla sytuacji, w których klient podpisał, ale nic z tego nie rozumiał ponad to, że skoro złoty się umacnia, to ryzyko, że się przegra, jest niewielkie albo żadne, a możliwość zarobienia ekstrakasy olbrzymia.

Trzy warianty

Minister gospodarki zaproponował trzy warianty rozwiązania problemu opcji:

najbardziej liberalny zakłada wyznaczenie stronom czasu na podjęcie negocjacji zmierzających do polubownego załatwienia sporu, a po bezskutecznym upływie tego terminu (minister proponuje trzy miesięcy od wejścia w życie ustawy) przyznanie przedsiębiorcy prawa do odstąpienia od umowy,

drugi przyznaje przedsiębiorcy jednostronne prawo do odstąpienia od umowy,

trzeci zaś, najbardziej konserwatywny, zakłada nieważność z mocy prawa wszystkich umów opcyjnych.

Rozwiązania te miałyby zastosowanie tylko w odniesieniu do umów łącznie spełniających dwa warunki.

Pierwszy: umowa powinna dotyczyć asymetrycznych, złożonych instrumentów pochodnych składających się jednocześnie z opcji sprzedaży (put) i kupna (call) o różnych nominałach, w których nominał opcji kupna (call) jest większy od nominału sprzedaży (put) lub umowa taka powinna zawierać asymetryczne warunki wygasania praw i obowiązków stron.

Warunek drugi to naruszenie przez firmę inwestycyjną obowiązków informacyjnych określonych w dyrektywie (w szczególności art. 19) Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/39/WE z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych.

Już na pierwszy rzut oka widać, że minister chroni tylko jedną stronę: aktualnie przegranych. Mało tego, treść regulacji zakłada z góry, że przegranym jest przedsiębiorca. Bank, nawet gdyby przegrał na opcjach, nie byłby chroniony.

Poza tym we wszystkich wariantach skuteczność skorzystania z proponowanych rozwiązań zależy od ustalenia, że instytucja finansowa naruszyła obowiązki informacyjne określone w dyrektywie, a to de facto oznacza, że w najlepszym razie spór z poziomu, czy płacić, przesuwa się na poziom, czy bank wykonał swoje obowiązki informacyjne prawidłowo. Co więcej, ciężar dowodu na okoliczność, że bank nie wykonał lub nieprawidłowo wykonał swoje obowiązki, spoczywa na przedsiębiorcy. Oznacza to, że przedsiębiorca musi wykazać, że bank nie poinformował go o mechanizmie działania opcji i skali ryzyka związanego z taką inwestycją albo, co gorsza, musi wykazać, że bank, mimo że powiedział o mechanizmie, wiedział także o ryzyku i jego rozmiarach, przewidywał albo przynajmniej mógł przewidzieć konsekwencje nagłego osłabienia złotego i nie przekazał tych informacji klientowi.

Nie wystarczy, że przedsiębiorca stanie przed sądem i powie, że bank go nie poinformował. On ma przedstawić na to dowody, podczas gdy bank ma umowę, z której jasno wynika jej przedmiot, czasami ogólne warunki, czasami profil klienta, nie mówiąc już o stronie internetowej czy ulotkach, gdzie różne informacje są przekazywane odnośnie danych instrumentów finansowych, a to, że klient z nich nie chciał skorzystać, to już jego problem. W konsekwencji to nie jest rozwiązanie problemu, ale jedynie przeniesienie go na zupełnie inny poziom procesowo-dowodowy.

Z tych właśnie powodów zgłoszone propozycje są złe. Państwo zbyt daleko ingeruje w treść relacji prawnoprywatnych, które z natury rzeczy powinny być przed takimi ingerencjami chronione. Poza tym nie rozwiązują rzeczywistego problemu, lecz go jedynie pudrują.

Zachęcalibyśmy ministra gospodarki, skoro już zdecydował się ingerować w treść stosunków prywatnoprawnych, aby poszedł w zupełnie innym kierunku.

Kierunek sensownej ingerencji państwa

Na początku lat 90. w związku z hiperinflacją, a szerzej zmianami społeczno-gospodarczymi wynikającymi z transformacji systemu, wprowadzono do kodeksu cywilnego art. 357 1 (klauzula rebus sic stantibus) oraz art. 358 1 § 3 i 4 (sądowa waloryzacja świadczenia). Oba zakładały, że w razie nadzwyczajnej zmiany stosunków albo istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza, które byłyby na tyle istotne, że wypaczałyby sens relacji cywilnoprawnej między stronami danego stosunku prawnego (np. powodując rażącą szkodę po jednej ze stron albo nieuzasadnione korzyści lub nadmierne trudności w wykonaniu zobowiązania), każda ze stron miała prawo zwrócić się do sądu, który na tle konkretnej sprawy, po rozważeniu interesów obu stron i przy uwzględnieniu zasad współżycia gospodarczego, mógł albo zmienić treść zobowiązania (w odniesieniu do zobowiązań pieniężnych: jego wysokość, sposób zapłaty, termin itp.), albo rozwiązać daną umowę.

W wypadku opcji taka właśnie regulacja jest potrzebna. Ustawowe prawo do odstąpienia od umowy przyznane tylko jednej ze stron, albo co gorsza unieważnianie umowy z mocy prawa, to zbyt daleko idąca, w dłuższym dystansie szkodliwa ingerencja państwa w relacje prywatnoprawne. Państwo nie ma prawa wrzucać wszystkich do jednego worka, bez względu na stopień przyczynienia się stron do zaistniałej sytuacji, by chronić tylko przedsiębiorcę. Wszystko to są indywidualne sprawy, na tle konkretnych faktów oraz konkretnych relacji międzyludzkich.

Poszczególne sprawy z umowy opcji różnią się od siebie. Na przykład skalą akcji reklamowej lub wręcz propagandowej, którą (niewątpliwie) poszczególne banki rozwinęły, by sprzedać swój produkt. Z powodu tych różnic obie strony, tak przedsiębiorca, jak też instytucja finansowa, powinny mieć możliwość zaprezentowania swoich stanowisk, a dopiero sąd po wyważeniu interesów każdej ze stron powinien znaleźć konkretne rozwiązanie. Bo może być tak, że w niektórych wypadkach dla ochrony przedsiębiorcy wystarczy zmiana wysokości świadczenia albo rozłożenie go na raty, albo odroczenie terminu płatności. Niekoniecznie rozwiązanie czy ustalenie nieważności umowy będzie zawsze konieczne i najkorzystniejsze.

Niezbędność drogi sądowej

Dlatego, choć fundamentalnie jesteśmy przeciwni ingerencji ustawodawcy dokonywanej ex post w treść stosunku cywilnoprawnego, namawiamy, by porzucić koncepcję ustawowego jednostronnego odstąpienia od umowy albo nieważności z mocy prawa wszystkich umów. Jeżeli ustawodawca może w sensowny sposób pomóc rozwiązać tę sytuację, to tylko przez oddanie kompetencji modyfikacji treści stosunków cywilnoprawnych sądom, które będą miały możliwość dokonywać tej modyfikacji aż do granicy rozwiązania danej umowy, ale nie z automatu, lecz po uwzględnieniu interesów obu stron i na tle konkretnej sprawy. Przy czym nie należy się obawiać zalania sądów falą pozwów, które będą rozpatrywane latami. Tak by się zresztą stało, gdyby zrealizować którykolwiek z wariantów pana ministra. Nie ma co się łudzić, by banki zrezygnowały z możliwości sądowej obrony swoich interesów. Zatem spraw w sądzie się nie uniknie, ale można nadać im zupełnie inną formułę, a przede wszystkim wyposażyć sąd w narzędzia do poszukiwania kompromisu między stronami.

Poza tym proponowane rozwiązanie na pewno jest mniej kontrowersyjne z punktu widzenia zgodności z konstytucją. Jedyne, co może bowiem budzić wątpliwości, to kwestia, czy taka regulacja może być zastosowana do stosunków prawnych powstałych przed wejściem jej w życie. No ale w tym wypadku nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca już raz zdecydował się na taki krok, i wprowadzając w życie wspomnianą sądową waloryzację świadczenia w 1990 r., zadecydował, iż będzie ona miała zastosowanie także w odniesieniu do zobowiązań powstałych przed jej wejściem w życie, a do tego czasu niewykonanych. Tym samym z uwzględnieniem otwarcia mechanizmu sądowego, który zawsze pozwala stronom bronić swych racji, nie wydaje się, aby Trybunał Konstytucyjny taki mechanizm odrzucił.

Opinia

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 23 Feb 2009 10:10:36 GMT

Ustawa jednoznacznie określa odpowiedzialność organizatora imprezy za wszelkie szkody powstałe w związku z jej organizacją. Wraz z odpowiedzialnością kluby otrzymają dodatkowe restrykcyjne narzędzia w walce z ciągle masowo obecnymi na polskich stadionach osobami agresywnymi i naruszającymi porządek publiczny. Krytycy nowej ustawy dopatrzą się w niej być może zagrożenia dla wolności obywatelskich. Jednak wszyscy ci, którzy znają polskie stadiony, wiedzą, że dla normalnych kibiców restryktywne środki nie będą zagrożeniem, a co najwyżej pewną uciążliwością. Jest to cena, którą trzeba i warto zapłacić, by polskie widowiska sportowe były cywilizowane.

Michał Tomczak: Ustawą w PZPN? Jestem za!

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 26 Jan 2009 10:41:02 GMT

Jacek Sarzało: Pana kolega z dawnego Wydziału Dyscypliny Robert Zawłocki właśnie skończył pisać projekt ustawy o sporcie kwalifikowanym, który zakłada skrócenie kadencji władz w związkach do maksimum dwóch lat, mniej osób we władzach, zakaz łączenia funkcji oraz konieczność publikacji corocznych raportów finansowych.

Michał Tomczak: Robert Zawłocki jest mądrym człowiekiem i bardzo dobrym prawnikiem. Wiedzę i ocenę związku piłkarskiego mamy bardzo zbliżoną. Jestem za każdą inicjatywą, która może naruszyć monopolistyczną pozycję PZPN.

Jeszcze niedawno wydawało się to niemożliwe - wkrótce w PZPN znów będą wybory.

- Akurat tu nie byłbym, niestety, taki pewny wielkich reform. Ci sami ponownie mogą wybrać tych samych. Ale wymiana działaczy to jedno, a drugie - kto wie, czy nie bardziej istotne - to możliwość wprowadzenia takich rozwiązań, by związek musiał działać według określonych przepisów. Przecież nie jest tak, że PZPN może robić, co chce. To nie jest stowarzyszenie hodowców motyli, które może sobie założyć każdy i których może być w Polsce tysiąc. Każde na równych prawach. Tylko PZPN organizuje rozgrywki ligowe, tylko on dostaje od państwa licencję na prowadzenie reprezentacji. Rozporządza dobrem narodowym, czerpie z tego olbrzymie dochody, więc musi przestrzegać przepisów państwowych i poddać się kontroli. Jestem za jak największą kontrolą poczynań związku, dlatego na przykład uważam, że wprowadzenie obowiązku publikowania sprawozdań finansowych i badania ksiąg rachunkowych to świetny pomysł.

Trwają również inne próby rozbicia betonu w PZPN. Kilku działaczy w Szczecinie i Olsztynie twierdzi, że miały tam miejsce machlojki przy wyborach delegatów na zjazd i na tej podstawie żądają w sądzie unieważnienia wyników wyborów z 30 października 2008 r.

- Niestety, nic nie wskórają. Po pierwsze, sprawy - a trzeba jeszcze doliczyć apelacje, wyrok musi być prawomocny - zakończą się pewnie za kilka lat. Po drugie, nawet jeżeli indywidualnie wygrają i, do czego będą mieli prawo, zaskarżą na tej podstawie PZPN do sądu w Warszawie, ten najprawdopodobniej stwierdzi, że liczba podważanych głosów jest zbyt mała, by mogły one mieć wpływ na wynik wyborów. By ewentualnie zjazd mógł zostać uznany za nieważny, źle wybranych delegatów musiałoby być tylu, by po odliczeniu ich głosów w ogóle zabrakło kworum. Czyli w przypadku zjazdu z 30 października - 57. Dokładnie tyle, ile dostał Grzegorz Lato.

A gdyby przyznali, że głosowali na Grzegorza Latę? Nowy prezes wygrał w pierwszej turze najmniejszą wymaganą przewagą, a więc każdy odliczony głos wywraca wyniki do góry nogami. Musiałaby być druga tura.

- Sąd nie może wziąć takiego zeznania pod uwagę, ponieważ wybory były tajne. Nie ma obiektywnego dowodu na potwierdzenie lub odrzucenie tego, co mówi sam głosujący.

A może w takim razie te sądowe protesty mogłyby przynajmniej stać się podstawą dla ministra sportu do ponownego wprowadzenia kuratora do PZPN?

- Moim zdaniem nie. Właśnie dlatego, że nie ma wyroku sądowego w jakikolwiek sposób podważającego czy to cały zjazd PZPN, czy choćby jedną jego uchwałę. Do chwili wprowadzenia nowej ustawy widziałbym inną szansę naruszenia obecnych struktur związku.

Jaką?

- Mimo że statut PZPN nie przewiduje zawieszenia członków zarządu, w tej chwili dwóch jest właśnie zawieszonych. W rzeczywistości absencja pana Klocka może potrwać do końca kadencji, jak sądzę... Myślę, że w związku wymyślili taką dziwną konstrukcję, bo boją się ewentualnych wniosków do sądu o unieważnienie wszelkich czynności zarządu z powodu działania zarządu w niepełnym składzie. Dlatego zarząd jest pełny, z tym że częściowo zawieszony. To jest niezgodne z prawem, ale chroni przed konsekwencjami. To rodzaj nadużycia prawa. Z przyjętej przez PZPN reguły wynika, że gdyby zawieszono 17 z 18 członków zarządu, ten wciąż byłby kompletny...

Sprawność procesu inwestycyjnego mogą spowolnić dziurawe przepisy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 19 Jan 2009 10:59:57 GMT

Od momentu gdy zdecydowana została akcesja Polski do Unii Europejskiej, nasz ustawodawca w wielu sprawach został sprowadzony do roli podwykonawcy. O ile wcześniej parlament tworzył prawo niemalże jak Bóg na wysokościach, kontrolowany jedynie od strony politycznej przez aktualną opozycję, której krytyka zawsze brzmi niezbyt wiarygodnie, o tyle od rozpoczęcia procesu integracji polskiego prawa z unijnym zrozumienie, zagospodarowanie i wdrożenie owego acquis communitaire stało się dla polskiego ustawodawcy prawdziwym wyzwaniem.

Niestety, proces ten w wielu wypadkach wykazał niezbicie, że implementacja unijnego prawa sięga o wiele głębiej, niż się pierwotnie wydawało. Zapewne dlatego, że rozwój państw tzw. starej Unii przez ostatnich kilkadziesiąt lat kierował się zasadniczo inną aksjologią i hierarchią celów.

Pod przymusem

Od 15 listopada 2008 roku obowiązuje ustawa z 3 października o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Pod tym nadmiernie długim, ideologicznie nasyconym tytułem kryje się ustawa, która w ocenie ustawodawcy miała przede wszystkim rozwiązać kilka problemów związanych z zarzutami Komisji Europejskiej (Komisja) odnośnie do niezgodności polskich regulacji z niektórymi przepisami prawa wspólnotowego.

Podstawowy zarzut dotyczył naruszania przez nasze prawo przepisów dyrektywy Rady 85/337/EWG z 27 czerwca 1985 roku w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne. Brak reakcji na zastrzeżenia zgłaszane przez władze wspólnotowe doprowadziły do przesłania rządowi polskiemu formalnego pisma Komisji, które znane jest jako naruszenie nr 2006/2281. Pojawiła się groźba, iż dalszy brak reakcji ze strony polskich władz może skutkować wstrzymaniem dopływu znaczącej części dofinansowania z Unii dla rozwoju infrastruktury w naszym kraju.

Nie ulega zatem wątpliwości, iż ustawodawca działał tu pod przymusem. Działanie pod przymusem nierzadko skutkuje działaniem bez przekonania.

Kłopot z decyzją środowiskową

Uwzględniając wymogi dyrektywy oraz wątpliwości wyrażane przez Komisję, ustawa zmieniła przepisy postępowania dotyczącego oceny oddziaływania przedsięwzięcia budowlanego na środowisko.

Dotąd procedurę tę regulowało prawo ochrony środowiska. W art. 46 znajdowała się lista decyzji warunkujących realizację przedsięwzięcia, których wydanie wymagało uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej: decyzja środowiskowa). W dotychczasowym systemie wydawanie decyzji środowiskowej przed wydaniem decyzji o warunkach zabudowy było rzadkością. Decyzja środowiskowa była przede wszystkim wymagana dla wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Do decyzji wymagających uprzedniego wydania decyzji środowiskowej nowa ustawa dodała dwie: o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie dróg publicznych. Tak więc zgodnie z art. 72 ust. 1 ustawy wydanie decyzji środowiskowej następuje przed uzyskaniem m.in. decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Na podstawie tylko tego przepisu można by wnioskować, że w wypadku realizacji większości inwestycji budownictwa wielorodzinnego na terenach, dla których brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, konieczne jest dwukrotne występowanie o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

By, jak się wydaje, uniknąć bezsensownego powielania tych samych czynności dla tego samego przedsięwzięcia zgodnie z ust. 5 art. 72 jedną decyzję wydaje się, gdy dla danego przedsięwzięcia, jest wymagane uzyskanie więcej niż jednej decyzji środowiskowej.

Jest to klasyczna klauzula zdrowego rozsądku, przepis, który wyraża świadomość ustawodawcy co do bałaganu, jaki prowokuje.

Jednakże ani ustawa, ani uzasadnienie do jej projektu nie mówią, na etapie uzyskiwania której z decyzji należy legitymować się decyzją środowiskową. W rzeczywistości kwestia ta ma kluczowe znaczenie dla sprawności procesu inwestycyjnego. Brak wyraźnego stanowiska ustawodawcy w tej sprawie oznacza, iż właściwe urzędy mogą domagać się decyzji środowiskowej już na etapie decyzji o warunkach zabudowy. To zaś w wypadku niektórych ważnych decyzji inwestycyjnych może w sposób dramatyczny skomplikować i tak uciążliwy proces formalizacji inwestycji.

Czy taki był zamiar ustawodawcy

Zgodnie z przepisami decyzję o warunkach zabudowy można wydać więcej niż jednemu wnioskodawcy. Decyzja nie rodzi praw do terenu oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich. Innymi słowy o wydanie decyzji o warunkach zabudowy może wystąpić każdy, niekoniecznie właściciel danego terenu. To jest jedno z elementarnych rozwiązań systemu prawa inwestycyjnego, obowiązującego w Polsce: decyzja o warunkach informuje o tym, co można na danym terenie zbudować.

Tym samym nic nie stoi na przeszkodzie, by ten sam podmiot wystąpił o wydanie kilku różnych decyzji o warunkach zabudowy dla tego samego terenu. W razie braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego potencjalni inwestorzy mają święte prawo występować o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla danego terenu po kilka razy, przewidując różne warianty zabudowy, jeszcze przed uzyskaniem praw do danego terenu, zgodnie z zasadą, iż grunt jest tyle wart, ile można na nim zbudować. Z punktu widzenia organów administracji publicznej może to oznaczać (i w wypadku atrakcyjnych nieruchomości oferowanych do sprzedaży zwykle oznacza) kilkakrotnie większą liczbę decyzji o warunkach zabudowy niż pozwoleń na budowę.

Skutki przesunięcia obowiązku legitymowania się decyzją środowiskową z etapu występowania o pozwolenie na budowę na etap ubiegania się o wydanie decyzji o warunkach zabudowy łatwo przewidzieć. Tam, gdzie w chwili obecnej czeka się na wydanie decyzji o warunkach zabudowy po kilka miesięcy, inwestorzy będą musieli się uzbroić w cierpliwość na kilkanaście lub nawet więcej miesięcy. Zainteresowana osoba najpierw będzie musiała uzyskać decyzję o oddziaływaniu na środowisko, a następnie wystąpić o wydanie decyzji o warunkach zabudowy

Pytanie brzmi: czy zamiarem ustawodawcy było wprowadzenie takich zmian. Uzasadnienie do projektu ustawy w żaden sposób nie komentuje celu wprowadzenie tej regulacji.

Sens dyrektywy, jeżeli ją dobrze rozumieć

Dyrektywa EWG 85/337 posługuje się pojęciem „zezwolenie na inwestycję” rozumianym jako decyzja właściwej władzy, na podstawie której wykonawca otrzymuje prawa do wykonywania przedsięwzięcia. W polskim prawie takiej decyzji po prostu nie ma; taką decyzją może być zarówno ta o warunkach zabudowy, jak i ta o pozwoleniu na budowę.

W naszym systemie prawa inwestycyjnego w poszczególnych wcale licznych wypadkach, decyzja o warunkach jest wymagana w sytuacjach, w których z kolei nie jest wymagane pozwolenie na budowę. Innymi słowy w dotychczasowym stanie prawnym możliwe było zrealizowanie przedsięwzięcia mogącego oddziaływać na środowisko bez konieczności uzyskiwania decyzji środowiskowej. Stan ten pozostawał w sprzeczności z wymogami dyrektywy.

W wypadku przedsięwzięcia wymagającego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę charakter „zezwolenia na inwestycję” będzie miało samo pozwolenie na budowę, gdyż to z tej decyzji wynika prawo do realizacji inwestycji. Interpretując zatem przepisy ustawy za pomocą zdrowego rozsądku, można rozstrzygnąć, na etapie której z decyzji (o warunkach zabudowy czy pozwoleniu na budowę) należy legitymować się decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Konieczność uprzedniego uzyskania decyzji środowiskowej dotyczyłaby w takim wypadku jedynie decyzji o warunkach zabudowy, ale takich tylko, po których nie ma konieczności uzyskiwania pozwolenia na budowę. W każdym innym wypadku to wystąpienie o pozwolenie na budowę będzie uwarunkowane uprzednim uzyskaniem decyzji środowiskowej. Innymi słowy wymienienie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w katalogu art. 72 ust. 1 ustawy ma charakter niejako pomocniczy i uzupełniający wobec decyzji o pozwoleniu na budowę.

Taka interpretacja przepisów ustawy pozwoliłaby przesunąć w większości wypadków moment dokonywania oceny oddziaływania danego przedsięwzięcia na środowisko na fazę procesu inwestycyjnego, do której docierają jedynie przedsięwzięcia mające szanse realizacji.

Opisane rozumienie i stosowanie przepisów wymagałoby jednoznacznej, niewątpliwej wykładni na gruncie przepisów, jakie są dzisiaj, lub też konieczne stanie się rozpisanie takiego rozumienia dyrektywy na szczegółową partyturę przepisów.

Istota konfliktu i jego skutki

Obecny stan jest najgorszym z możliwych. Dzisiaj urząd odpowiedzialny za decyzję o warunkach zabudowy nie jest w stanie jednoznacznie przyjąć, czy musi domagać się od potencjalnego inwestora decyzji środowiskowej. Można się tylko domyślać, zgodnie z oportunistyczną filozofią urzędów całego świata, że w większości decyzji takiej zażąda.

Owszem, dyrektywa wymaga, by kwestie związane z oddziaływaniem na środowisko rozpoznawane były na możliwie wczesnym etapie procesu inwestycyjnego. Realizacja tego wymogu nie jest jednak celem samym w sobie. W praktyce bowiem zwykle okaże się, że ze względu na nowe okoliczności na etapie procesu budowlanego konieczne będzie ponowne wydanie decyzji środowiskowej. Jak więc widać, całkiem niedawno wprowadzone przepisy wymagają ponownej, dość radykalnej interwencji twórców prawa, jeśli proces inwestycyjny nie ma doznać radykalnych perturbacji.

Przekształcenie mieszkań spółdzielczych za złotówkę jest możliwe jeszcze przez rok, ale...

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 13 Jan 2009 13:39:27 GMT

Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie 15 sędziów 17 grudnia 2008 r. orzekł większością głosów, że preferencyjne zasady przekształcenia mieszkań spółdzielczych za tzw. złotówkę są niezgodne z konstytucją i w przeciągu najbliższego roku od dnia opublikowania wyrku z uzasadnieniem muszą zostać zmienione przez ustawodawcę. Ze stanowiskiem tym nie zgodziło się 5 sędziów zasiadających w składzie orzekającym i przedstawiło swoje zdania odrębne.

Które przepisy wzbudziły wątpliwości łódzkiego sądu

Kontrolę konstytucyjności przepisów ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych (u.s.m.) zainicjowały pytania prawne przedstawione Trybunałowi przez Sąd Rejonowy dla Śródmieścia-Łodzi. Wątpliwości sądu zrodziły się w związku z toczącym się przed nim postępowaniem o wykroczenie z art. 272 u.s.m. W myśl powołanego przepisu, kto, będąc członkiem zarządu spółdzielni mieszkaniowej wbrew obowiązkowi, dopuszcza do tego, że spółdzielnia mieszkaniowa nie zawiera umowy o przeniesienie własności lokalu, podlega karze ograniczenia wolności albo grzywny. Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy z 14 czerwca 2007 r. nowelizującej u.s.m. podobnej karze podlega także członek zarządu spółdzielni, który do 31 października 2007 r. nie zawarł takiej umowy ze spółdzielcą, który złożył wniosek przed 31 lipca 2007 r.

Ustawowe warunki wykupu mieszkań pominęły zasadę proporcjonalności

Z uwagi na to, że sąd zadający pytanie prawne Trybunałowi Konstytucyjnemu może jako przedmiot swoich wątpliwości wskazać każdy przepis, który potrzebny mu jest do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, łódzki sąd postanowił nie ograniczać się wyłącznie do zapytania o konstytucyjność przepisów karnych. Zwrócił się do Trybunału o zbadanie innych zapisów ustawy określających warunki przekształcenia mieszkań spółdzielczych i terminy, w których zarządy spółdzielni muszą tego dokonać.

Wśród zakwestionowanych przepisów znalazły się przede wszystkim art. 12 ust. 1 i art. 1714 ust. 1 u.s.m., które określają warunki jakie musi spełnić spółdzielca, aby móc ubiegać się o przeniesienie własność lokalu. Zgodnie z nimi spółdzielnia zobowiązana jest do przekształcenia na żądanie członka prawa lokatorskiego lub własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu w odrębną własność, gdy ubiegający się o to spółdzielca spłaci bieżące zadłużenie i uiści opłaty równe kosztom budowy lokalu. W razie przekształcenia prawa lokatorskiego w odrębną własność członek musi zwrócić spółdzielni tzw. nominał czyli rzeczywistą wartość części umorzonego przez państwo długu, który musi ona oddać budżetowi państwa.

Trzy miesiące to stanowczo za krótki okres

Zdaniem pytającego sądu za niekonstytucyjny należało uznać również art. 12 ust. 11, art. 1714 ust. 11 u.s.m. oraz art. 8 ust. 1 ustawy z 14 czerwca 2007 r. o zmianie u.s.m. wprowadzające trzymiesięczny termin od złożenia wniosku na definitywne załatwienie kwestii przeniesienia własności lokalu na osobę, której przysługuje spółdzielcze lokatorskie prawo do lokalu lub spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu. - Termin ten jest dość krótki i w większych spółdzielniach może stwarzać praktyczne problemy. Z drugiej strony to nie on był głównym źródłem kontrowersji. Termin jako taki jest wskazany jako czynnik mobilizujący - zauważa mecenas Michał Stanis z kancelarii Tomczak i Partnerzy Spółka Adwokacka.

Odstępstwo od obowiązku przeniesienia własności w trzy miesiące od złożenia wniosku jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy nieruchomość posiada nieuregulowany stan gruntów lub spółdzielni nie przysługuje prawo własności lub użytkowania wieczystego gruntu, na którym wybudowała sama budynek albo zrobili to jej poprzednicy prawni. Zdaniem sądu pytającego przyzwolenie na przekroczenie terminu w tak nielicznych wypadkach było niewystarczające. Art. 42 i 43 u.s.m. wprowadziły procedurę postępowania w przypadku wniosku o wyodrębnienie lokalu. Przewiduje ona chociażby czasochłonny tryb przyjmowania uchwały w przedmiocie odrębnej własności lokali, który już sam w sobie mógł wpływać na przekroczenie terminu trzymiesięcznego na zawarcie umowy. W ocenie sądu rejonowego ustawodawca nie zapewnił osobom działającym w imieniu spółdzielni mieszkaniowych odpowiedniego czasu do wykonania nagle nałożonego na nie obowiązku.

Ustawodawca ograniczył ochronę własności spółdzielczej

Trybunał podzielił argumentację łódzkiego sądu i uznał, że przepisy określające zasady przekształceń mieszkań spółdzielczych naruszają zasadę praworządności (art. 2 konstytucji), proporcjonalności (art. 31 par. 3 konstytucji) oraz godzą w chronione konstytucyjnie prawo własności spółdzielni (art. 21 par. 2 oraz art. 64 par. 2 i 3 konstytucji).

W ocenie Trybunału art. 12 ust. 1 oraz art. 1714 ust. 1 u.s.m. zobowiązują spółdzielnię do ustanowienia własności dla osób mających lokatorskie i własnościowe prawo do lokalu, formułując tym samym obowiązek zawarcia umowy umacniającej tytuł władania lokalem spółdzielczym. Zaskarżone przepisy określają warunki umowy, więc swoboda stron co do ułożenia treści umowy była wyłączona.

Za niekonstytucyjną Trybunał uznał także samą dopuszczalność uwłaszczenia spółdzielców na majątku spółdzielni na warunkach wskazanych w zaskarżonych przepisach ustawy. Uwłaszczenie to odbywa się bez zgody organów spółdzielczych, jego warunki są określone ustawowo, a zatem nie ma tu możliwości uwzględnienia woli samej spółdzielni, wyrażonej w statucie czy uchwale. Takie wkraczanie w stosunki własnościowe spółdzielni w dotychczasowym orzecznictwie TK zostało uznane za nieproporcjonalne wkroczenie w konstytucyjnie chronione prawa. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego dodatkowo nie znajduje oparcia w konstytucji to, że z wykupu mieszkań na preferencyjnych warunkach mogą skorzystać osoby, które nie są członkami spółdzielni. Tymczasem tego typu rozporządzenia w oczywisty sposób wiążą się z uszczupleniem majątku spółdzielni, stanowiącej majątek jej członków. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że już wcześniej zakwestionował już przepis, który przewidywał możliwość wykupienia mieszkania za 3 proc. jego wartości, tymczasem obecne przepisy zakładały jeszcze niższą kwotę wykupu mieszkania.

- Sytuacja, która powstała po orzeczeniu Trybunału, jest groteskowa i dramatyczna. W państwie prawnym wzorującym się na sprawdzonym modelu demokracji kapitalistycznej własność prywatna decyzjami stanowionego prawa zamiast być wzmacniana jest bezwzględnie w spółdzielczości mieszkaniowej ograniczana. Wyrok TK z jednej strony podważa własność spółdzielców, a z drugiej utrzymuje wyrok jeszcze rok. Albo idziemy w kierunku przemian własności prywatnej, albo się ślizgamy i idziemy do kolektywizacji, tak jak kiedyś było - twierdzi Andrzej Krzyżański, prezes Krajowego Związku Lokatorów i Spółdzielców.

Zakwestionowane przez Trybunał przepisy ważne będą jeszcze przez rok

Niekonstytucyjne okazały się także art. 12 ust. 11 i art. 1714 ust. 11 u.s.m. przewidujące trzymiesięczny termin do zawarcia umowy. Trzy miesiące dane spółdzielni przez ustawę to zbyt mało czasu na odpowiednie przygotowanie transakcji sprzedaży mieszkania, co skutkuje zrzuceniem na osoby obowiązane odpowiedzialności za wykonanie zadań nieraz obiektywnie niewykonalnych z uwagi na skomplikowany stan prawny nieruchomości. Trybunał stwierdził na końcu, że niezgodny z porządkiem konstytucyjnym jest również art. 272 u.s.m. i art. 8 ust. 2 noweli z 14 czerwca 2007 r. przewidujące ukaranie członków zarządu spółdzielni za dopuszczenie do niezawarcia obligatoryjnych umów uwłaszczających.

Wyrok Trybunału krytykują nie tylko osoby, które nie zdążyły z przekształceniem

TK swoim wyrokiem zaprzeczył swojemu dotychczasowemu orzecznictwu w tej sprawie, a zwłaszcza swoim trzem ostatnim wyrokom, które były efektem wniosku złożonego przez nas. TK mówił wówczas wyraźnie, że prawa spółdzielni jako osoby prawnej należy o tyle tylko respektować i chronić, o ile służy to ochronie praw członków. We wcześniejszych wyrokach TK twierdził również, że spółdzielnia jako osoba prawna nie może czerpać nieuzasadnionych korzyści kosztem swoim członków oraz że spółdzielcze prawo własności jest ograniczonym prawem rzeczowym i należy zmierzać w kierunku ustanawiania praw własności do lokali zgodnie z duchem gospodarki rynkowej. Jestem przekonana, że nasze projekty uwzględniały interpretację tych kwestii przez TK przy okazji poprzednich wyroków - tłumaczy poseł Gabriela Masłowska. Zdaniem Jolanty Kwiatkowskiej z Krajowego Związku Lokatorów i Spółdzielców, spółdzielnia została potraktowana jako odrębna osoba prawna niezwiązana z członkami, a przecież członkowie zapłacili za te mieszkania. - Nikt im tutaj nic nie darowuje, za żaden grosik. Budżet państwa nie waloryzował udzielonego kredytu. Kredyt był również na lokatorskie mieszkania i warunkiem było spłacenie kredytu, żeby otrzymać to umorzenie. To umorzenie nigdy nie było waloryzowane. Tak jest w ustawie budżetowej. Spółdzielca spłaca tylko to, co się należy spółdzielni. Natomiast bezprawne pobieranie, nigdzie nie jest napisane w ustawie, że członek płacąc za mieszkanie darowuje je spółdzielni. Więc jakim prawem spółdzielnia jest właścicielem mieszkań, za które zapłacili członkowie - pyta Jolanta Kwiatkowska.

Trybunał uznał, że przepisy określające warunki i terminy tanich przekształceń będą obowiązywały jeszcze przez rok od ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw (w praktyce następuje to w ciągu 2 tygodni od jego wydania). Z kolei art. 272 u.s.m. i art. 8 ust. 2 ustawy nowelizującej u.s.m. z 14 czerwca 2007 r. utracą moc obowiązującą w ciągu najbliższych dni z momentem opublikowania wyroku. - Wyrok zawiera sformułowania, których wytłumaczyć się nie da. Jak należy rozumieć stan, w którym TK z jednej strony stwierdza, że wyrok jest sprzeczny z konstytucją, a z drugiej, że jeszcze przez rok ma obowiązywać. Czyli nadal należy łamać konstytucję przez rok. Przepis powinien tracić swoją moc z dniem ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw - podkreśla Ryszard Jajszczyk, dyrektor Biura Związku Rewizyjnego Spółdzielni Mieszkaniowych RP.

Podstawa prawna

Ustawa z 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. z 2003 r. nr 119, poz. 1116 z późn. zm.).

Ustawa z 14 czerwca 2007 r. o zmianie ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. nr 125, poz. 873).

Połączenie spółek, czyli paraliż poprawności prawniczej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 10 Dec 2008 10:32:21 GMT

Połączenie spółek odgrywa co do skutku rolę równorzędną i analogiczną do tej, jaką w odniesieniu do przejmowania i konsolidowania spółek pełni transakcja nabycia udziałów lub akcji. W ramach połączenia podmiot przejmujący inną spółkę, zamiast płacić pieniędzmi, wynagradza jej właścicieli akcjami w połączonym podmiocie, co bywa bardziej praktycznym i dostępniejszym rozwiązaniem.

Zasadnicza różnica między transakcją nabycia udziałów a połączeniem spółek polega na tym, że ta pierwsza operacja w pełni poddana jest zasadzie swobody kontraktowania. Ta druga zaś co do zasady podlega kontroli sądu rejestrowego. W związku z tym, że mamy do czynienia z wymiennymi, alternatywnymi formami pewnej operacji gospodarczej, lecz każda z tych form poddana jest innemu reżimowi prawnemu, kluczowe dla spójności systemu prawnego jest pytanie, jak daleko w takim razie może sięgać kontrola sądu rejestrowego.

Przepisy wyglądają na restryktywne

Przepisy kodeksu spółek handlowych nie wyglądają pod tym względem zachęcająco i ich duch jest raczej kontrolno-restryktywny. Dotyczy to w szczególności przepisu art. 503 § 1 opisującego zakres opinii biegłego, który przecież jest profesjonalnym ramieniem sądu rejestrowego przy ocenie legalności połączenia.

W szczególności przepis ów zobowiązuje biegłego, by ocenił, czy stosunek wymiany udziałów (akcji), które obejmują przy podstawowym modelu połączenia wspólnicy spółki przejętej w spółce przejmującej, został ustalony należycie (podkreślenie moje). Jest to bardzo groźne sformułowanie. Ów stosunek wymiany bowiem – kwestia w ramach procesu połączenia spółek kluczowa – to odpowiednik ustalania ceny udziałów (akcji) w wypadku alternatywnej transakcji kupna-sprzedaży udziałów. Owa cena – nikt chyba nie ma co do tego wątpliwości – jest przedmiotem dowolnego i subiektywnego porozumienia stron umowy. Czyżby w wypadku połączenia spółek miało być inaczej? Czyżby przy połączeniu sąd rzeczywiście miał prawo przyjąć, z powołaniem się na opinię biegłego, iż stosunek wymiany został ustalony „nienależycie”, a co za tym idzie – na połączenie takie zgody nie wyrazi?

Mimo tak dwuznacznej zachęty ze strony przepisów praktyka sądów rejestrowych na szczęście nie wydaje się zmierzać w stronę przejęcia roli oceniania, co jest słuszne, a co nie, w świecie wolnych przedsiębiorców. Barierę stanowi tu inny przepis, mianowicie art. 509 § 3, zgodnie z którym uchwała nie podlega zaskarżeniu ze względu na zastrzeżenia dotyczące wyłącznie stosunku wymiany udziałów lub akcji, co nie ogranicza prawa dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych.

W tej sytuacji należy się zastanowić, jaki jest w ogóle sens poddawania planu połączenia ocenie biegłego w tym zakresie, w jakim to przewiduje kodeks spółek handlowych w art. 503. Obowiązywanie przepisów zagrażających wolności gospodarczej jest groźne już choćby tylko ze względu na obawę, że ktoś kiedyś przepisy te zastosuje. Kwestia ta – czy sąd rejestrowy może po prostu odmówić zarejestrowania połączenia z powodu wadliwości parytetu wymiany – jest sporna w doktrynie, co samo w sobie już coś znaczy. Kwestia ta została, jak sądzę, przesądzona na rzecz prymatu wolności ustaleń wspólników nad poglądami biegłego i sądu dzięki wnikliwemu (i zarazem, odmiennie od mojego, taktownemu) stanowisku najlepszego komentatora „połączeniowej” części kodeksu Mateusza Rodzynkiewicza.

Co jest należyte i co jest zasadne

Pojęcia używane w aktach prawnych powinny mieć niewątpliwe i jasne znaczenie. Ograniczenia istniejące w języku powszechnie używanym powodują, iż język prawny musi używać słów wywodzących się z języka powszechnego, jednak znaczenie nadane tym słowom albo powinno być zawarte w części definicyjnej aktu, albo też być możliwe do wywiedzenia w sposób pewny na podstawie treści innych części aktu.

Pojęcia pochodzące z języka potocznego i niezdefiniowane lub niedookreślone w akcie prawnym stanowią naturalne źródło zamieszania i zagrażają celom przedsięwziętym przez ów akt.

Ani kodeks spółek handlowych, ani żaden innych akt prawa cywilnego nie określa, co znaczy słowo „należycie”. Określenie takie, z natury rzeczy zawierające element oceny, może uzyskać sens jedynie poprzez wskazanie kryterium, punktu odniesienia. W przeciwnym razie staje się narzędziem nieograniczonej dowolności.

Słowo „należycie” użyte do oceny stosunku wymiany udziałów w spółce przejmującej w zamian za udziały w spółce przejętej nie jest przecież równoznaczne ze słowami: „sprawiedliwy”, „równy”, „uczciwy”. Przepis stanowiący podstawę oceny dokonywanej przez biegłego w toku procesu połączenia nie podsuwa jakiegokolwiek kryterium przybliżającego znaczenie pojęcia „należycie”.

W moim przekonaniu odbiera to wspomnianemu przepisowi wszelki sens. Każdy biegły badający plan połączenia – dodajmy, że nie chodzi tu przecież o biegłego rewidenta, który teoretycznie powinien posługiwać się co do zasady zuniformizowanymi kryteriami oceny – może całkowicie dowolnie zdyskredytować plan połączenia, bez podania właściwie żadnych przesłanek takiej oceny. Jeżeli bowiem biegły uzna na przykład, że jedyną akceptowalną metodą oceny wartości spółek jest metoda księgowa (aktywa minus zobowiązania), i jeżeli z porównania wartości księgowej udziałów wymienianych między wspólnikami okaże się, że wspólnicy spółki przejętej otrzymali większą wartość udziałów, niżby to wynikało z porównania wartości księgowej obu spółek, to biegły może po prostu uznać, że stosunek wymiany został ustalony nienależycie. Może zresztą uznać tak samo, jeżeli wartości udziałów objętych przez wspólników spółek odpowiadają stosunkowo wartości spółek.

W ogóle może uznać wszystko, co mu się podoba.

W tym samym paragrafie tego samego artykułu kodeksu spółek handlowych znajduje się zresztą drugi równie doniosły przepis, punkt 2, zgodnie z którym opinia biegłego powinna zawierać wskazanie metody użytej do określenia proponowanego w planie połączenia stosunku wymiany udziałów „wraz z oceną zasadności ich zastosowania”. Określenie „zasadność zastosowania” jest w tym przepisie równie jednoznaczne i równie wiele warte jak określenie „należycie” zawarte w poprzednim punkcie tego paragrafu. Biegły ma ocenić biznesowe porozumienie właścicieli spółek na podstawie sobie tylko znanego kryterium „zasadności zastosowania” metody wyceny. I to w sytuacji, gdy żaden przepis prawa wspólników do stosowania jakiejkolwiek metody wyceny ani też nie zobowiązuje do zdefiniowania czy nawet wskazania takiej metody.

Jeszcze dalej idąca wadliwość

Oprócz wskazanej wyżej niezaskarżalności uchwał o połączeniu ze względu na parytet wymiany udziałów są dwa jeszcze powody, dla których tak „literackie” i nieścisłe przepisy nie stały się w praktyce (a stać by się mogły) mroczną przesłanką unicestwienia instytucji połączenia spółek w polskiej rzeczywistości gospodarczej. Pierwszy jest bardzo praktyczny – spółki w operacji połączenia zwracają się zazwyczaj do sądu rejestrowego o wyznaczenie biegłego, który na co dzień pełni rolę audytora jednej albo nawet i obu spółek. Ten biegły oczywiście uznaje stosunek wymiany za należyty i zasadny. Drugi powód ma charakter prawny i znów zwraca się przeciwko konstrukcji przepisów dotyczących połączenia. Otóż z przepisów w żaden sposób nie wynika, jaka jest rola opinii biegłego w podejmowanych w związku z połączeniem decyzji sądu.

Czyli mamy sytuację, gdy ratunkiem przed wadliwymi przepisami jest ich jeszcze dalej idąca wadliwość, czyli brak określenia sensu i skutku przepisów. Całe szczęście, że tak jest, tylko po co komu takie przepisy?

Nie było żadnej innej metody?

Można odnieść wrażenie, że ta przedziwna treść przepisów dotyczących oceny połączenia przez biegłego powstała pod ciężarem swoistej poprawności politycznej ustawodawcy, która nie pozwoliła mu powiedzieć, o co w tym wszystkim chodzi. Przepisy formułujące różne niedokończone oczekiwania wobec procesu połączenia mają, starając się rzecz rozumieć sensownie i w dobrej wierze, jeden zasadniczy i słuszny cel: chodzi mianowicie o to, aby większościowi wspólnicy nie oszukali mniejszościowych.

Taka sytuacja jest bowiem możliwa i zdarza się w tak zwanym życiu. Dysponując większością udziałów w obu łączących się spółkach, grupa wspólników (lub jeden wspólnik) może faktycznie pozbawić mniejszość wspólników jej majątku. To są poważne sprawy, przepisy prawa handlowego niewiele mają ważniejszych rzeczy do zrobienia, niż chronić mniejszość. Tylko czy dla tego słusznego celu nie było żadnej innej metody, jak tylko stworzenie przepisów wręcz wyzywających wobec reguł wolności gospodarczej? Które to przepisy zresztą – ku demoralizacji prawa – nie są i nie powinny być stosowane?

Czy przepisy dotyczące połączenia nie powinny w sposób jednoznaczny i otwarty skoncentrować się na ochronie mniejszości, zamiast żonglować nieistniejącymi w rzeczywistości gospodarczej pojęciami tego, co „należyte”, i tego, co „zasadne”?Jeżeli zatem poprawność polityczna ma paraliżować treść ustaw, do już raczej dajmy sobie spokój z tą poprawnością.

Adwokatura, futbol, państwo

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 05 Dec 2008 14:35:38 GMT

Znaczenie tekstu Tomasza Wardyńskiego (“Rz” z 17 października) polega na tym, że odwołuje się on do kwestii aksjologicznych dotyczących społecznej roli korporacji adwokackiej. Moje uwagi nie są jednak polemiką z tym tekstem, lecz jedynie komentarzem, pisanym raczej z pozycji outsidera. Przyznaję bowiem, że zawsze brakowało mi tolerancji dla konserwatyzmu i ociężałości korporacji, do której z mocy ustawy należę, a dziś mam, prawdę mówiąc, bardziej umiarkowane przekonania w tej sprawie niż w przeszłości. Dziś bowiem korporacja adwokacka (podobnie zresztą jak inne) znalazła się w zupełnej defensywie i koniec końców może się okazać, że nie będzie ona miała żadnego wpływu na kształt zawodu prawniczego, którym zarządza, kształt zaś ten wymyślony zostanie w gabinetach mniej lub bardziej populistycznych polityków. Kopanie leżącego nie jest moim ulubionym zajęciem.

Natomiast rok poświęcony pracy społecznej w Polskim Związku Piłki Nożnej w szczególnym okresie ujawniania rozległej działalności korupcyjnej klubów, sędziów i działaczy pozwala mi jednocześnie na wyprowadzenie ogólnych wniosków w odniesieniu do funkcjonowania samorządnych organizacji demokratycznego państwa – o czym w kontekście adwokatury pisze Wardyński – którym powierzono odpowiedzialność za prowadzenie poszczególnych sfer życia społecznego. Zastrzegam oczywiście, że analogie są bardzo wybiórcze, bo adwokatura ma nie tylko zupełnie odmienną, mniej aktywną rolę w swojej dziedzinie niż związek piłkarski, ale też adwokatura jako całość stoi na nieporównanie wyższym poziomie intelektualnym i etycznym niż rozumiany także zbiorczo (a zatem umownie) związek piłkarski.

Ton wszelkich wypowiedzi w ważnych sprawach, narzucany przez dyskusję polityczną jest, niestety, taki, że “trzeba się opowiedzieć” za jedną ze stron każdego sporu. Stanowiska zgłaszające wątpliwości i poglądy pośrednie niemal nie mają prawa istnieć. I tak gdy na temat korporacji notarialnej wygłosiłem pogląd zgodny z generalną, populistyczną linią polityki ministra Ziobry, spotkałem się z pytaniem, dlaczego popieram ministra? Dopiero w dalszej kolejności pojawiło się pytanie, dlaczego tak uważam, jak uważam. Zajmowanie stanowiska wobec do jakiejkolwiek poważnej sprawy w warunkach tak wyznaczonych przez standard sporu politycznego wymaga, niestety, raczej banalnego zaklinania się, że nikogo nie popieram, tylko że takie mam właśnie poglądy. Na swoje wytłumaczenie mam to, że jestem od lat 20 adwokatem i od 20 lat wygłaszam mniej więcej takie same stanowisko, zgodnie z którym wolność wykonywania zawodów prawniczych da nam wszystkim jako społeczeństwu o wiele więcej, niż mogą dać organizujące tę działalność korporacje prawnicze.

Najważniejsza bodaj teza Wardyńskiego przypomina prostą, lecz notorycznie pomijaną prawdę, iż sposób organizacji zawodów prawniczych to jest wybór społeczeństwa, a nie wybór organizacji, którym owo społeczeństwo powierzyło organizowanie funkcjonowania zawodów prawniczych. Innymi słowy organizacja ta pełni rolę służebną i wtórną: adwokatura nie jest własnością korporacji adwokackiej, tak jak piłka nożna nie jest własnością związku piłkarskiego.

Mitologizacja historyczna...

Oryginalnie i w bardzo historycznych, choć trudnych do udowodnienia, kategoriach zarówno korporacja adwokacka, jak i związek piłkarski zapewne mają przesłanki do powoływania się na mit organizatorski i twórczy. To znaczy w określonych okolicznościach historycznych po odzyskaniu niepodległości przez Polskę w 1918 r. zarówno adwokaci, jak i działacze piłkarscy, działając w duchu tych niezwykłych, właśnie ostatnio przypomnianych czasów, mieli zasadniczy wkład w zorganizowanie dziedziny życia, w której bądź to zawodowo (adwokatura), bądź to społecznie lub półzawodowo (związek piłkarski) pracowali. Innymi słowy i jedni, i drudzy podjęli się organizacji swojej działalności, zanim jeszcze do takich działań gotowe było rodzące się państwo polskie. W tym sensie nie zawsze było tak, że omnipotentne państwo rozdawało lub oddawało część swoich kompetencji zwłaszcza w dziedzinach, w których nie czuło się odpowiednio sprawne lub też nie widziało w nich zagrożenia dla istotnych interesów państwa.

Tylko iż geneza obu tych organizacji nie tłumaczy ich obecnej roli. I to nie dlatego, iż po drodze była PRL, która wszelkie funkcje samorządowe poszczególnych organizacji przerobiła na funkcje kontrolne państwa i jego wyspecjalizowanych służb, w tym służby bezpieczeństwa. Ale przede wszystkim dlatego, iż obu tym organizacjom (i wielu jeszcze innym) z tych czy z innych powodów państwo powierzyło mocą dyskrecjonalnej decyzji monopol na wykonywanie niektórych jego funkcji. Funkcjami takimi były w adwokaturze m.in. prowadzenie selekcji i kwalifikowanie do wykonywania jednego z najważniejszych i najbardziej dochodowych zawodów prawniczych, a w związku piłkarskim – m.in. prawo prowadzenia reprezentacji narodowej i rozgrywek piłkarskich na szczeblu centralnym.

Może ktoś zapytać: czy te kompetencje “oryginalnie” należą do państwa, skoro państwo nigdy ich nie wykonywało? Z konstytucyjnego, by rzec górnolotnie, punktu widzenia waga kompetencji polegającej na tym, że ktoś ma prawo pracować w zawodzie adwokata lub reprezentować naród (społeczeństwo jak kto woli) na zewnątrz kraju, przesądza w zupełności, iż taka kompetencja “oryginalnie” należy do państwa, nawet jeżeli to państwo nigdy tej kompetencji nie wykonywało.

... oraz bieżąca

W obronie swoich interesów – jak najsłuszniej stwierdza Wardyński, korporacje stają się grupami interesu – organizacje te intensywnie mitologizują rzeczywistość. Kategoria mitu jest tu szczególnie pomocna: zabieg polega na odwołaniu się do trudnych do zweryfikowania faktów z przeszłości i jednocześnie na zwyczajnym fałszowaniu teraźniejszości. Prawda i kłamstwo są tu przemieszane w zupełną magmę.

Każdy z owych mitów wymagałby odrębnego omówienia. Oto tylko kilka z nich dla przykładu.

Adwokatura posługuje się mitem posłannictwa. Według tej koncepcji praca adwokata to nie zawód, lecz realizowanie misji społecznej. Honorarium pojawia się tu niejako z konieczności, ale jest w zasadzie czymś niemal wstydliwym. (To z powodu tego mitu adwokaci prowadzili opętaną walką o to, by ich zawodu nie uznać za prowadzenie działalności gospodarczej, odeszli od tej koncepcji na dobre dopiero po wprowadzeniu podatku liniowego). Mit ten niewątpliwie miał w założeniu postawić adwokaturę ponad innymi “zwykłymi” zawodami wykonywanymi dla pieniędzy. W rzeczywistości jednak stanowił przyjazne alibi dla ukrywania nieewidencjonowanych dochodów, co było w tym zawodzie praktyką nagminną, a zmieniło się dziś na pewno tylko w stosunku do tych, których klienci rozliczają VAT.

Mit pracy społecznej jako najwyższej wartości i jednocześnie jako argument wobec wszelkich prób profesjonalizacji jest natomiast w związku piłkarskim symbolicznym wyrazem owego bezinteresownego oddania ukochanej dziedzinie sportu. W rzeczywistości praca społeczna stanowi notoryczne uzasadnienie niekompetencji – jak można od kogoś coś chcieć, skoro on i tak zdziera się dla sprawy? I oczywiście ów mit pracy społecznej często służy jako parawan dla dostępu do niekontrolowanych, bo “społecznych” pieniędzy. Mity służą uzasadnieniu roli organizacji i są jednocześnie wyrazem minimalnej choćby świadomości własnej dwuznaczności. Mity służą do wykazania, że organizacje te mają do dania coś więcej niż przyzwoite, etyczne i sprawne administrowanie powierzonym im fragmentem społecznej kompetencji.

Jednakże w istocie rzeczy obrona wyższych wartości pojawia się równolegle z ignorowaniem demokratycznej opinii publicznej, co znajduje wyraz w poczuwaniu się do funkcji właściciela, nie zaś piastuna misji i sługi społeczeństwa.

Paradoks tej sytuacji polega na tym bowiem, że tak adwokatura, jak i związek piłkarski nie reprezentują jedynie tych, których zrzeszają (w wypadku związku piłkarskiego zrzeszonymi w ogóle nie są osoby fizyczne), lecz także tych, których nie zrzeszają, poprzez określenie kryteriów dostępu do udziału w powierzonej w zarząd sferze życia, i w ogólności poprzez otwartość organizacji na rozwój. W pewnej skrajnej postaci działalność takich organizacji staje się marnym pozorem demokracji. W miejsce autentycznych mechanizmów powstaje demokracja zamknięta, która jest przeciwieństwem demokracji jako takiej. Funkcjonowanie takiej organizacji jak związek piłkarski – adwokatura w przeszłości też tak funkcjonowała – nie ma za zadania realizacji jakiegokolwiek ogólnego celu, lecz wyłącznie cel wewnętrzny tejże organizacji. A jej celem jest przede wszystkim trwanie na dotychczasowych zasadach i w dotychczasowej formule.

Dwuznaczność krytyki

Demokratyczna opinia publiczna ma ogromny problem z krytyką samorządowych i korporacyjnych organizacji, gdyż rzekomo leżą one u podstaw funkcjonowania demokratycznego społeczeństwa. Poparcie dla władzy administracyjnej czy ustawodawczej ingerującej w działalność tych organizacji pod hasłami obrony interesu społecznego jest dla przekonanego demokraty dramatycznym wyborem.

Jednak i tu mamy do czynienia z mitem, który pod 20 blisko latach funkcjonowania demokratycznego systemu politycznego należy zakwestionować. Większość organizacji wykonujących powierzoną delegację państwową nie ma wielkich sukcesów ani w rozwoju powierzonych dziedzin, ani w zdobywaniu społecznego uznania.

Nie jest to żadne wezwanie do zamachu majowego, lecz wprost przeciwnie – wezwanie skierowane do organów demokratycznego państwa, by na powrót zajęły się jego fundamentami. Przez ostatnie lata były zapewne do załatwienia ważniejsze sprawy. Dziś społeczeństwa, z jego poparciem, należy raczej bronić przed organizacjami nadużywającymi swoich kompetencji, niż bronić tych organizacji przed ingerencją zaborczej władzy publicznej.

Adwokaci nie chcą urzędówek

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 20 Nov 2008 15:21:25 GMT

Pomoc prawna z urzędu funkcjonuje w Polsce źle. Korzystający z niej skarżą się na pracę adwokatów, a ci z kolei na niskie wynagrodzenia płacone przez Skarb Państwa, twierdzą eksperci. Zmienić to ma nowa ustawa o świadczeniu pomocy prawnej osobom ubogim. Zgodnie z jej projektem pomoc prawników ma być dostępna już na etapie przedsądowym, czyli zanim sprawa trafi do sądu. Obejmie więc ona również porady prawne i informacje. Nowa ustawa ma przyczynić się też do poprawy jakości usług prawniczych i ograniczyć handel urzędówkami, czyli pomocą prawną przydzielaną przez sąd prawnikom.

Dziś sąd bada tylko oświadczenie o dochodach ubiegającego się o bezpłatną pomoc prawnika. Na tej podstawie podejmuje decyzję o przydzieleniu pomocy adwokata czy radcy prawnego. Sędzia z reguły nie zna sytuacji życiowej, materialnej i rodzinnej osoby występującej o pomoc.

Handel urzędówkami

- Obecny system pomocy prawnej stanowi zagrożenie dla funkcjonowania poszczególnych kancelarii - twierdzi adwokat Michał Tomczak.

- Otrzymałem ok. 30 urzędówek, oczywiście większość z nich to sprawy karne. Płacę adwokatom, którzy żyją z prowadzenia urzędówek. Kosztuje to ok. 200 zł za jeden termin. Z kolei Skarb Państwa płaci za urzędówki, kiedy chce. Pieniądze otrzymuję nawet po dwóch latach od terminu sprawy. Zwykle są to najniższe stawki. Gdybym sam prowadził urzędówki, to zniszczyłbym moją kancelarię - dodaje adwokat.

Opóźnione wynagrodzenia

Część prawników jest i będzie zainteresowana świadczeniem pomocy prawnej. Z kolei dla licznej ich grupy jest to zawsze ciężki obowiązek.

Zainteresowani udzielaniem pomocy prawnej mogliby funkcjonować w ramach specjalnych zespołów przy urzędach gmin. Koszty ich działania ponosiłaby gmina. Taka forma organizacji pozwoliłaby na wyspecjalizowanie się prawników.

Nie każdy adwokat potrafi dogadywać się z bezdomnymi albo emigrantami z Czeczenii, twierdzą prawnicy.

- Nowa ustawa zapewni lepszą dystrybucję ograniczonych środków. Przyznawać je będzie nie sąd, a ośrodki pomocy rodzinie - wyjaśnia Jakub Jacyna, rzecznik prasowy Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie.

Zasada dobrowolności

- Nowa ustawa powinna przyjąć zasadę dobrowolnego wpisu na listę adwokatów i radców świadczących pomoc prawną - uważa Piotr Bober, wiceprzewodniczący Krajowej Rady Radców Prawnych.

Wprowadzenie zasady dobrowolności wpisu na listę jest jednak niemożliwe. Adwokatów jest za mało.

Zdaniem Jakuba Jacyny, dziś pomoc prawna przyznawana jest zbyt często i zbyt wielu osobom, które na to nie zasługują.

- Sprawy trafiają też prawie wyłącznie do adwokatów, a nie radców prawnych - wyjaśnia adwokat.

Kryteria

O przyznaniu bezpłatnej pomocy winny decydować nie tylko kryteria dochodowe, ale i majątkowe - twierdzą przedstawiciele radców prawnych. Zdarza się, że pomocy domagają się osoby, które walczą o utrzymanie lub odzyskanie nieruchomości o wielomilionowej wartości.

Projekt ustawy jest obecnie na etapie konsultacji społecznych.

Co wynika z przepisów o przeniesieniu własności akcji

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 04 Nov 2008 16:35:28 GMT

Ścisłe stosowanie prawa może być niekiedy zabójcze dla sensownych owego prawa efektów. Dotyczy to w szczególności szeroko pojętego prawa handlowego, któremu sens nadaje przydatność dla sprawnej regulacji operacji gospodarczych. Niestety, system prawny nie jest zorientowany szczególnie praktycznie. Zapewne jest to po trosze cecha wrodzona systemów kodeksowych, ale tym bardziej dotyczy ona systemów nieoswojonych z kapitalizmem, jak polski.

Można odnieść wrażenie, że formalna interpretacja przepisów jest wciąż przyjmowana jako bardziej oczywista.

Różnicę między interpretacją formalną i pragmatyczną najlepiej zilustrować na przykładzie skutków tych wszystkich przepisów, które ustanawiają zakaz dokonywania poszczególnej czynności. Gdyby w tym akurat wypadku system nie opowiedział się wyraźnie na rzecz interpretacji pragmatycznej, formalna interpretacja przepisu, który głosi, że czegoś nie wolno albo że coś jest zakazane, oznaczałaby, że skutkiem takiego przepisu powinna być zupełna niedopuszczalność tak opisanej czynności. Zwłaszcza jej nieważność.

W rzeczywistości w większości wypadków, gdy prawo cywilne mówi, że czegoś nie wolno, ma na uwadze jedynie odpowiedzialność odszkodowawczą tego, który czynność taką wbrew zakazowi wykona. W odniesieniu do całego systemu oznacza to tylko tyle, że poszczególne czynności mogą być wykonywane mimo wyraźnego zakazu zawartego w przepisach prawa, pod tym wszakże warunkiem, że ten, który ową czynność wykonuje, bierze na siebie odpowiedzialność materialną za jej skutki. A jeżeli uważa, że skutków takich nie spowoduje, to owo „nie wolno” nie znaczy dla niego nic.I tak właśnie należy czytać przepisy prawa pod kątem interpretacji pragmatycznej.

Mało praktyczny mechanizm

Przepisy kodeksu spółek handlowych ustanawiają szereg specyficznych wymogów dotyczących przeniesienia własności akcji. Stwarzają one mało praktyczny z punktu widzenia nabywców akcji mechanizm. Jego ułomność widać zwłaszcza z perspektywy konieczności bezzwłocznego przejęcia kontroli nad spółką przez nabywcę akcji po zawarciu umowy przeniesienia akcji i po zapłacie ceny za akcje.

Dla przeniesienia akcji imiennych kluczowa jest rola zarządu spółki. Zarząd bowiem ma obowiązek prowadzić księgę akcyjną (obejmującą akcje imienne i świadectwa tymczasowe). Ma obowiązek wpisywać dane akcjonariusza, w tym adres lub adres do doręczeń, wysokość dokonanych wpłat, a także, na wniosek osoby uprawnionej, wpis o przeniesieniu akcji na inną osobę wraz z datą wpisu.

Kwestia ta ma o tyle znaczenie zasadnicze, iż w wypadku akcji imiennych wobec spółki uważa się za akcjonariusza tylko tę osobę, która jest wpisana do księgi akcyjnej. W wypadku akcji na okaziciela za akcjonariusza uważany będzie posiadacz akcji na okaziciela (z uwzględnieniem przepisów o obrocie instrumentami finansowymi wprowadzających rozległe wyjątki związane z elektronicznym obiegiem akcji).

Procedura zmian w księdze

Na żądanie nabywcy akcji zarząd dokonuje wpisu o przeniesieniu akcji. Jednakże przed dokonaniem zmian w księdze akcyjnej zarząd zgodnie z art. 341 § 4 k.s.h. powiadamia o swoim zamiarze osoby zainteresowane, wyznaczając im co najmniej dwutygodniowy termin na zgłoszenie sprzeciwu. Powiedzmy raczej – zgodnie z przepisami ma obowiązek to uczynić.I to jest clou ociężałości prawnej omawianej procedury.

Zgłoszenie pisemnego sprzeciwu w tym terminie powoduje wstrzymanie zmiany wpisu, innymi słowy, uniemożliwia przejęcie kontroli nad spółką przez nabywcę akcji. Osobami zainteresowanymi, zawiadamianymi i informowanymi o prawie sprzeciwu są ci, których uprawnienia wpisane w księdze akcyjnej mają zostać wykreślone lub obciążone przez wpis ograniczonego prawa rzeczowego. Innymi słowy, uprawnionym do złożenia sprzeciwu jest przede wszystkim zbywca akcji.

praktyce zarząd spółki ma zwykle do czynienia z żądaniem dokonania wpisu ze strony osób, które legitymują się bezspornym prawem do akcji lub wręcz samymi akcjami. Uruchomienie procedury powiadamiania i sprzeciwu oznacza pozostawienie faktycznej kontroli nad spółką w rękach akcjonariuszy, którzy nie tylko wyzbyli się akcji, ale zainkasowali z tego tytułu cenę. Jest to rozwiązanie z punktu widzenia nabywcy akcji nieludzkie, by nie powiedzieć – sadystyczne. W szczególności także i z tego powodu, iż w zdecydowanej większości sprzedający wcale nie życzy sobie przedłużania procedury związanej z ujawnieniem kupującego. W lojalnych stosunkach biznesowych zależy im na satysfakcji kupującego wynikającej z jak najszybszego uskutecznienia wszystkich efektów transakcji.

Przepisy, jak to przepisy, nie przewidują żadnego łagodnego, miękkiego wyjścia z tej sytuacji. W szczególności nie istnieje opcja zrzeczenia się przez pierwotnego akcjonariusza jego prawa do złożenia sprzeciwu.

Rozwiązanie dyktowane przez praktykę

Jedynym wyjściem z sytuacji jest bezzwłocznie wpisanie przez zarząd nabywcy akcji z pominięciem procedury pozwalającej na sprzeciw pierwotnego, wyzbywającego się swych akcji akcjonariusza. Na rozwiązanie takie zarząd może sobie pozwolić, zwłaszcza gdy prawo nabywcy akcji nie budzi żadnych wątpliwości. Samo uchylenie się od wdrożenia procedury związanej ze sprzeciwem sprzedającego nie może skutkować jakimkolwiek uchyleniem czy unieważnieniem wpisu. Wpis ma bowiem w założeniu potwierdzić (czyli właśnie zarejestrować) nowy stan prawny.

Jeśli dojdzie na tym tle do sporu sądowego, sąd nie będzie badał kwestii wdrożenia procedury i jej przebiegu, lecz tylko to, komu w rzeczywistości przysługują akcje. Tylko gdyby się okazało, że wpisanie kupującego jako nowego akcjonariusza było obarczone wadą, wtedy zarząd będzie ponosić odpowiedzialność. Szkoda taka miałaby miejsce, gdyby niewdrożenie procedury dotyczącej poinformowania sprzedającego oraz złożenia przez niego sprzeciwu spowodowało szkodę po stronie sprzedającego będącego dotychczasowym akcjonariuszem.

Takie zdarzenie ma szansę wystąpić niezwykle rzadko. Natomiast problem dla nabywcy akcji, który miałby czekać na przeprowadzenie całej procedury, a zwłaszcza na rozpatrzenie sprzeciwu, wystąpiłby niemalże na pewno. Tylko jest to szkoda, która następuje zgodnie z przepisami prawa, więc w ogóle niczego dochodzić z tej przyczyny nie można.

I tak oto nie pierwszy raz mamy do czynienia z przepisami, których lepiej jest nie stosować, niż je stosować, jeżeli prawidłowo chcemy uwzględnić powody, dla których owe przepisy powstały.

Michał Tomczak

Sąd może czekać na wydanie decyzji administracyjnej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 03 Nov 2008 11:28:47 GMT

Orzeczenie

Trybunał Konstytucyjny stwierdził wczoraj, że art. 160 par. 4 i 5 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego jest zgodny z konstytucyjną zasadą równości wobec prawa i zasadą dostępu do sądu. Przepis uzależniający dopuszczalność drogi sądowej od uprzedniego wydania decyzji organu administracji nie jest sprzeczny z konstytucją, uznali sędziowie.

Odmowa odszkodowania

Skarżący wystąpili z wnioskiem o odszkodowanie z tytułu stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnych o przejściu na własność państwa w 1963 roku prowadzonego przez nich młyna.

W tej sprawie zwrócili się w 1995 r. do ministra rolnictwa i rozwoju wsi oraz do ministra gospodarki. Skarżący otrzymali odmowę wypłaty odszkodowania w postaci pisma, które nie miało formy decyzji administracyjnej. W tej sytuacji odwołali się do sądu okręgowego o zasądzenie odszkodowania. Powództwo zostało oddalone, gdyż zdaniem sądu pismo otrzymane przez skarżących nie miało formy decyzji administracyjnej. Z tej samej przyczyny sąd apelacyjny oddalił apelację. Następnie, po rozpoznaniu kasacji, Sąd Najwyższy uchylił oba wyroki i odrzucił pozew. Sąd uznał, że warunkiem koniecznym otwarcia drogi sądowej o odszkodowanie od Skarbu Państwa jest wydanie przez organ administracji rozstrzygnięcia w formie decyzji administracyjnej. Niewydanie decyzji należy traktować jako bezczynność organu. Dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego strony mogą zwrócić się do sądu o przyznanie odszkodowania.

Zgodnie z zasadą równości

Zdaniem skarżących tak sformułowana procedura, której podstawą jest kwestionowany przez nich przepis art. 160 par. 4 kodeksu postępowania administracyjnego, narusza konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawnego, zasadę równości, zasadę prawa do sądu i rozpatrzenia sprawy bez zbędnej zwłoki oraz prawo do rzetelnego procesu sądowego.

Przedstawiciel Rzecznika Praw Obywatelskich dyrektor Dariusz Chacimski podkreślał, że zaskarżony artykuł powodował istotne wydłużenie postępowania w celu dochodzenia odszkodowania. Tymczasem obowiązująca Ordynacja podatkowa zakładała drogę krótszą. Mianowicie art. 261 par. 5 Ordynacji zakładał, że milczenie organu przez dwa miesiące otwiera stronom drogę sądową bez potrzeby wyczerpania trybu skargowego.

Trybunał uznał jednak, że nie ma tu naruszenia zasad równości wobec prawa, gdyż tym dwóm ustawom mógł podlegać ten sam obywatel. W ocenie Trybunału, nie można powoływać się na postępowanie o szczególnym charakterze i na tej podstawie czynić zarzut niekonstytucyjności w stosunku do przepisu normującego postępowanie ogólne. Trybunał podkreślił również, że dla zarzutu niezgodności z konstytucją nie jest wystarczające samo porównywanie ustaw między sobą lecz ocena poszczególnych rozwiązań ustawowych w świetle standardów konstytucyjnych.

Dostęp do sądu

Przepis uzależniający dopuszczalność drogi sądowej od uprzedniego rozstrzygnięcia organu administracji nie jest sam w sobie sprzeczny z Konstytucją RP - twierdzi Urszula Czarnomska z Kancelarii Tomczak & Partnerzy. - Nie ogranicza on prawa do sądu gdyż przewiduje jasno określoną procedurę - osobie, która poniosła szkodę na skutek wydania decyzji z naruszeniem przepisu art. 156 par. 1.

- Fakt uzależnienia dopuszczalności drogi sądowej od wcześniejszego rozstrzygnięcia organu administracji nie jest ograniczeniem prawa do sądu - twierdzi Urszula Czarnomska. - Faktyczne ograniczenie może jedynie wynikać z praktyki organów administracyjnych. Kodeks postępowania administracyjnego nie pozbawia strony możliwości wniesienia powództwa, jedynie wydłuża drogę do uzyskania przez stronę satysfakcjonującego odszkodowania.

Sygn. akt SK 51/04

Nienotarialne podwyższenie kapitału spółki, czyli jawna demoralizacja prawa

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 21 Oct 2008 14:01:11 GMT

W każdym systemie prawnym istnieją przepisy, których dosłowne brzmienie – słowa, treść – w toku tychże przepisów używania zostały całkowicie zapomniane. Szeroka publiczność nadała im nowy, sprzeczny z pierwotnym znaczeniem sens. Nierzadko, niestety, zdarza się, że używane są w sposób zdemoralizowany, to znaczy użytkownicy prawa, wiedząc, iż przepisy te obchodzą, wykorzystują je w sposób sztuczny i nierzetelny.

Takie praktyki uczą i utrwalają poczucie względności prawa.

Opisany los spotkał przepisy kodeksu handlowego (k.h.), a obecnie kodeksu spółek handlowych (k.s.h.), dotyczące tzw. podwyższenia kapitału zakładowego na podstawie przepisów umowy spółki.

Wystarczy działanie samego zarządu

Przepis art. 255 § 1 k.h. przewidujący podwyższenie kapitału na podstawie dotychczasowych postanowień umowy spółki został wprowadzony na zasadzie wyjątku od reguły.

Maurycy Allerhand w klasycznych wywodach komentujących ten przepis w pewnym tekście tłumaczy go w ten sposób, iż wspólnicy, zawiązując spółkę, nierzadko są w stanie przewidywać przyszłe potrzeby kapitałowe, nie mają jednak potrzeby wnoszenia całego kapitału bezpośrednio po zawiązaniu tejże spółki. Wtedy bowiem notarialnie protokołowane uchwały wymagające kwalifikowanej większości stanowiłyby zbędną formalizację założonego z góry procesu kapitalizowania spółki. Z tych to przyczyn właśnie podwyższenie kapitału zakładowego zostało opisane w k.h. jako podwyższenie na mocy dotychczasowych przepisów umowy spółki. Określenie to rozumiane dosłownie kazałoby raczej sądzić, że umowa spółki (akceptowana przecież przez wszystkich wspólników) określi wstępnie harmonogram takich podwyższeń, które następnie będą uszczegółowiane w poszczególnych, podejmowanych stosownie do potrzeb uchwałach.

Innymi słowy pojęcie „dotychczasowych postanowień umowy spółki” na pewno nie miało oznaczać prostego zapisu, zgodnie z którym podwyższenie kapitału zakładowego bez zmiany umowy jest możliwe.

Komentatorzy k.h. wywiedli ponadto pogląd, iż umowa jednak powinna była określać maksymalną kwotę kapitału zakładowego, do której można było podwyższyć kapitał zakładowy na owej uproszczonej zasadzie. Mało kto już dzisiaj pamięta, że ta reguła w ogóle nie wynikała z przepisu, ale w najoczywistszy sposób wywodziła swoje istnienie z potrzeby zapewnienia ochrony mniejszości, która na takie podwyższenie mogłaby nie mieć ochoty.Prawdziwy przedwojenny sens tego przepisu, oddają ci komentatorzy, którzy zgodnie (tak m.in. Maurycy Allerhand i Tadeusz Dziurzyński) wywodzą, że w wypadku przewidzianego w umowie spółki podwyższenia na mocy dotychczasowych przepisów poszczególne etapy tego podwyższenia może w zupełności i do końca skonkretyzować zarząd. Innymi słowy pod pojęciem „podwyższenia na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki” wcale nie muszą mieścić się uchwały wspólników, bo do tego celu, łącznie z rejestracją podwyższenia, w zupełności wystarczy działanie samego zarządu!

Nowe życie kodeksu handlowego

Po reanimacji k.h. pod koniec lat 80. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością stała się dominującym w Polsce wehikułem działalności gospodarczej. Powszechnego zastosowania doczekał się niemal od razu przepis dotyczący podwyższenia kapitału na mocy dotychczasowych postanowień spółki. Jednak od początku nowego życia k.h. był on inkorporowany do umów spółki w postaci fałszującej jego oryginalną treść. Przepis bowiem przewidywał nie tyle zamierzoną przez wspólników kwotę podwyższenia kapitału zakładowego, ile maksymalną, w istocie rzeczy zawsze abstrakcyjnie zawyżoną i tym samym fikcyjną kwotę, do której podwyższenie bez zmiany umowy spółki miałoby nastąpić.

W rzeczywistości jedynym celem tego zapisu było uniknięcie ponoszenia opłat notarialnych, które po 1991 r. stały się, istotnie, niedorzecznie wysokie.

Jednocześnie praktyka i doktryna w zupełności odrzuciły możliwość realizowania takich etapów podwyższenia przez zarząd, czyli taki sposób realizacji owego pierwotnego planu inwestycyjnego spółki, który z punktu widzenia istoty ratio legis przepisu wydawał się być oryginalnym komentatorom kodeksu konieczny.

Tak oto doszło do zniweczenia przesłania przepisu, który w swym założeniu miał być pomocny w sensownym planowaniu przedsięwzięć gospodarczych. Zamiast tego stał się on nieco tandetnym dowodem sprytu i przebiegłości powołujących spółki udziałowców i ich prawników.

Obłudne oszukaństwo

Wprowadzony z początkiem 2001 roku k.s.h. miał unikalną szansę zrobienia porządku z demoralizowaniem czy też obrażaniem oryginalnego sensu przepisu. Mogło to się stać albo poprzez wprowadzenie zasady, iż podwyższenie kapitału może nastąpić bez konieczności podejmowania uchwały protokołowanej przez notariusza, przy zachowaniu jednakże wymaganej większości 2/3 głosów. Albo też można było wskazać wyraźnie, iż w ramach takiego podwyższenia zarząd spółki z o.o., tak jak w spółce akcyjnej, będzie dysponował swobodą określenia terminu i wysokości podwyższenia.

Niestety, ustawodawca zdecydował się na całkowitą kapitulację wobec prawniczej demoralizacji tej swoistej instytucji kodeksowej. Podwyższenie na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki pozostawiono, z tą zmianą jedynie, iż obecnie umowa spółki ma określić maksymalną kwotę podwyższenia oraz termin podwyższenia.

No, i mamy dzisiaj tysiące spółek z o.o., z kapitałem zakładowym wynoszącym 50 tysięcy złotych, w których umowa spółki przewiduje możliwość podwyższenia kapitału zakładowego do 20 milionów zł w terminie do 2035 roku.

Przypuszczam, że wprowadzanie tego przepisu poprawiało zawodową satysfakcję grupy średnio douczonych adwokatów lub radców prawnych, którzy zapewnili swoim klientom oszczędność na opłatach notarialnych (nie jestem pewien tylko, czy zawsze pamiętali oni o uprzedzeniu swoich klientów, że tego rodzaju uchwały wymagają jedynie zwykłej większości głosów).

Pozwalam sobie jednak zadać pytanie, czy po to istnieje przepis prawa, żeby go traktować w tak oszukańczy sposób? Czy którykolwiek ze wspólników spółek, których umowy zawierają ową antynotarialną klauzulę, naprawdę rozważa podwyższenie kapitału zakładowego do 20 milionów zł i czy myślą swoją ogarniają oni okres do 2035 roku? Bo jeżeli tak nie jest – a nie wątpię, że tak nie jest – to ów przepis staje się szkodliwy przez to tylko, że pozwala się go tak obłudnie oszukiwać.

Niby nie ma tragedii

Oczywiście są na świecie gorsze rzeczy niż jeden bezsensowny przepis. Nie ma wielkiej tragedii. Ale…

Czy przypadkiem w ten oto sposób nie powstaje powszechna, zepsuta świadomość prawna społeczeństwa, i to w dodatku jego aktywniejszej części, która ma do czynienia z zawiązywaniem spółki z o.o.? Czy nie jest przypadkiem tak, że ci wszyscy, którzy w umowach spółki widzą owe 20 milionów do 2035 r., dojdą do przeświadczenia, że całe to prawo to, za przeproszeniem, jeden wielki pic na wodę i trzeba tylko wymyślić jakiś prosty trik, żeby przepis prawa pozbawić jakiegokolwiek sensu?

Owo podwyższenie kapitału zakładowego, które według twórców k.h. było narzędziem sensownego planowania biznesu i wzmocnienia pozycji zarządu jako operatora spółki, dzisiaj, w czasach całej tej wyrafinowanej technologii biznesowej, powszechnie nazywane jest nienotarialnym podwyższeniem kapitału. Innymi słowy ma służyć zaoszczędzeniu kilkuset złotych raz na jakiś czas.

I taka właśnie okazuje się być dzisiaj cena przyzwoitej świadomości prawnej, niestety.

Umowa z operatorem telefonii komórkowej tylko na dwa lata

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 10 Oct 2008 14:06:38 GMT

Operator, nawet w zamian za Iphone'a za złotówkę, nie będzie mógł zmusić klienta do zawarcia kontraktu na okres dłuższy niż dwa lata. Użytkownik będzie miał prawo do zmiany firmy telekomunikacyjnej z zachowaniem dotychczasowego numeru telefonicznego, a czas przeniesienia numeru nie powinien być dłuższy niż jeden dzień. Abonenci otrzymają też prawo do odstąpienia od umowy z operatorem telefonii komórkowej już po upływie roku. Takie rozwiązania przyjął w zeszłym tygodniu Parlament Europejski w tzw. pakiecie telekomunikacyjnym.

Zmiany te nie wszystkim przypadły do gustu. Operatorzy komórkowi nie są zadowoleni.

- W Polsce klienci przywykli do subsydiowania telefonów przez operatorów. Dzięki temu wiele nowoczesnych aparatów jest teraz oferowanych za symboliczną złotówkę przy podpisywaniu umów na np. 36 miesięcy. Gdy taka możliwość zostanie odebrana, telefony zdrożeją - tłumaczy Zbigniew Lazar z Polskiej Telefonii Komórkowej.

Pokonanie przepaści cyfrowej

Nie wszystkie postulowane przez Parlament Europejski zmiany dotyczą bezpośrednio konsumentów. Do 2012 roku państwa członkowskie mają umożliwić nadawcom telewizyjnym przejście na nadawanie cyfrowe. W projekcie dyrektywy i rozporządzenia zaproponowano, by uwolnione w ten sposób częstotliwości zostały przeznaczone na rozwój nowych usług. Częstotliwości zajmowane wcześniej przez telewizję będą wykorzystane na szerokopasmowy dostęp do internetu lub mobilną telewizję.

- Rozdzielenie zwolnionego widma radiowego pozwoli zmniejszyć różnice w dostępie do technologii przez uprzywilejowanie obszarów zapóźnionych w informatyzacji. Jednak nie należy zapominać o konieczności zapewnienia państwom członkowskim pewnej autonomii, w tym zakresie uzasadnionej odmiennościami rynkowymi czy kulturowymi. - komentuje Urszula Czarnomska-Bokowy z kancelarii Tomczak i Partnerzy Spółka Adwokacka.

Ochrona internauty

Jedna z rezolucji legislacyjnych Parlamentu harmonizuje przepisy państw członkowskich w zakresie zapewnienia ochrony danych osobowych w sieci. Zostaną nią objęte informacje gromadzone i przetwarzane przez prywatne portale społecznościowe typu grono, MySpace, GoldenLine czy Nasza-Klasa.

Ochroną przed spamem zajmą się dostawcy internetu. Według europosłów są oni w lepszej sytuacji od użytkowników końcowych pod względem wiedzy i zasobów niezbędnych do wykrywania i identyfikacji nadawców niechcianej poczty.

Numery 112 i 116

Nowym regulacjom zostaną poddane numery alarmowe. Pod 112 będzie można zadzwonić także za pośrednictwem telefonii internetowej. Postulaty obejmują też obowiązek zapewnienia dostępu do numeru alarmowego o zaginionych dzieciach (116). Teraz państwa członkowskie uruchamiają tę usługę na zasadzie dobrowolności, funkcjonuje tylko w siedmiu krajach. W Polsce podjęto prace nad jego wdrożeniem. Reszta postulowanych przez Parlament Europejski zmian będzie stanowiła nowość i daleko wykroczy poza ramy projektu nowelizacji prawa telekomunikacyjnego, nad którym pracuje Ministerstwo Infrastruktury.

- Przyjęcie przez PE uchwał do niczego nie zobowiązuje państw członkowskich - tłumaczy Mikołaj Karpiński z Ministerstwa Infrastruktury.

- Projekt aktu przygotowała Komisja i przesłała jednocześnie do Parlamentu i Rady. Najpierw wypowiedział się Parlament. Akt trafi teraz pod obrady rządów państw członkowskich UE, czyli Rady. Pod koniec listopada poznamy jej opinię. Jeżeli Rada zgłosi poprawki, projekt wróci do Parlamentu Europejskiego, gdzie odbędzie się jego drugie czytanie - wyjaśnia Cezary Lewanowicz ze służb prasowych Parlamentu Europejskiego.

Kancelarie powstały z zespołów adwokackich

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 10 Oct 2008 13:46:10 GMT

Kancelarie prawnicze biorą swój początek wraz z powstaniem wolnego rynku, czyli rokiem 1990. Tradycyjną postacią uprawiania zawodu był zespół adwokacki. Był to przedziwny byt prawny - ani spółka, ani osoba prawna, ani spółdzielnia, choć spółdzielni najbliższy. Zespoły przetrwały wiele lat.

Model Consultor

Model centrum, czyli centralizacji kosztów, był naturalnym następstwem przekształcania zespołów adwokackich w spółki cywilne. Oczywiście zjawiska te występują w nurcie rozwoju działalności firm prawniczych, który nazwać należy lokalnym albo tradycyjnym. Polega on na całkowitym odrzuceniu współpracy prawników i postawieniu wyłącznie na indywidualności członków przedsięwzięcia. W tym modelu chodziło przede wszystkim o opłacenie wspólnych i niezbędnych kosztów: lokalu, sekretarki, telefonów. Dlatego spółka cywilna była wystarczającą formą prawną do realizacji takiej koncepcji kancelarii. W takiej właśnie postaci funkcjonowała przez wiele lat firma Consultor, stworzona przez znanych i bardzo dobrych prawników wywodzących się z Wydziału Prawa Uniwersytetu Warszawskiego.

Model spadochronowy

Najlepsze zlecenia i największe transakcje od początku zbierały firmy zrzucone na spadochronach z samolotów nadlatujących z Nowego Jorku lub Londynu, czyli kancelarie powołane przez największe światowe firmy prawnicze, w większości amerykańskie i angielskie. Różniły się one między sobą charakterem powiązań z centralną, ale podobne były w dwóch kwestiach zasadniczych: z centrali przysyłani byli klienci oraz centrala była zawsze w stanie przelać na konto brakujące 100 tys. dolarów. Firmy te w swojej pierwotnej idei nie zostały powołane po to, żeby zarabiać, tylko żeby zaspokoić polskie potrzeby światowych klientów.

Ciekawym zjawiskiem był uboczny wariant modelu spadochronowego, polegający na tym, że polska firma przybierała nazwę pewnej firmy istniejącej w Stanach czy w Anglii, ale w praktyce używała tylko jej firmy, w zasadniczym stopniu realizując koncepcję rozwoju określoną przez polskich prawników. Przykładem takiej firmy był Altheimer & Gray, raczej niepierwszorzędna firma z Chicago, która zresztą zbankrutowała. Polski Altheimer miał bardzo dobrą reputację, i szybko po upadku centrali został przygarnięty przez inną światową firmę prawniczą.

Model profesorski

Wśród ludzi nauki wiara w tworzenie bytu ponadindywidualnego była rzadkością. Nie dość, że prawnicy są indywidualistami, to naukowcy tym bardziej są indywidualistami. Z drugiej jednak strony, profesorowie prawa byli jednymi z niewielu, którzy wiedzieli, jak się rzeczy mają w tak zwanym normalnym świecie. Tak właśnie zaistniał model profesorski firmy prawniczej, której klasycznym eksponentem jest firma SKS. Zgodnie z tradycją kontynentalną, doradztwo prawne jest zajęciem bardzo mocno ukorzenionym intelektualnie. Związki prawa stosowanego i wyższych uczelni prawniczych są niezwykle silne, zwłaszcza w kręgu prawa cywilnego wraz z prawem handlowym. Naukowcy prawnicy są zarówno tymi, którzy pierwsi niosą kaganek wiedzy prawniczej, jak i tymi, którzy w rzeczywistości wiedzę tę kształtują.

Model schizmatyczny

Podobnym do modelu profesorskiego jest model ojca założyciela. Firma profesorska z innych jednak źródeł czerpie swą rynkową pozycję i prestiż, niż firma w modelu ojca założyciela. Klasycznym przykładem modelu ojca założyciela jest firma Wardyński i Wspólnicy. Na firmę w modelu ojca założyciela czekają liczne pułapki i to jest powód, dla którego spółki w tym modelu nieczęsto dożywają dojrzałego wieku. Model taki można zapewne uznać za najbardziej naturalną z rynkowego punktu widzenia drogę rozwoju firmy. Na początku historii jest prawnik, który ma klientów, więcej klientów i coraz więcej klientów. Początkowo sądzi, że ich sprawy załatwi sam, ale szybko stwierdza, że się mylił, potem sądzi, że zrobi to z pomocą asystenta albo współpracownika, albo dwóch, ale i ten sposób szybko się kończy. Wówczas zaczyna budować kancelarię. W tym przypadku główną miarą sukcesu jest rozmiar i trwałość dzieła, jakim jest kancelaria.

Według modelu schizmatycznego powstało sporo kancelarii na rynku, aczkolwiek można odnieść wrażenie, że firmy tego typu są niespecjalnie trwałe. Oparte są one bowiem w większym lub mniejszym stopniu na akcie nielojalności - i dlatego trudno im budować lojalność własnych pracowników. Są oczywiście wyjątki. Firma w modelu schizmatycznym powstaje poprzez odejście z większej firmy znaczącego prawnika, często wraz z kilkoma najbliższymi współpracownikami i oczywiście wraz z grupą klientów.

Warto wreszcie wspomnieć o zjawisku, które na świecie wystąpiło od połowy lat 90., i oczywiście pojawiło się w Polsce. Wielkie, bardzo bogate firmy audytorskie uznały w pewnym momencie, iż korzystanie z kapryśnych, niezależnych i za drogich zewnętrznych firm prawniczych nie jest konieczne. Wielka szóstka powołała zatem firmy prawnicze, które, będąc departamentami owych firm, zachowały wszelkie znamiona niezależności. Korzystając z ogromnego zaplecza klientów wielkich firm audytorskich, owe prawnicze firmy apokryficzne osiągnęły w wielu przypadkach znaczny poziom kompetencji. W zasadzie niewiele różnią się od firm spadochronowych, z tą różnicą, że centralę mają pod bokiem, a nie w Londynie.

Stadiony bezpieczne dla klasy średniej

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 10 Oct 2008 13:01:07 GMT

Z sondy przeprowadzonej wśród naszych internetowych czytelników wynika, że tzw. zakaz stadionowy cieszy się dużą akceptacją. Przewiduje go rządowa ustawa o bezpieczeństwie imprez masowych. O zastosowaniu zakazu decydować ma sąd. Chuligani mogą otrzymać zakaz wchodzenia na imprezy sportowe nawet przez sześć lat.

Zdaniem internautów proponowany przepis jest słuszny. Poparło go aż 56 procent głosujących. Jednocześnie kluby będą mogły wprowadzać swoje zakazy stadionowe wobec własnych kibiców. Ich czas obowiązywania ma trwać do dwóch lat.

W Anglii zakaz stadionowy może zostać orzeczony dożywotnio, nie ma on więc charakteru wychowawczego.

- Polska piłka nożna znajduje się w momencie przełomowym - mówi Michał Tomczak, adwokat, były przewodniczący Wydziału Dyscypliny PZPN.

- Wkrótce powstaną nowe stadiony na Euro 2012 i trzeba będzie je zapełnić kibicami. Ale nie chuliganami, tylko klasą średnią, do której adresowane są reklamy. Kluby piłkarskie muszą się samofinansować. Dlatego trzeba pozyskać kibiców, którzy są atrakcyjni dla reklamodawców, ale którzy teraz boją się chodzić na mecze - tłumaczy Michał Tomczak. Stąd potrzeba wprowadzenia zakazów stadionowych, dodaje.

Mecenas Tomczak zwraca uwagę, że część klubów piłkarskich uzależniona jest od grup kibiców. Są wśród nich także agresywni kibice. W praktyce więc obowiązujące od dwóch lat klubowe zakazy stadionowe nie są respektowane.

Zdaniem prof. Moniki Płatek z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego wynik sondażu wskazuje na wpływ atmosfery, jaką się tworzy wokół ludzi, którzy zachowują się niezgodnie z prawem.

- Politycy odpowiadają na sytuację społeczną. Nie jest ważne, jak długi ma być zakaz stadionowy. Istotny będzie dodatkowy obowiązek władzy, jaki wiąże się z zakazem. Przecież pseudokibice ze względu na warunki społeczne i kulturowe mają mniejsze możliwości. Zakazy mogą się źle skończyć. Energia, którą ci ludzie wyzwalają na stadionie, przeniesie się gdzie indziej. Mam wrażenie, że im dłużej będziemy zakazywać wstępu na imprezy sportowe, tym dłużej chuligaństwo będzie trwać. Należy więc sobie uświadomić przyczyny zachowań na stadionach i zacząć zaspakajać niezrealizowane potrzeby tych ludzi, np. poprzez uczestnictwo w zajęciach sportowych, które poprowadzą trenerzy osiedlowi - mówi prof. Monika Płatek.

Edukacja prawnicza: sens praktyk i sens aplikacji

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 10 Oct 2008 12:45:00 GMT

Zanikający punkt odniesienia

Jestem jednym z partnerów średniej wielkości warszawskiej firmy prawniczej zajmującej się obsługą biznesu. Przez ostatnich kilkanaście lat pracowało w niej w różnej postaci kilkudziesięciu aplikantów adwokackich i radcowskich. Z punktu widzenia działalności mojej firmy sąd stanowi zanikający punkt odniesienia, choć zarazem zgadzam się z tymi, którzy upominają mnie, że ów punkt odniesienia nigdy nie zaniknie. Nie wątpię, iż abstrakcyjnie rozumiany sąd jest niezbędnym „wektorem świadomości” dla każdego prawnika obsługującego biznes, bo żeby sensownie negocjować umowy, trzeba wiedzieć, jak oceni nasze argumenty ten, kto ma władzę oceniania w imieniu państwa, czyli sąd.

Niemniej oceny sensu praktyk sądowych aplikantów ta perspektywa nie zmienia niestety prawie wcale.

Nie sposób więc twierdzić, iż praktyki sądowe są całkowicie nieracjonalne, tak jak nie sposób nie zauważyć, że lepiej wiedzieć więcej niż mniej. Bolesne pytanie polega jednak na tym, czy koszty zdobywania tej wiedzy poprzez praktyki sądowe są adekwatne do pożytków z niej wynikających. Czy nie jest przypadkiem tak, że siłą inercji, albo dla wzmocnienia roli korporacji prawniczych, realizowane jest przedsięwzięcie, którego efekt jest niewspółmierny do jego bezpośrednich i pośrednich kosztów?

Pytanie o koszty

Praktyki sądowe aplikantów adwokackich zorganizowane są w taki sposób, że przez pierwszych sześć miesięcy aplikant pracuje w sądach. W tym czasie ktoś (czyli ja) płaci aplikantowi jego pensję. Według standardów mojej firmy w kategoriach brutto plus wszelkie koszty oznacza to kwotę rzędu od 25 do 35 tysięcy złotych. W ten sposób finansuję – bo przecież nie robi tego korporacja adwokacka – rozwój kwalifikacji aplikanta, z których to kwalifikacji ani on, ani ja zapewne nie będziemy nigdy korzystali. Gdybym miał aplikanta uczyć sądu, wiedziałbym, jak to zrobić, i uczyłbym go sądu z pozycji doradcy, a nie z pozycji samego sądu. Finansuję też darmową pracę na rzecz Skarbu Państwa, który z drugiej strony nie traktuje mnie zbyt przyjaźnie.

W obecnych czasach prawo jest wyspecjalizowaną dziedziną wiedzy. Prawo sądowe jest w biznesie jedną z wielu, i wcale nie najważniejszą, dziedzin kompetencyjnych. W przypadku osób pracujących w firmie prawniczej po roku, półtora (a zatrudniam ludzi już na studiach) na pierwszy rzut oka widać, kto będzie w zawodzie miał do czynienia z sądem (jest ich zdecydowana mniejszość), a kto obejrzy sąd jedynie w serialu o Ally McBeal.Ten okres półrocznych praktyk naszych aplikantów adwokackich przeklinamy w firmie jako karę za niepopełnione (a może popełnione) grzechy, licząc na to – i tu się zwykle nie zawodzimy – że sądy puszczą nam aplikanta do domu, bo go dzisiaj nie potrzebują, albo że nasz aplikant zachowa się inteligentnie i zamiast uczyć się pisania protokołu rozprawy, co raczej już potrafi, przekupi sędziego i w zamian za napisanie uzasadnienia pójdzie do domu przed południem. To wszystko to zabawy na dość niskim poziomie. Praktyki zorganizowane są na miarę naszych sądów, a sądy były, są i jeszcze przez czas jakiś będą miejscem, gdzie czas jest traktowany zupełnie inną miarą niż w prywatnej firmie prawniczej. Czyli niby coś jest, ale jest tylko trochę albo wcale. Inaczej niż w firmie prawniczej, gdzie pracuje się naprawdę.

Fikcja goni fikcję

Praktyki radcowskie wyglądają jeszcze gorzej. Aplikanci radcowscy odbywają szkolenia sądowe przez jeden dzień w tygodniu przez cały okres trzyletniej aplikacji, do tego dochodzi drugi dzień w tygodniu przeznaczony na szkolenia. Aplikanci adwokaccy mają w Warszawie szkolenia po południu, zresztą nie z przyczyn racjonalnych, tylko dlatego, że potencjalni wykładowcy w ciągu dnia także muszą zarabiać pieniądze.

Korporacja radcowska natomiast korzysta częściej z sędziów lub wykładowców uczelni, prowadzi szkolenia w ciągu dnia i w ogóle ignoruje zawodową sytuację aplikantów. Pobiera pieniądze – znacznie większe niż adwokaci – i nie angażuje w szkolenie swoich członków. Wykorzystuje swój monopol na dawanie glejtu z zupełną premedytacją.

Z punktu widzenia zawodowej kariery aplikantów radcowskich efekt tego systemu jest taki, że ja ich po prostu nie chcę zatrudniać. Obawiam się, że nie tylko ja. Pokażcie mi zresztą takiego pracodawcę szaleńca, który pogodzi się z tym, że jego pracownik w najlepszym okresie zawodowego rozwoju przychodzi do pracy przez trzy dni w tygodniu. Alternatywą jest to, że aplikant, spełniając wymagania pracodawcy, oszukuje korporację (która w ten sposób dostaje pieniądze za darmo), czyli na zajęcia nie chodzi i stara się przetrwać ten okres w ten czy w inny sposób. Fikcja goni fikcję i fikcją pogania.

Co więcej, akurat wśród aplikantów radcowskich większość stanowią ci, którzy sądu nigdy – po zakończeniu praktyk – oglądać nie będą, a togę wyjmują raz na rok w celu spryskania jej dezodorantem antymolowym o nazwie Expel.

Skutki systemu

Ofiarami systemu są przede wszystkimi sami aplikanci. Uczestniczą przymusowo w praktykach sądowych, bez względu na to, że dla znacznej części z nich jest to czysta strata czasu.

Ale nawet ci, którzy będą prawnikami sądowymi, nie uzyskają istotnych podstaw tej kompetencji dzięki praktykom sądowym organizowanym w obecnej postaci.

Całe to przymuszanie do określonego typu edukacji, bez uwzględnienia jej skutków dla sytuacji życiowo-zawodowej aplikantów, stanowi oczywiste rezyduum owej paternalistycznej wizji korporacji prawniczych, które narzucają dojrzałym w końcu ludziom dla siebie tylko wygodne zasady funkcjonowania. Dzieje się tak oczywiście dlatego, że korzystają one z monopolu na glejt, bez którego młody prawnik będzie nikim. Racjonalność, nawet czysto komercyjna, nikogo tu nie obchodzi ani nie wzrusza.

Jak być powinno

Praktyka zawodowa jest jedną z tych rzeczy, którymi powinny się zająć właśnie korporacje prawnicze. Ale nie za pośrednictwem sądów, czyli cudzymi rękami według standardów innych instytucji, tylko we własnym zakresie. Bo to korporacje prawnicze są w stanie określić, jakiego rodzaju praktyka prawnicza jest potrzebna aplikantom – i to nie aplikantom w ogóle, ale poszczególnym aplikantom, w konkretnych warunkach danej miejscowości i zgodnie z określonymi przez tychże aplikantów i ich pracodawców preferencjami zawodowymi.

Wyobraźmy sobie prawnika zajmującego się prawem farmaceutycznym czy ochroną danych, pracującego w firmie Clifford Chance. Po co jemu sąd?Korporacje muszą mieć pomysł i program, jak nauczyć prawa sądowego tych, którzy go będą potrzebować. W obecnym systemie obowiązującym w ramach korporacji adwokackiej, który całkowicie odrywa patronat od zatrudnienia, jest to zadanie praktycznie niewykonalne. Ale i tak praktyka w sądzie, doświadczenie protokolanta czy nawet parę napisanych uzasadnień wyroków z perspektywy wymagań stawianych adwokatom sądowym jest doświadczeniem pozbawionym istotnego znaczenia dla tego rodzaju kariery.

Aplikantów trzeba w ogólności upodmiotowić. Są oni w tej chwili w aberracyjnej sytuacji zawodowej. Z jednej strony w wielu firmach odgrywają poważną rolę, prowadzą transakcje, zarabiają mnóstwo pieniędzy. Z drugiej strony chodzą do szkółki, gdzie mają obowiązek spuszczać uszy po sobie, zdawać egzaminy i przepraszać, że żyją. Taka schizofrenia nikomu nigdy na zdrowie nie wychodzi.

Obecny model aplikacji, łącznie z przymusową praktyką sądową, nie jest niczym innym, jak próbą zatrzymania czasu. Innymi słowy mówiąc, próbą zahamowania postępu w sposobie edukacji prawniczej, w emancypacji zawodowej i rozwoju.

Weksel z coca-colą

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 09 Jun 2006 13:36:03 GMT

- Osoba, której weksel zaginął powinna złożyć w sądzie rejonowym, właściwym dla miejsca płatności weksla, wniosek o jego umorzenie. Ten musi zawierać istotną treść weksla, uprawdopodobnienie jego utraty oraz wskazanie interesu prawnego wnioskodawcy w uzyskaniu umorzenia - mówi Piotr Jaworek, prawnik z kancelarii Tomczak i Partnerzy, ekspert prawa wekslowego.

Procedura następnie wygląda tak: sąd wzywa, poprzez ogłoszenie w Monitorze Polskim posiadacza zaginionego weksla do zgłoszenia się w ciągu sześćdziesięciu dni i do okazania weksla sądowi.

- Termin ten biegnie od dnia płatności weksla, a gdy wniosek złożono po terminie płatności weksla lub ten nie był oznaczony, od dnia ogłoszenia. Jeżeli w ciągu powyższego terminu nikt się nie zgłosi z wekslem sąd wyda postanowienie o jego umorzeniu. Na podstawie orzeczenia, uznającego weksel za umorzony można wykonywać wszystkie prawa z niego - dodaje Piotr Jaworek.

I wygląda na to, że już jest po sprawie. Jednak nie zawsze. Problem bowiem w tym, że postępowanie umorzeniowe trwa czasem nawet kilka miesięcy i przez ten czas sytuacja stron umowy nie jest wyjaśniona. Dlatego lepiej wcześniej w umowach, które zabezpieczane są wekslami, zawrzeć odpowiednie postanowienie na wypadek ich utraty lub zniszczenia. Przykładowo można ustalić, iż w takiej sytuacji, strona która weksel utraciła zobowiązuje się wystawić weksel in blanco z deklaracją upoważniającą do jego wypełnienia na wypadek nie uzyskania postanowienia sądu o umorzeniu weksla w stosownym terminie.

FOTO

Utrata weksla może spowodować poważne trudności w stosunkach między stronami umowy i w efekcie uniemożliwić definitywne jej wykonanie - mówi Piotr Jaworek z kancelarii Tomczak i Partnerzy.

Kolejna Książka: Zabezpieczanie wierzytelności w obrocie gospodarczym – instrukcja obsługi

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 19 May 2006 14:34:38 GMT

Jak wybrać rodzaj zabezpieczenia w zależności od ryzyka faktycznie występującego w konkretnej transakcji? Jak ocenić wiarygodność kontrahenta? Jakie zalety dla wierzyciela posiadają poszczególne rodzaje zabezpieczeń, jak takie zabezpieczenie ustanowić (wzory), a wreszcie jak skorzystać z zabezpieczenia, gdy okaże się to konieczne.

Przetarg dla wszystkich

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 19 May 2006 14:15:19 GMT

Wielobranżowa firma X organizuje przetarg na zakup kilku urządzeń elektronicznych. Jeden z oferentów jest jednak konkurentem przedsiębiorcy X. Nie tylko sprzedaje elektronikę, ale także działa na rynkach, na których od lat funkcjonuje zamawiający. Ten — przewidując taką sytuację — postanowił niechcianego konkurenta wyeliminować z przetargu. Jak? Otóż w warunkach zamówienia zawarł punkt, z którego wynikało, że uczestnikami przetargu nie mogą być firmy stanowiące dla niego konkurencję.

Czy jednak takie praktyki są legalne? Okazuje się, że nie.

Taki wniosek wynika z orzeczenia zespołu arbitrów, działającego przy Urzędzie Zamówień Publicznych (wyrok z 24 marca 2006 r.).

Arbitrzy orzekli, że organizator przetargu nie może zabronić startu w nim firmom konkurencyjnym. Wprowadzenie takiego ograniczenia narusza kardynalną zasadę udzielania zamówień publicznych, czyli zasadę równego traktowania, i skutkuje unieważnieniem postępowania.

Ponadto według art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, warunki przetargu służą temu, aby potwierdzić na przykład wiedzę wykonawcy, ich doświadczenie, potencjał techniczny, sytuację finansową i ekonomiczną oraz sprawdzić, czy mają uprawnienia do wykonywania określonej działalności.

Paragraf 2 tego przepisu wskazuje, że zamawiający nie może określać warunków postępowania o udzielenie zamówienia utrudniających uczciwą konkurencję.

Trzy pytania do...

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 19 May 2006 12:27:43 GMT

- Czy rzeczywiście należy zmienić ustawę o swobodzie działalności gospodarczej po dwóch latach od poprzedniej nowelizacji?
- W mojej ocenie nie ma dzisiaj problemu inicjowania działalności gospodarczej. Istnieje na pewno problem przeszkód w jej prowadzeniu. Jeśli rząd chce zwiększyć aktywność gospodarczą społeczeństwa poprzez uproszczenie procedur związanych z powołaniem działalności, to sie myli. Te procedury nie są skomplikowane. Prawdziwym problemem są bardzo wysokie koszty pracy, które powodują szukanie lepszych rozwiązań w szarej strefie.
- Przedsiębiorcy podnoszą problem związany z zawieszeniem działalności gospodarczej. Nie jest on uregulowany w ustawie.
- Zawieszenie działalności jest niezbędne zarówno w prawie podatkowym, jak i prawie ubezpieczeń społecznych i nie jest związane tylko z prowadzeniem działalności sezonowej.
- W jaki sposób można by zdefiniować "zawieszenia działalności gospodarczej"?
- Potrzebne jest wprowadzenie definicji zawieszenia działalności gospodarczej na użytek różnych przepisów, np. związane z zawieszeniem licencji i innych opłat z powodu przejściowych trudności przedsiębiorstwa. Powinno być w tych przepisach określone, w jakim trybie zgłasza się zawieszenie, kiedy zawieszenie jest skuteczne (np. w wyniku wydania postanowienia organu albo po upływie pewnego czasu) oraz skutki takiego zawieszenia i sankcje w razie naruszenia zasad zawieszenia. Powinny być sprecyzowane skutkki odwieszenia, to znaczy mechanizm przywracający podmiot do pełnoprawności jako klienta organu ubezpieczeń społecznych. Ta instytucja jest niezbędna z powodu czytelności prawa.

Kolejne Wydanie! Spółka z o. o. - instrukcja obsługi

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 19 May 2006 11:52:44 GMT

Czytelnicy różnego rodzaju komentarzy prawniczych niejednokrotnie narzekają, iż większość z nich zawiera zbyt wiele niepotrzebnych, teoretycznych informacji, nie wyjaśniając przy tym jednoznacznie kwestii podstawowych. Prawnicy-praktycy mają nawet na ten temat powiedzenie: „Gdzie zaczyna się problem, tam kończy się komentarz”.
Autorzy prezentowanego opracowania – prawnicy z Kancelarii Tomczak & Partnerzy pod kierunkiem adw. Michała Tomczaka – pragną zerwać z dotychczasową tradycją komentowania prawa handlowego. "Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – instrukcja obsługi" jest – co sugeruje już tytuł – omówieniem najbardziej typowych, a zarazem najistotniejszych kwestii związanych z praktyką funkcjonowania spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Utworzenie spółki i ustanowienie jej władz, określenie praw i obowiązków wspólników, zarząd, rada nadzorcza, zgromadzenie wspólników, zmiana umowy spółki, rozwiązanie i likwidacja, odpowiedzialność cywilnoprawna i karna – wszystkie te charakterystyczne dla spółek z o.o. problemy zostały tu poruszone i rozwiązane jak w rzetelnej i dobrze sporządzonej instrukcji obsługi.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest najchętniej wykorzystywaną formą prowadzenia działalności gospodarczej spośród wszystkich spółek prawa handlowego. Mamy nadzieję, że niniejsze opracowanie również spotka się z uznaniem i przychylnością Czytelników.

Zwalniam was, ale możecie na tym zarobić

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 19 May 2006 11:34:29 GMT

Pracodawca może podpisać umowę — na przykład na dostawę konkretnych materiałów — ze spółdzielnią socjalną założoną przez byłych pracowników. Taka spółdzielnia będzie mogła liczyć od 5 do 50 osób. Wśród jej założycieli muszą być osoby bezrobotne, niepełnosprawne oraz objęte ustawą o zatrudnieniu socjalnym, czyli m.in. bezdomni czy uzależnieni od alkoholu i narkotyków..

Tańsze kontrakty
Na pewno wielu pracodawców będzie namawiać byłych czy zwolnionych pracowników do zakładania spółdzielni socjalnych.

Przede wszystkim spółdzielnie socjalne zwolniono z podatku dochodowego od osób prawnych od dochodu wydatkowanego na cele społecznej i zawodowej reintegracji członków spółdzielni, w części niezaliczonej do kosztów uzyskania przychodów. Mają być też im refundowane koszty składek na ubezpieczenia społeczne.
Oznacza to, że spółdzielnie te — dzięki mniejszym kosztom działalności — będą istotną konkurencją dla innych firm ze swej branży. Pracownicy, którzy za namową szefa zdecydują się założyć spółdzielnię socjalną, nie mogą swobodnie dysponować nadwyżką bilansową. Muszą ją przeznaczyć choćby na zwiększenie funduszu zasobowego. Mogą jednak wybrać inną drogę. Jeśli założą spółkę pracowniczą (na przykład w formie spółki z o.o.), to będą mogli się dzielić zyskiem.

Miejsce na menedżerów
Warto pamiętać, że w spółdzielniach zatrudnienie może znaleźć także kadra zarządzająca. Trudno się bowiem spodziewać, że spółdzielnią liczącą 50 osób pokierują bezrobotni. Stąd przepisy przewidują możliwość członkostwa dla specjalistów czy menedżerów, ale nie mogą oni stanowić więcej niż 20 proc. ogółu członków.
Dzięki temu rozwiązaniu spółdzielnie socjalne będą mogły prowadzić działalność gospodarczą bardziej wyspecjalizowaną.
To dobra wiadomość dla przedsiębiorców, którzy chcieliby namówić takie spółdzielnie, aby zajęły się jakaś nietypową branżą, na przykład montażem podzespołów elektronicznych.

Siedziba i adres tak samo ważne

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 19 May 2006 11:08:32 GMT

Załóżmy, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością X ma siedzibę w miejscowości Y, a jej adres mieści się w budynku przy ulicy Z. Zarząd podjął uchwałę o zmianie adresu spółki na pobliski budynek przy ulicy A w tej samej miejscowości. Czy firma zmieniła siedzibę? Otóż nie — siedziba nie jest jednoznaczna z adresem. Zgodnie z art. 41 kodeksu cywilnego „jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający”. Adres spółki to natomiast swojego rodzaju doprecyzowanie siedziby.

Rozróżnienie to znalazło odzwierciedlenie w art. 166 § 1 kodeksu spółek handlowych. Według tego przepisu zgłoszenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do rejestru powinno między innymi obejmować jej siedzibę i adres. Wpisane do rejestru podmioty muszą także umieszczać w oświadczeniach pisemnych, skierowanych w zakresie ich działalności do oznaczonych osób, m.in. właśnie siedzibę i adres.

Z czysto praktycznych powodów wspólnicy, konstruując umowę spółki, decydują się wyłącznie na określenie jej siedziby, odstępując od oznaczenia adresu. Pozwala to na ewentualną zmianę adresu, która nie pociąga za sobą zmiany siedziby, bez dokonywania zmiany samej umowy spółki.

Dodaje, iż dzięki temu oszczędza się pieniądze i czas, które pochłonęłyby formalności wynikające z formalnej zmiany umowy. Zmiana adresu spółki bez zmiany jej siedziby następuje na podstawie uchwały zarządu i dokonuje się z chwilą wskazaną w tej uchwale.

Zmiana adresu wraz ze zmianą siedziby nie stwarza problemu co do daty, od której spółka powinna używać nowego adresu. Taka zmiana jest bowiem skuteczna, jak każda zmiana umowy spółki, od chwili jej wpisania w rejestrze przedsiębiorców. Zgodnie z art. 255 § 1 kodeksu spółek handlowych zmiana umowy spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. A wpisu dokonuje się z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze.

Inaczej się dzieje, gdy zmiana dotyczy tylko adresu.

W takiej sytuacji wpis zmiany do rejestru przedsiębiorców jest również obowiązkowy, ma jednak charakter tylko deklaratywny. Zmiana adresu skutkuje od chwili wskazanej w uchwale zarządu spółki.

E-mail cenny jak złoto przy negocjacji umów

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 19 May 2006 10:40:14 GMT

Elektroniczne negocjacje
Poza pewnymi wyjątkami (m.in. sprzedaż nieruchomości, udziałów w spółce, ustanowienie hipoteki) wola osoby dokonującej czynności prawnej, czyli także zawarcia umowy handlowej, może być wyrażona przez „każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny”.

W grę więc wchodzi także ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej przez wysłanie e-maila. Wynika to z przepisów kodeksu cywilnego .
W praktyce większość umów handlowych, szczególnie tych o większym znaczeniu, jest zawierana w formie pisemnej. Strony nie zawierają ich bezpośrednio przez wysłanie oferty i jej przyjęcie przez adresata za pośrednictwem poczty elektronicznej.

Do zawarcia umowy może dojść w drodze dwóch kolejno następujących zdarzeń: złożenia oferty — na przykład propozycji kupna określającej cenę i towar, a następnie jej przyjęcia przez drugą stronę. Najczęściej strony w ten sposób negocjują treść umowy, zastrzegając, że do jej zawarcia dojdzie dopiero po podpisaniu tradycyjnej formy papierowej.

Istotny jest także moment, w którym uznaje się, że oferta została przeczytana przez adresata. Tu pomocny jest art. 61 kodeksu cywilnego. Według niego „oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”.

Nie ma znaczenia chwila, w której nasz komputer zarejestrował wysłanie wiadomości. Dla złożenia oferty konieczne jest zarejestrowanie wiadomości przez serwer odbiorcy. Na składającym ofertę leży ryzyko związane z dotarciem oświadczenia woli do adresata. Nie wywołuje skutków prawnych oświadczenie, które zostało wysłane, ale nie dotarło do adresata, choćby ze względu na przerwanie łącza, awarię serwera odbiorcy czy brak miejsca w skrzynce pocztowej.

Zapisanie wiadomości na komputerze adresata nie oznacza jeszcze, że z tą chwilą została złożona oferta. Dla skuteczności oświadczenia woli znaczenie ma moment, w którym adresat w normalnym toku czynności mógł się z wiadomością zapoznać. Przy czym to, że nie zapoznał się z ofertą wskutek wyjątkowych okoliczności, o których wysyłający wiadomość miał prawo nie wiedzieć, na przykład choroby, urlopu, delegacji, stanowi ryzyko adresata. Ofertę i tak uznaje się za skutecznie złożoną.

Nieskuteczność e-maili
Wiadomości wysyłane drogą elektroniczną w trakcie negocjacji umowy, mimo że nie prowadzą bezpośrednio do jej zawarcia, są oświadczeniami woli i mogą wywoływać skutki prawne. Przy czym, zgodnie z art. 72 kodeksu cywilnego, „strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy”. Co to znaczy?

To, że wszelkie oświadczenia, zapewnienia i obietnice składane e-mailem w trakcie negocjacji mogą stanowić podstawę do późniejszych roszczeń drugiej strony w razie niezawarcia umowy.

Mimo wielu zalet poczty elektronicznej, takich jak szybkość i niskie koszty wysłania informacji, nie stanowi ona jednak jeszcze poważnego zagrożenia dla tradycyjnej formy papierowej. Dlaczego? Ze względu na brak pewności obrotu.

Zawarcie umowy za pośrednictwem poczty elektronicznej nie jest równoważne z zachowaniem formy pisemnej z własnoręcznym podpisem. Podstawowa różnica polega na niemożności weryfikacji osoby składającej oświadczenie woli na umowie. Wyjściem może być zastosowanie bezpiecznego podpisu elektronicznego, ale ten wciąż nie jest u nas powszechnie stosowany.

Prawo reprezentacji i sposób reprezentacji członków zarządu spółki

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 24 Feb 2006 14:40:01 GMT

Zgodnie z art. 204 par. 2 k.s.h. prawa członka zarządu do reprezentacji spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Sąd rejestrowe przyjmują często, że zapis ten wyklucza możliwość ujawnienia ograniczenia kwotowego reprezentacji w rejestrze handlowym. Artykuł Anny Szymańczyk przedstawia co najmniej kilka argumentów, dla których stosowanie tego przepisu przez niektóre sądy jest wadliwe.

Niskie wynagrodzenia pod rządami komornika

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 29 Mar 2005 11:40:44 GMT

Wśród nich na szczególną uwagę zasługuje modyfikacja przepisów o egzekucji z rachunku bankowego. Dotychczas po zajęciu konta dłużnika, komornik był obowiązany do dokonywania bieżących wypłat na wynagrodzenia za pracę dla jego pracowników. Wypłaty dokonywano na podstawie listy płac bądź innego wiarygodnego dokumentu. Regulacja ta była w praktyce często nadużywana. Dłużnik pod pozorem wypłaty wynagrodzenia za pracę wyprowadzał środki zgromadzone na rachunku firmy. W efekcie utrudniał lub wręcz uniemożliwiał egzekucję. Obecnie po zajęciu rachunku bankowego przez komornika wypłaty pensji są dopuszczalne jedynie po uzyskaniu zezwolenia sądu. Ponadto wynagrodzenia mogą być wypłacane przez okres do trzech miesięcy, a ich wysokość nie może przekraczać minimalnego miesięcznego wynagrodzenia.

Nowe zabezpieczenie dla zagranicznych partnerów

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 29 Mar 2005 11:38:10 GMT

Lepszy też będzie dostęp do informacji o osobach fizycznych i prawnych, które zdecydowały się na tego typu zabezpieczenia. W Sejmie trwają właśnie prace nad projektem nowelizacji ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. W ciągu kilku miesięcy powinny one wejść w życie. Obecnie zastaw rejestrowy może być ustanowiony w celu zabezpieczenia wierzytelności określonych w ustawie podmiotów (np. Skarbu Państwa, banków, podmiotów prowadzących w Polsce działalność gospodarczą). Planowana zmiana ma rozszerzyć ten katalog o zagranicznych przedsiębiorców (jednak tylko z krajów należących do OECD), którzy dostarczają towary polskim kontrahentom. Projekt wprowadza też nową instytucję dystrybutora informacji, czyli podmiotu zewnętrznego, działającego komercyjnie na rynku i wyspecjalizowanego w wykonywaniu usług informacyjnych. Niezależne firmy mają ułatwić dostęp do danych o zastawach rejestrowych - na razie takich informacji udziela jedynie Ministerstwie Sprawiedliwości.

Sąd Najwyższy mobilizuje wierzycieli

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 29 Mar 2005 11:31:25 GMT

Przedsiębiorcom jak i sądom powszechnym problem sprawiała interpretacja przepisów. Zgodnie z art. 118 kodeksu cywilnego roszczenia o świadczenia okresowe oraz związane z prowadzeniem działalności gospodarczej przedawniają się po trzech latach. Trzyletni okres dotyczy więc m.in. odsetek naliczanych za zwłokę w zapłacie. Życie nie może być jednak zbyt proste - są więc przepisy szczególne wprowadzające wyjątki od tej reguły. Według art. 554 kodeksu cywilnego roszczenia z tytułu sprzedaży dokonanej w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przedawniają się z upływem dwóch lat. Ten przepis nic jednak nie wspomina o odsetkach. Sądy miały w związku z tym poważne wątpliwości, jak traktować w tym przypadku odsetki. Gdyby przyjąć, że wierzyciel może jeszcze przez rok dochodzić zapłaty odsetek wynikających z roszczenia, które już się przedawniło, oznaczałoby to, iż odsetki zaczynają żyć niejako własnym życiem. Sąd Najwyższy uznał, że w takiej sytuacji termin dochodzenia odsetek nie może przekraczać dwóch lat. Zdaniem sądu okres, w jakim można dochodzić odsetek za zwłokę, nie może być dłuższy niż okres w którym przedawnia się należność, której one dotyczą.

Uchwała SN dotyczy nie tylko wzajemnych relacji między przedsiębiorcami, ale również usług oferowanych osobom fizycznym. O dwuletnim terminie na dochodzenie należności i odsetek muszą pamiętać dostawcy gazu, energii elektrycznej, telewizje kablowe, operatorzy telefoniczni. Jeżeli dostawcy tych mediów nie wniosą sprawy do sądu w celu wyegzekwowania swoich należności wraz z odsetkami w ciągu dwóch lat, nie będą mogli już ich odzyskać.

Zamiast hipoteki dług gruntowy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 17:51:04 GMT

Ustanowienie długu gruntowego umożliwi zaciągnięcie kolejnych zobowiązań, które zabezpieczone będą tym samym długiem gruntowym. Do długu gruntowego stosować będziemy tą samą procedurę, jaka obecnie obowiązuje przy hipotece. Oznacza to, że w celu ustanowienia długu gruntowego trzeba będzie zawrzeć odpowiednią umowę oraz dokonać wpisu długu gruntowego w księdze wieczystej.

Obecnie, w warszawskich sądach na wpis do księgi wieczystej czeka się około dwóch, trzech miesięcy, a za każdorazowe ustanowienie hipoteki trzeba zapłacić, np. gdy w grę wchodzi 100 tys. zł, opłaty wynoszą 6600 złotych.

Największą zaletą długu gruntowego będzie niewątpliwie to, że dług gruntowy ustanowiony na rzecz banku przez przedsiębiorcę ubiegającego się o kredyt, będzie mógł być wykorzystany jako zabezpieczenie kolejnych kredytów, o które wystąpi ten przedsiębiorca do tego banku, co w przypadku hipoteki nie jest możliwe. Tu przy każdym kolejnym kredycie należy ustanowić odrębną hipotekę i przejść związane z tym formalności oraz ponieść koszty.

Dług gruntowy ułatwi także życie wierzycielom - do wszczęcia egzekucji wystarczające będzie, po uprzednim poinformowaniu dłużnika o zamiarze wszczęcia postępowania egzekucyjnego, złożenie wniosku do komornika jedynie z odpisem z księgi wieczystej w której został wpisany dług gruntowy. To wystarczy by wszcząć egzekucję.

Kredyt tylko na własny rachunek

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 17:39:02 GMT

Dotychczas, gdy mąż zaciągał kredyt (np. na wyposażenie biura prowadzonego w ramach działalności gospodarczej), konieczna była zgoda żony, gdyż w świetle prawa była to czynność przekraczająca tzw. czynności zwykłego zarządu. Dziś kryterium czynności zwykłego zarządu zostało zniesione. Oznacza to, że małżonkowie nie potrzebują wzajemnej zgody do podejmowania większości zobowiązań finansowych. Gdy kredyt zostanie zaciągnięty jednoosobowo, to w razie niewypłacalności dłużnika egzekucja zaległych należności będzie mogła być prowadzona tylko z majątku osobistego dłużnika (czyli m.in. wierzytelności z tytułu działalności zawodowej małżonka).

Nowe przepisy prawdopodobnie zaostrzą kryteria udzielania kredytów przez banki. Tam gdzie zgoda drugiego małżonka nie była konieczna, teraz zapewne będzie niezbędna.

Fiskus mobilizuje nierzetelne firmy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 17:32:33 GMT

Zakazują tego nowe przepisy, które obowiązują od początku roku (znowelizowane zostały ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i o podatku dochodowym od osób prawnych). Do kosztów uzyskania przychodów nie można zaliczyć też nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne oraz na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.

Dotychczasowe przepisy umożliwiały pracodawcom powiększanie kosztów uzyskania przychodów o wynagrodzenia i składki zarachowane (udokumentowane zapisem w dokumentach księgowych), nawet jeżeli nie zostały faktycznie zapłacone. Po 1 stycznia 2005 r. taka sytuacja będzie niedopuszczalna, a podatnik może uwzględnić wynagrodzenia i składki przy ustalaniu kosztów uzyskania przychodów dopiero gdy je w rzeczywistości uiści.

Na przykład, jeżeli wynagrodzenie należne pracownikowi za luty zostanie zapłacone w marcu, to także zaliczenie wynagrodzenia w ciężar kosztów firmy będzie możliwe dopiero w marcu. Celem omawianej regulacji jest ochrona interesów pracowników poprzez zdyscyplinowanie pracodawców do terminowego wypłacania wynagrodzeń i odprowadzania składek.

Jak spacyfikować radę wierzycieli

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 16:59:29 GMT

Prawu nie udało się bowiem wymusić na podmiotach gospodarczych rzetelnego traktowania upadłości i przesłanek jej ogłoszenia. Zwykle upadłość ogłaszana jest wtedy, gdy pozostały jeszcze majątek dalece niewystarcza na pokrycie zobowiązań. Na dodatek trafia on pod zarząd biurokratycznie nastawionego sądu, niewrażliwego na realia gospodarcze, oraz syndyka masy upadłości, który zazwyczaj ma interes, by przedłużać postępowania, co prawie zawsze oznacza zmniejszanie majątku na spłatę wierzycieli.

Rada wierzycieli (dalej: rada) jako instytucja istniała także pod rządami dawnego prawa. Nie lubili jej wówczas i nie lubią dzisiaj sędziowie i syndycy; w pewnym sensie jest to konflikt naturalny, ponieważ funkcjonowanie rady z założenia wprowadza element kontroli działań głównych aktorów postępowania upadłościowego i utrudnia im życie. Niemniej - jak to podkreślano w związku z uchwaleniem prawa upadłościowego i naprawczego (dalej: pun; wszystkie podawane tu przepisy pochodzą z tej ustawy) - postępowanie prowadzone jest przede wszystkim w interesie wierzycieli, zatem interesy te powinny doznać instytucjonalnego wzmocnienia.

W rzeczywistości wzmocnienie rady jest najzupełniej pozorne i formalne, wszechwładza sędziego-komisarza (dalej: sędziego) i syndyka pozostała nienaruszona, zaś legislacyjne błędy pun rolę rady zmarginalizowały.

Zabezpieczająca procedura

Dowód pierwszy: już samo powołanie rady jest w pełni uzależnione od zgody sędziego komisarza.

Na wniosek wierzycieli mających przynajmniej piątą część ogólnej sumy wierzytelności, które zostały uznane lub uprawdopodobnione, sędzia ma obowiązek ustanowić radę. Teoretycznie ten przepis (art. 201 ust. 2) jest oczywisty. W praktyce nic i nikt nie zmusi sędziego do powołania rady, jeśli jej nie chce.

Sędzia jest bowiem ubezpieczany przez upadłościową procedurę. Otóż w postępowaniu tym istnieje zasada, że decyzje sądu są zaskarżalne jedynie wtedy, gdy przepisy wyraźnie to przewidują, oraz na postanowienia kończące postępowanie w sprawie (art. 33 ust. 1). Odmowa powołania rady nie tylko nie podlega zaskarżeniu, ale - cóż za komfort - nie wymaga uzasadnienia.

I właśnie to są powody, dla których wierzyciel mający 90 proc. sumy wierzytelności, i wielekroć wnioskujący o powołanie rady, nic u sędziego nie wskóra.

Poza tym przepis nie wskazuje, by sędzia, ustanawiając radę, miał obowiązek powołania do jej składu te podmioty, których wierzytelności są największe, a tym samym dają podstawę do zgłoszenia wniosku o jej ustanowienie. Sędzia ma więc prawo powołać radę (także z urzędu), składającą się z wierzycieli, którzy nie chcą w niej być, i których wierzytelność wynosi 58 zł, pomijając wszystkich największych.

Z kolei zmiana składu rady jest możliwa na wniosek wierzycieli mających piątą część wierzytelności, lecz sędzia może się z takim wnioskiem (oczywiście) nie zgodzić, wtedy decyzję niezgodną z jego poglądem może podjąć zgromadzenie wierzycieli. Nie trzeba chyba dodawać, że zgromadzenie wierzycieli zwołuje sędzia, a więc pole obstrukcji ze strony niechętnego radzie sędziego jest znów ogromne. Wierzyciele mogą wnioskować o zwołanie zgromadzenia, sędzia może taki wniosek oddalić, bez uzasadnienia i bez prawa odwołania. Przepisy nie przewidują tu żadnej klapy bezpieczeństwa, standardowo zakładając profesjonalizm, rzetelność i praworządność sędziego.

Uprawnienia, które są fikcją

Dowód drugi: sposób określenia zakresu uprawnień rady.

Rada może wyrazić zgodę na sprzedaż z wolnej ręki przedsiębiorstwa upadłego lub jego zorganizowanej części, a także nieruchomości - stanowi art. 323. Zgodnie zaś z art. 322 sędzia może zezwolić na swobodny wybór nabywcy przez syndyka we wskazanym terminie, określając minimalną cenę sprzedaży oraz warunki zbycia. Oba te uprawnienia są w oczywisty sposób konkurencyjne, bo nie wydaje się, by na gruncie obowiązujących przepisów można było przypisać istotnie odmienne znaczenie pojęciom "sprzedaż z wolnej ręki" i "swobodny wybór nabywcy". W jakiej zależności zatem pozostają te konkurencyjne uprawnienia rady i sędziego?

Ano w takiej, że w rzeczywistości to uprawnienie rady jest fikcją, skutecznie przysługuje jedynie sędziemu. Wynika to bezpośrednio z prawa uchylania uchwał rady przez sędziego, które to prawo stanowi ostateczny narzędzie skutecznego spacyfikowania rady w postępowaniu upadłościowym.

Dowód trzeci: uchylenie uchwały niezaskarżalne i nie wymające uzasadnienia.

W terminie trzech dni od przedłożenia sędziemu odpisu protokołu może on uchylić uchwałę rady, jeżeli jest sprzeczna z prawem albo narusza dobre obyczaje lub interesy wierzycieli (art. 210). Takie uprawnienie nie dziwi. Znowu jednak takie postanowienie jest niezaskarżalne, a co za tym idzie - brak wymogu jego uzasadnienia.

W praktyce sędzia może uchylić każdą uchwałę rady, także np. po to, by zablokować określone jej działania. Nie musi bowiem w żadnym trybie i nikomu tłumaczyć się z przesłanek podjętej decyzji.

Nieograniczona władza

Dowód czwarty: prawdziwą atrakcją dla teoretyków prawa cywilnego jest też instytucja pełnomocnika członka rady.

Za zgodą sędziego członkowie rady mogą działać za pośrednictwem pełnomocnika (art. 204 ust. 2). W przeciwnym razie muszą działać osobiście lub przez swoje organy. Wyobraźmy sobie realne konsekwencje tego mętnego rozwiązania: oto zarząd dużej spółki, wierzyciela w postępowaniu upadłościowym, może w radzie wystąpić tylko in gremio, o ile sędzia w łaskawości swojej nie wyrazi zgody na udział pełnomocnika spółki.

Systemowo rozwiązanie jest nadzwyczaj oryginalne, niepodobna znaleźć innych przykładów, by ustanowienie pełnomocnika wymagało zgody organu. Ktoś może powie, że uprawnienia członka rady są tego rodzaju, że można je wykonywać tylko osobiście. Pozostaje to jednak w zupełnej sprzeczności z realiami, członkostwo w radzie niewiele ma wspólnego np. z uprawnieniami członka rady nadzorczej w spółce. Jest to typowe uprawnienie korporacyjne adresowane na zewnątrz, realizowane w ramach klasycznej procedury sądowej, więc po co ta szczególna regulacja pełnomocnictwa? Ale nie w tym jest tylko problem, lecz w tym, że ustanowienie pełnomocnika wymaga zgody sędziego. Jakie mają być przesłanki tej zgody, lub raczej jej braku, jakie są skutki odmowy zgody? Kto na taką zgodę zasługuje, kto nie? Bo i ta decyzja jest niezaskarżalna i nie podlega uzasadnieniu.

Dowód piąty: Koszty i uciążliwość.

Jakby tego było mało, samo funkcjonowanie rady jest uciążliwe i kosztowne, bo przecież nierzadko chodzi o osoby mieszkające w różnych częściach kraju, zaś przepisy nie przewidują żadnej innej formy podejmowania uchwał, jak tylko w trakcie posiedzeń. A sędzia, w całkowicie niekontrolowany sposób może zgodzić się, lub nie, na rozliczanie kosztów jej funkcjonowania. Jego wszechwładza jest nieograniczona.

Tajemnica zawodowa coraz mniej tajna

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 16:42:22 GMT

W wyroku wydanym 22 listopada 2004 (sygnatura 64/03) stwierdził, że do tego celu wystarczy postanowienie o zwolnieniu z obowiązku zachowania takiej tajemnicy wydane przez sąd lub prokuratora. Orzeczenie zapadło w związku ze skargą wniesioną przez grupę radców prawnych jednej z małopolskich spółek.

Prawnicy, mimo wezwania prokuratury prowadzącej śledztwo przeciwko byłemu prezesowi firmy, nie zgłosili się na przesłuchanie. W efekcie postawiono im zarzut utrudniania postępowania oraz poplecznictwa. Radcowie domagali się uznania za niekonstytucyjne przepisów Kodeksu postępowania karnego, na podstawie których prokuratura uznała, że mają zeznawać. W myśl tych norm osoby zobowiązane do zachowania tajemnicy, mogą być przesłuchiwane, jeżeli fakty w danej sprawie nie mogą być ustalone na podstawie innego dowodu.

Zdaniem skarżących tak sformułowane przepisy naruszały między innymi konstytucyjne zasady wykonywania zawodu zaufania publicznego (do którego zaliczyć należy zawód radcy prawnego) oraz prawo do ochrony tajemnicy komunikowania. Trybunał jednak skargę odrzucił, uznając skarżone przepisy kodeksu postępowania karnego za zgodne z konstytucją. Warto podkreslić, że choć omawiany wyrok Trybunału został wydany w związku ze skargą wniesioną przez radców prawnych, to rozstrzygnięcie to dotyczy także tajemnicy zawodowej adwokatów, notariuszy, dziennikarzy czy też lekarzy.

Kasa przedsiębiorstwa pod stałym nadzorem

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 16:32:47 GMT

Do 23 marca 2005 r. Polska jest zobowiązana wdrożyć unijną dyrektywę 2002/14/WE, która zobowiązuje pracodawców do przekazywania przedstawicielom pracowników informacji m.in. o sytuacji ekonomicznej firmy, przewidywanych zmianach w zatrudnieniu czy organizacji pracy. Zgodnie z rządowym projektem ustawy wdrażającej tę dyrektywę nowe przepisy mają dotyczyć pracodawców zatrudniających co najmniej dwadzieścia osób.

Warto jednak pamiętać, że dyrektywa zezwala państwom członkowskim na określenie zakresu jej zastosowania według własnego wyboru do przedsiębiorstw zatrudniających co najmniej dwudziestu albo pięćdziesięciu pracowników. Ostatecznie o tym, jakich przedsiębiorców będzie dotyczył obowiązek przekazywania informacji, zadecyduje parlament.

Ustawa zobowiązuje przedstawicieli pracowników do nieujawniania tych informacji, co do których pracodawca zastrzegł obowiązek zachowania ich poufności. Projekprzewiduje, że pracodawca może odmówić przedstawienia informacji, jeżeli jej ujawnienie mogłoby wyrządzićmu znaczną szkodę lub w istotny sposób pogorszyć sytuację firmy. Zgodnie z projektem ustawa ma wejść w życie 15 marca 2005 r.

Czysta działalność wreszcie procentuje

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 16:18:09 GMT

Przedsiębiorcy, którzy stawiają na ekologię i zmniejszają emisję CO₂, mają szansę na dodatkowe dochody. Od 1 stycznia 2005 r. państwo odstąpiło bowiem od ustalania sztywnych standardów emisji gazów do powietrza. W zamian przedsiębiorstwa otrzymują indywidualne okresowe uprawnienia, które pod postacią certyfikatu mogą być przedmiotem handlu. Jeżeli więc przedsiębiorca emituje do powietrza mniej CO₂, niż otrzymany limit, nadwyżkę może sprzedać innemu przedsiębiorcy.

Poprawiona definicja małego przedsiębiorcy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 16:09:28 GMT

Sejm uwzględnił w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej te same kryteria, co przepisy wspólnotowe. Nowelizacja to została już uchwalona, czeka teraz tylko na podpis prezydenta i publikację. Zacznie ona obowiązywać od 1 stycznia 2005 r. Jej przyjęcie oznacza, że mikro, mali i średni przedsiębiorcy nie będą już mieć problemów z otrzymywaniem wsparcia finansowego z Unii Europejskiej.

Zagraniczny urzędnik poświadczy dokument

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 16:07:11 GMT

Legalizacja jest powolną i kosztowną procedurą poświadczania autentyczności dokumentu zagranicznego przed polskim przedstawicielem dyplomatycznym lub urzędnikiem konsularnym.

Jednak już niebawem życie przedsiębiorców stanie się prostsze. Nastąpi to w związku z ratyfikacją przez Polskę konwencji haskiej z 5 października 1961 r. znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych. Zgodnie z konwencją zagraniczny dokument urzędowy (w tym akt notarialny) będzie honorowany w Polsce jeżeli jego autentyczność będzie poświadczona przez właściwy organ państwa, z którego dokument pochodzi. Poświadczenie takie, zwane apostille, ma formę adnotacji dokonywanej na dokumencie lub odrębnego dokumentu do niego dołączanego. Apostille sporządzana jest wg wzoru załączonego do konwencji.

Nowe regulacje prawdopodobnie wejdą w życie za kilka miesięcy - konieczne jest jeszcze opublikowanie konwencji w Dzienniku Ustaw i uchwalenie przepisów wykonawczych. Przewiduje się wprowadzenie opłaty za wydawanie apostille w wysokości około 15 euro.

Mniej pieniędzy na wsparcie inwestycji

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 15:56:56 GMT

Nowelizacja ustawy o finansowym wspieraniu inwestycji (Dz.U.z 2002 roku Nr 41 poz. 363) skraca listę wydatków kwalifikujących się do wsparcia, modyfikuje też terminy występowania o pomoc. Zgodnie z nowymi regulacjami firmy nie będą już mogły ubiegać się m.in. o dofinansowanie wydatków poniesionych na porady prawne, opłaty notarialne, ekspertyzy techniczne i finansowe. Przedsiębiorstwa logistyczne stracą zaś prawo do ubiegania się o finansowe wsparcie zakupów środków transportu. Nadal będzie można natomiast wnioskować o zwrot części wydatków związanych z nabyciem maszyn i urządzeń, wyposażenia biur czy gruntu pod budowę nowej inwestycji.

Nowelizacja wyznacza nowe, korzystniejsze dla przedsiębiorców terminy składania wniosków. Zmienia się także lista wymaganych dokumentów. Poza aktualnym odpisem z KRS lub uwierzytelnioną kopią zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej konieczne będzie złożenie oświadczenia o przestrzeganiu przepisów prawa w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Organem udzielającym wsparcia pozostaje Minister Gospodarki i Pracy.

Urząd skarbowy za nic nie odpowiada

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 15:54:44 GMT

Zastosowanie się podatnika do wyjaśnień urzędu skarbowego przygotowanych na jego wniosek może mu zaszkodzić. Tak wynika z orzeczenia wydanego we wrześniu przez warszawski Wojewódzki Sąd Administracyjny (sygn. akt III SA 1328/03). Wyjaśnienia te nie dają gwarancji, że przygotowane zgodnie z nimi rozliczenia podatkowe nie zostaną zakwestionowane. Podatnik powinien bowiem kierować się obowiązującymi przepisami, a nie wyjaśnieniami urzędu skarbowego. Zdaniem sądu zasada zaufania do organów administracji wyrażona w art. 121 Ordynacji podatkowej nie ma tu żadnego znaczenia. Orzeczenie to nasuwa obawy, że organy podatkowe będą wykorzystywać stanowisko WSA i uchylać się od treści swoich wyjaśnień.

Zagraniczny kontrahent tylko raz zapłaci VAT

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 15:52:25 GMT

Dobra wiadomość dla spółek zajmujących się doradztwem informatycznym i analizą techniczną na rzecz klientów zagranicznych. Zgodnie ze znowelizowanym rozporządzeniem wykonawczym do ustawy o VAT (Dz.U. nr 224, poz.2277), miejscem świadczenia takiej usługi, a co za tym idzie również opodatkowania, będzie miejsce siedziby albo prowadzenia działalności klienta. Oznacza to, że zagraniczni kontrahenci nie będą płacili VAT od takiej usługi dokonanej w Polsce. W nowym rozporządzeniu Ministra Finansów wyjaśnione są również nie do końca zrozumiałe zasady odnoszące się do przerobu towarów przed ich dostawą do innych krajów Unii. Do tej pory jeżeli przedsiębiorca z kraju Unii przerobił swój towar w Polsce przed jego wywozem, mógł być obciążony podatkiem VAT od sprzedaży takich towarów. Teraz jest już jasne, że w takich wypadkach obowiązuje zerowa stawka podatku VAT. Trzeba jednak spełnić kilka warunków. Dostawca towaru musi m.in. otrzymać zapłatę od swojego kontrahenta w ciągu w 60 dni od dnia wydania towaru.

Ściąganie należności jest coraz trudniejsze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Mar 2005 15:43:53 GMT

Prowadzisz osiedlową sieć dostępu do internetu i masz klientów zalegających z płatnościami? Nie licz na to, że w walce z nimi pomoże ci firma windykacyjna. Gdy w grę wchodzą wierzytelności osób fizycznych, musisz uzyskać ich zgodę na przekazanie sprawy profesjonalistom.

Walkę z dłużnikami skomplikował Naczelny Sąd Administracyjny. Niekorzystny dla przedsiębiorców wyrok (z 12 października 2004 r., sygn. akt OSK 769/04) dotyczy sporu powstałego między operatorem telefonów komórkowych, który przekazał listę dłużników firmie windykacyjnej, a Generalnym Inspektorem Ochrony Danych Osobowych (GIODO). Ten ostatni uznał, iż czynność ta dokonana bez zgody dłużników narusza art. 23 Ustawy o ochronie danych osobowych. Zgodnie z nim ujawnianie osobom trzecich danych osób fizycznych jest możliwe jedynie za ich zgodą.

W zaskarżonym do NSA wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, firma windykacyjna twierdziła, iż stanowisko wyrażone przez GIODO narusza przepis art. 509 kodeksu cywilnego, zezwalający na dokonanie cesji bez zgody dłużnika. GIODO bronił swojego stanowiska, powołując się na przepisy kodeksu cywilnego, dotyczące niedozwolonych klauzul umownych. Za takie uważa się np. klauzule zezwalające na przenoszenie praw, jak i przekazywanie obowiązków kontrahenta bez jego zgody. NSA oddalił skargę, uznając, że dokonanie cesji wierzytelności bez wyraźnej zgody dłużnika - osoby fizycznej, jest niezgodne z obowiązującym prawem.

Gotówka czy aport. Konwersja wierzytelności na kapitał zakładowy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Mon, 23 Aug 2004 15:26:35 GMT

Pouczająca przeszłość

Pod rządami kodeksu handlowego Sąd Najwyższy w licznych orzeczeniach wypowiedział się za dopuszczalnością pokrycia udziałów po podwyższeniu kapitału zakładowego spółki kapitałowej (a więc z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej) przez oświadczenie wspólnika o przeniesieniu - na poczet tych udziałów - jego wierzytelności wobec tej spółki. Stanowisko to w pełni obowiązuje i dzisiaj. SN nie rozstrzygnął jednak konstrukcji pokrycia: czy następuje ono w zamian za wkład pieniężny czy też niepieniężny. W jednym z orzeczeń SN stwierdził, że od strony teoretycznej czynność ta to potrącenie umowne wzajemnych wierzytelności spółki oraz wspólnika, co wskazywałoby raczej na pieniężny charakter pokrycia udziałów w drodze konwersji. W innym zaś wyraźnie kwalifikuje wierzytelność jako wkład niepieniężny, z wszystkimi tego konsekwencjami.

Ostatecznie - ze względu na bezpieczeństwo obrotu i zasadę realnego pokrycia kapitału zakładowego - pod rządami k.h. przeważyła opcja wkładu niepieniężnego. Tak też konwersję wierzytelności traktowały sądy rejestrowe. W konsekwencji wierzytelność wspólnika wobec spółki mogła być wkładem na kapitał zakładowy, traktowanym jako aport. Rzecz jasna tylko wierzytelność o charakterze majątkowym, zbywalna oraz posiadająca określoną wartość ekonomiczną.

Według literalnej wykładni

Treść art. 14 § 4 kodeksu spółek handlowych zmieniła zasadniczo stan prawny w tej mierze. Z jego literalnej wykładni wynika, że gdy spółce przysługuje wierzytelność wobec wspólnika (akcjonariusza) z tytułu należnej wpłaty na poczet udziałów (a więc wierzytelność pieniężna o dokonanie wpłat na udziały czy akcje), to może być ona potrącona z wzajemną wierzytelnością wspólnika (akcjonariusza) wobec spółki, oczywiście pod warunkiem że jest taka możliwość oraz że potrącenie następuje w drodze umowy zawartej między spółką a wspólnikiem (akcjonariuszem).

W konsekwencji przepis ten znajdzie zastosowanie, gdy z treści umowy spółki (statutu) albo (częściej) z uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego wynika, że udziały (akcje) mają być objęte za wkład pieniężny (wówczas tylko spółce przysługuje wierzytelność wobec wspólnika o dokonanie wpłat na poczet udziału albo akcji), wspólnikowi (akcjonariuszowi) przysługuje wobec spółki wierzytelność pieniężna i na podstawie umowy spółka i wspólnik (akcjonariusz) dokonują potrącenia wzajemnych wierzytelności, którego skutkiem jest ich wygaśnięcie.

Przy tej interpretacji udziały (akcje) są objęte w zamian za wkład pieniężny, a wpłaty następują przez potrącenie, a nie bezpośrednio na rachunek lub do kasy spółki. Automatycznie też oznacza to, że wierzytelność wspólnika wobec spółki nie jest przedmiotem aportu, lecz służy jedynie do realizacji wierzytelności spółki wobec wspólnika (akcjonariusza) o dokonanie należnych wpłat na poczet udziałów (akcji).

Konstrukcja ta sięga do podstawowego rozumienia potrącenia jako sposobu zapłaty zobowiązania. Nie ma w tym nic nadzwyczajnego. Nawiasem mówiąc, sens lub bezsens każdej instytucji prawnej można wywodzić z jej negatywnego (w sensie etycznym) kontratypu. Chodzi o to, czy nie ośmiesza się prawa, ustanawiając ograniczenie banalnie łatwe do obejścia. Przy potrąceniu oczywiście zawsze możliwe będzie wielokrotne krążenie tej samej, nawet niedużej, kwoty między stronami, dopóki ich wzajemne zobowiązania nie zostaną spełnione. Przyjęcie ograniczenia w stosowaniu potrącenia przeczy zatem zasadzie tworzenia prawa nieuciążliwego.

Nie utrudniać życia przedsiębiorcom

K.s.h. umożliwia jednak uznanie wierzytelności za wkład niepieniężny, gdy z treści umowy spółki (statutu) albo uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego wynika, że udziały (akcje) powinny być pokryte w zamian za aport w postaci określonej wierzytelności. W takiej sytuacji z chwilą objęcia udziałów (akcji) powstaje roszczenie spółki wobec wspólnika (akcjonariusza) o wniesienie wkładu niepieniężnego w postaci tej konkretnej, wymienionej w uchwale wierzytelności, a następnie między spółką i wspólnikiem zostaje zawarta umowa cesji tejże (czyli jej przeniesienia na spółkę). W tym wypadku wierzytelność jest wkładem niepieniężnym z wszystkimi tego konsekwencjami.

Niewątpliwie przyjęcie, że potrącenie wzajemnych wierzytelności w trybie art. 14 § 4 k.s.h. ma zastosowanie jedynie przy pokryciu kapitału zakładowego gotówką, niesie za sobą ryzyko niepełnego pokrycia kapitału. Wiąże się to z tym, że wierzytelność wspólnika wobec spółki może być niepełnowartościowa (jej wartość rzeczywista nie odpowiada wartości nominalnej). Wtedy potrącenie takiej wierzytelności z wzajemną wierzytelnością spółki wobec wspólnika o dokonanie należnych wpłat na poczet udziałów (akcji) może doprowadzić do niepokrycia w całości kapitału zakładowego. Ryzyko takie występuje przede wszystkim, gdy potrącenie mogłoby być dokonane jednostronnie przez wspólnika (akcjonariusza), w drodze tzw. potrącenia ustawowego. Takie działanie, tj. jednostronne potrącenie, zostało jednak wprost wyeliminowane przez art. 14 § 4 zdanie pierwsze k.s.h. Jest to możliwe tylko w drodze umowy.

Spółka (czyli jej zarząd) zawsze może odmówić zawarcia takiej umowy, jeśli pojawią się podejrzenia, że wierzytelność wspólnika wobec spółki nie znajduje pokrycia w majątku tej spółki. Gdyby strony nie porozumiały się co do warunków potrącenia, spółka zachowuje roszczenie wobec wspólnika o dokonanie należnych wpłat na udziały (akcje). A jeżeli się porozumiały, to zarząd ponosi odpowiedzialność za realność wkładu.

Gdyby przyjąć - jak to czynią poszczególne sądy, powołując się na niepewne i niejasne stanowisko ojców klasyków k.s.h. - że każda konwersja wierzytelności musi być aportem, mogłoby się okazać, że przepis art. 14 § 4 k.s.h. jest martwy. Wniosek ten nie tylko przeczy idei racjonalnego prawodawcy, ale przede wszystkim utrudnia przedsiębiorcom życie, nie dając niczego w zamian, co może nawet jest ważniejsze.

* * *

Sprawa ta ma nie tylko i nie przede wszystkim teoretyczne znaczenie. Pokrycie gotówkowe jest łatwiejsze, szybsze, nie budzi zagrożeń związanych z niepełnym pokryciem kapitału (w spółce z o.o.), nie uruchamia też ociężałej i kosztownej procedury badania aportu przez biegłego rewidenta wyznaczonego przez sąd rejestrowy.

Jak dostosować spółkę do nowych wymogów.Spółka akcyjna

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 18 Jun 2004 12:18:58 GMT

ZMIANY DOTYCZĄCE AKCJI

Minimalna wartość akcji

Nowelizacja wprowadziła zmianę minimalnej wysokości nominalnej akcji do jednego grosza, w miejsce dotychczas obowiązującej wysokości – jednego złotego (art. 308 § 2 k.s.h.). Warto odnotować, że dotychczas obowiązująca minimalna kwota była kontynuacją regulacji obowiązujących jeszcze pod rządami starego kodeksu handlowego. Znaczne zmniejszenie minimalnej wartości nominalnej podyktowane jest zamiarem dostosowania przepisów do praktyki funkcjonowania spółek publicznych, których akcje dotychczas miały wartość zbliżoną do minimum (1 zł), co z kolei skutkowało w praktyce ograniczeniem możliwości obniżenia kapitału w drodze obniżenia nominalnej wartości akcji. Wydaje się jednak, że wprowadzona zmiana nie będzie znacząco wpływała na praktykę funkcjonowania typowych, niepublicznych spółek akcyjnych.

ZAPAMIĘTAJ
Obniżenie wartości nominalnej akcji nie skutkuje obowiązkiem zmiany w statucie dotychczasowej wartości akcji.

Co więcej, nie wydaje się celowe ustalanie wartości akcji na poziomie 1 grosza z uwagi na możliwe problemy wynikające z obowiązku sporządzania i wydania przez spółkę dokumentu akcji. W takim przypadku słusznie wskazuje się, że koszt sporządzenia dokumentu byłby wyższy niż wartość akcji, co byłoby nieuzasadnione ekonomicznie. Wyjściem z tej sytuacji byłoby jedynie emitowanie odcinków zbiorowych akcji (art. 333 k.s.h.).

Koszty założenia spółki i sprawozdanie założycieli

Nowelizacja wprowadza zmiany przepisów odnoszących się do procedury zakładania spółki akcyjnej. Jedną z nich jest zmiana dotycząca określania kosztów założenia spółki. Dotychczas regulacja ta znajdowała się w części dotyczącej elementów obowiązkowych statutu, a zatem skutkowała nieważnością statutu w razie braku stosownego zapisu (art. 304 k.s.h.). Obecnie przeniesiono postanowienie dotyczące kosztów założenia do art. 304 § 2 k.s.h., a zatem umieszczono je wśród tych zapisów, których brak może co najwyżej powodować ich bezskuteczność wobec spółki. W praktyce oznacza to niemożność żądania zwrotu kosztów związanych z założeniem spółki od samej spółki. Brak stosownego zapisu w statucie oznacza bezskuteczność względem spółki, ale nie będzie powodował nieważności całego statutu. Ponadto wprowadzono zmianę w treści samego zapisu o kosztach założenia, nie nakazując określenia wysokości kosztów na moment zawiązania spółki, gdyż dzień ten odbiega od momentu sporządzenia statutu.

Kolejna zmiana dotyczy obowiązkowych elementów sprawozdania założycieli spółki i wyłączenie, zgodnie z art. 311 § 4 k.s.h., obowiązku ujmowania w sprawozdaniu mienia nabytego w toku zwykłej działalności przedsiębiorstwa, wnoszonego do spółki tytułem aportu lub przez nią nabywanego. Nowelizacja dotyczy tylko tych przypadków, gdy mamy do czynienia z istniejącym już przedsiębiorstwem, natomiast w każdym innym przypadku sprawozdanie będzie musiało uwzględniać wszelkie zakupy dokonane przez spółkę.

Czynności prawne jedynego akcjonariusza ze spółką

Nowelizacja wprowadziła znaczące zmiany w zakresie zasad funkcjonowania spółki jednoosobowej, analogiczne do zmian w spółkach z o.o., zwłaszcza w zakresie formy czynności prawnych. Na gruncie praktyki oznacza to rozstrzygnięcie, czy dana umowa lub oświadczenie jedynego akcjonariusza i spółki powinny być sporządzone w formie aktu notarialnego, z podpisem notarialnie poświadczonym, czy też w formie zwykłej pisemnej.

Po pierwsze, ustawa nowelizacyjna zniosła kontrowersyjny wymóg formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym dla wszystkich oświadczeń woli składanych spółce przez jej jedynego akcjonariusza (art. 303 k.s.h.). Przepisy te stały w oczywistej sprzeczności z potrzebami obrotu, w szczególności z koniecznością zapewnienia płynnego dokonywania bieżących czynności prawnych między spółką-córką a spółką-matką. W ich miejsce znowelizowany przepis uzależnił formę oświadczeń jedynego wspólnika od tego, czy składane są w sprawach należących do zwykłych czynności spółki (które to pojęcie należy utożsamiać z pojęciem czynności zwykłego zarządu), czy też w sprawach, które zakres zwykłych czynności spółki przekraczają. Pierwsze muszą mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. W drugich został zachowany wymóg formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym.

amiętać jednak trzeba, że omówione postanowienia nie wprowadzają wyjątku od przepisów nakazujących zachowanie formy aktu notarialnego dla określonych czynności, np. dla umowy przeniesienia własności nieruchomości, czy też formy pisemnej z podpisami notarialne poświadczonymi dla przeniesienia przedsiębiorstwa.

ZAPAMIĘTAJ
Akt notarialny jest nadal konieczny dla czynności prawnych między spółką a jedynym akcjonariuszem, będącym jednocześnie jedynym członkiem zarządu tejże spółki. O każdorazowym dokonaniu takiej czynności notariusz ma obowiązek zawiadomić sąd rejestrowy, przesyłając wypis aktu notarialnego.

Oświadczenia woli składane spółce przez jej jedynego akcjonariusza wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, jeżeli składane są w sprawach, które należą do zakresu zwykłych czynności spółki. W innych przypadkach wymagana jest forma pisemna z podpisem notarialnie poświadczonym. Jeżeli jedyny akcjonariusz jest zarazem jedynym członkiem zarządu, czynności prawne dokonywane pomiędzy nim a spółką wymagają formy aktu notarialnego. Forma aktu notarialnego jest także wymagana, jeżeli tak stanowi przepis dotyczący danej czynności.

PRZYKŁAD
Jan Kowalski, będący jedynym akcjonariuszem, chce złożyć oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności z wierzytelnością przysługującą mu względem spółki. Oświadczenie w tym zakresie nie wymaga formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym, a jedynie pisemnej, gdyż dotyczy to zwykłych czynności spółki w rozumieniu art. 303 § 2 k.s.h. Z kolei Marek Grodzicki, będący jedynym członkiem zarządu, może zawrzeć umowę o zarządzanie ze spółką, w której jest jedynym akcjonariuszem. Umowa taka będzie wymagała w dalszym ciągu formy aktu notarialnego zgodnie z art. 379 § 2 k.s.h.

Nabycie akcji własnych

Nowelizacja wprowadziła znaczące zmiany w zakresie nabywania własnych akcji przez spółki akcyjne. Po pierwsze, w treści art. 362 § 1 k.s.h. wskazano enumeratywnie przypadki, w których dopuszczalne jest nabycie wyłącznie w pełni pokrytych akcji własnych. Obecnie możliwe jest nabycie akcji własnych przez instytucję finansową, która nabywa za wynagrodzeniem w pełni pokryte akcje na cudzy rachunek celem ich dalszej odsprzedaży, nabycie w pełni pokrytych akcji w drodze egzekucji w celu zaspokojenia roszczeń spółki, których nie można zaspokoić w inny sposób z majątku akcjonariusza oraz nabycie w pełni pokrytych akcji nieodpłatnie.

Po drugie, dopuszczono obrót akcjami własnymi na własny rachunek przez instytucje finansowe, jednakże tylko w granicach upoważnienia udzielonego przez walne zgromadzenie na okres nie dłuższy niż rok. Należy jednak pamiętać wówczas o zakazie posiadania większej liczby akcji nabytych w tym trybie aniżeli 5% kapitału zakładowego oraz o obowiązku spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 362 § 2 k.s.h.

Po trzecie, doprecyzowano przesłanki nabycia akcji własnych przewidziane w art. 362 § 2 k.s.h., dotyczące nabycia akcji w celu zapobieżenia bezpośrednio zagrażającej spółce poważnej szkodzie oraz akcji, które mają być zaoferowane do nabycia pracownikom lub osobom, które były zatrudnione w spółce lub spółce z nią powiązanej przez co najmniej trzy lata.

nabyte akcje zostały w pełni pokryte,
łączna wartość nominalna nabytych akcji nie przekracza 10% kapitału zakładowego spółki, uwzględniając w tym również wartość nominalną pozostałych akcji własnych, które nie zostały przez spółkę zbyte,
łączna cena nabycia akcji własnych, powiększona o koszty ich nabycia, nie jest wyższa od kapitału rezerwowego, utworzonego w tym celu z kwoty, która może być przeznaczona do podziału pomiędzy akcjonariuszy.

Po czwarte , wprowadzono wymóg, aby finansowanie przez spółkę, będącą instytucją finansową lub w celu spełnienia świadczeń na rzecz pracowników, nabycia akcji przez osoby trzecie następowało wyłącznie z użyciem utworzonego w tym celu kapitału rezerwowego z kwoty możliwej do podziału pomiędzy akcjonariuszy.

ZMIANY W ZAKRESIE PRAW I OBOWIĄZKÓW AKCJONARIUSZY

Umorzenie akcji oraz obniżenie kapitału zakładowego

Istotne zmiany dotyczą również umorzenia akcji nabytych przez spółkę. W szczególności wprowadzono dokładne zasady ustalania minimalnej wysokości wynagrodzenia za akcje umarzane przymusowo, tj. wbrew woli akcjonariusza. Szczególnie w tym przypadku istnieje konieczność precyzyjnego określenia zasad ustalania należnego ekwiwalentu za umarzane akcje, z uwagi na możliwe naruszenie interesów akcjonariusza. W takim przypadku, zgodnie z art. 359 § 2 k.s.h., należne wynagrodzenie nie może być niższe od wartości przypadających na akcję aktywów netto, wykazanych w sprawozdaniu finansowym za ostatni rok obrotowy, pomniejszonych o kwotę przeznaczoną do podziału między akcjonariuszy. Kodeks nie określa minimalnej wysokości wynagrodzenia należnego akcjonariuszowi w sytuacji, gdy umorzenie jest dokonywane za jego zgodą. Tutaj ustalenie wysokości wynagrodzenia pozostawione zostało uznaniu akcjonariuszy.

ZAPAMIĘTAJ
Umorzenie akcji następuje z chwilą obniżenia kapitału zakładowego (czyli zarejestrowania odpowiedniej uchwały o obniżeniu kapitału).

Nowelizacja usunęła również istotną wątpliwość, która występowała na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, w odniesieniu do skutków umorzenia akcji w trybie art. 360 § 2 pkt 2 k.s.h. W tym przypadku wynagrodzenie wypłacane akcjonariuszowi pochodziło wyłącznie z czystego zysku spółki. Dawne brzmienie art. 360 § 4 zd. 2 k.s.h. wprowadzało regułę, że w omawianej sytuacji nie stosuje się ogólnej zasady, że umorzenie następuje z chwilą wpisu obniżenia kapitału do rejestru. W konsekwencji, w świetle starych unormowań, umorzenie akcji następowało z chwilą podjęcia uchwały w tej sprawie, przy czym obniżenie kapitału zakładowego było jedynie następstwem umorzenia i miało na celu dopasowanie wysokości kapitału zakładowego do sumy wszystkich istniejących akcji w spółce.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 360 § 4 k.s.h., w sytuacji gdy spółka wypłaciła akcjonariuszowi wynagrodzenie wyłącznie z kwoty przeznaczonej do podziału między akcjonariuszy (czyli w szczególności z zysku), od tego momentu akcjonariusz nie może wykonywać praw z akcji podlegających umorzeniu. Innymi słowy, pomimo podjęcia uchwały o umorzeniu w trybie określonym w art. 360 § 2 pkt 2 k.s.h., akcje w dalszym ciągu istnieją, przy czym od momentu wypłaty wynagrodzenia za umarzane akcje akcjonariusz nie może wykonywać praw udziałowych z tych akcji.

Ponadto nowelizacja precyzuje przeznaczenie kapitału rezerwowego utworzonego lub zwiększonego wskutek umorzenia akcji w przypadkach, o których mowa w art. 360 § 2 k.s.h. (czyli gdy spółka umarza akcje własne nabyte nieodpłatnie w celu ich umorzenia, jeżeli wynagrodzenie akcjonariuszy akcji umorzonych ma być wypłacone wyłącznie z kwoty, która może być przeznaczona do podziału między akcjonariuszy, albo gdy umorzenie następuje bez jakichkolwiek świadczeń na rzecz akcjonariuszy, z wyjątkiem przyznania im świadectw użytkowych). Taki kapitał rezerwowy może być wykorzystany jedynie na pokrycie straty.

Warto odnotować, że nowelizacja znacznie wydłużyła okres przewidziany na złożenie uchwały o obniżeniu kapitału zakładowego do sądu rejestrowego. Obecnie, zgodnie z dodanym § 5 art. 455 k.s.h., taka uchwała nie może być zgłoszona do sądu rejestrowego po upływie sześciu miesięcy od dnia jej podjęcia przez walne zgromadzenie akcjonariuszy. Dotychczas okres ten wynosił trzy miesiące.

Jeżeli w wyniku umorzenia akcji nabytych przez spółkę wynagrodzenie należne akcjonariuszowi akcji umorzonych ma być wypłacone wyłącznie z kwoty, która zgodnie z treścią art. 348 § 1 k.s.h. może być przeznaczona do podziału, umorzenie akcji nastąpi z chwilą wpisu obniżenia kapitału zakładowego do rejestru.

Przymusowy wykup akcji (squezze out)

Nowelizacja objęła również jedną z bardziej kontrowersyjnych instytucji spółki akcyjnej, jaką jest instytucja przymusowego wykupu akcji tzw. drobnych akcjonariuszy (reprezentujących mniej niż 5% kapitału zakładowego). Większościowi akcjonariusze mają możliwość pozbycia się tych akcjonariuszy, którzy – posiadając znikomą liczbę akcji w kapitale zakładowym – stosowali swoisty szantaż, zakłócając normalne funkcjonowanie spółki (np. przez stałe zaskarżanie podjętych uchwał, co znacznie wpływało na wydłużenie realizacji zamierzonych planów inwestycyjnych).

Obecnie wprowadzono dalej idące obostrzenia, których spełnienie jest warunkiem umożliwiającym skorzystanie z przymusowego wykupu akcji. Przede wszystkim podwyższono próg posiadanych akcji przez akcjonariuszy wykupujących z 90% do 95% kapitału zakładowego. Ponadto żaden z wykupujących nie może reprezentować mniej niż 5% akcji w kapitale zakładowym. Wprowadzenie tych zmian w zamierzeniu twórców nowelizacji ma uniemożliwić wykorzystanie instytucji przymusowego wykupu do eliminowania z uczestnictwa w spółce wyłącznie niektórych z drobnych akcjonariuszy, przez formowanie swoistego sojuszu pomiędzy dużymi akcjonariuszami z innymi drobnymi, którzy swoim wsparciem umożliwiali spełnienie przesłanek do przymusowego wykupu.

Wprowadzono również regulację umożliwiającą wystąpienie ze spółki akcjonariuszom, którzy nie zostali objęci przymusowym wykupem przez akcjonariuszy większościowych. Osoby takie, które wobec zmiany dotychczasowej struktury i zastosowania instytucji wykupu w odniesieniu do niektórych drobnych akcjonariuszy nie wyrażają woli swojego dalszego udziału w spółce, mają możliwość domagać się wykupu również posiadanych przez nich akcji. Zgodnie z art. 418 § 2b k.s.h., akcjonariusze ci (obecni na walnym zgromadzeniu) powinni w ciągu dwóch dni od dnia walnego zgromadzenia (natomiast pozostali w ciągu miesiąca od dnia ogłoszenia uchwały) złożyć w spółce dokumenty akcji lub dowody ich złożenia do rozporządzenia spółki.

ZAPAMIĘTAJ
Akcjonariuszy, którzy nie złożą dokumentów akcji w terminie, uważa się za wyrażających zgodę na pozostanie w spółce.

Warto odnotować, że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 418 § 3 k.s.h. akcjonariusze, których akcje podlegają wykupowi, mają swoiste prawo „zatrzymania praw z akcji” do czasu uiszczenia na ich rzecz całej sumy wykupu. W ten sposób wykluczona została naganna praktyka, gdzie – pomimo uchwalenia i przeprowadzenia wykupu – wykupywani akcjonariusze nie otrzymali wynagrodzenia, co w konsekwencji skazywało ich na długotrwałe sądowe dochodzenie należności od większościowych akcjonariuszy.

Obecnie podjęcie uchwały w sprawie przymusowego wykupu jest możliwe jedynie w przypadku, gdy wykup będzie dotyczył akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 5% kapitału zakładowego, przy czym obligatoryjną przesłanką dla podjęcia uchwały jest, aby wykup był dokonany przez nie więcej niż pięciu akcjonariuszy posiadających łącznie nie mniej niż 95% kapitału zakładowego, z których każdy posiada nie mniej niż 5% kapitału. Uchwała wymaga większości 95% głosów oddanych.

PRZYKŁAD

W spółce akcyjnej jest czterech akcjonariuszy, a struktura akcjonariatu przedstawia się następująco:
wspólnik A – 90%,

wspólnik B – 3%,

wspólnik C – 5%,

wspólnik D – 2%.

W takiej sytuacji możliwy będzie wykup akcji jedynie przez wspólników A i C (razem posiadają 95%, a każdy z nich ma więcej niż 5%). Wspólnicy A i C mogą wykupić zarówno akcje wspólnika B, jak i D. Jeżeli podejmą uchwałę o wykupie akcji tylko jednego z nich (np. wspólnika D), wspólnik B będzie mógł również żądać wykupu jego akcji.
Załóżmy jednak, że w spółce jest czterech akcjonariuszy, a struktura akcjonariatu przedstawia się następująco:
wspólnik A – 75%,

wspólnik B – 19%,

wspólnik C – 3%,

wspólnik D – 3%.

W tym przypadku nie jest możliwe dokonanie przymusowego wykupu akcji któregokolwiek ze wspólników. Wspólnik A oraz B reprezentują razem jedynie 94%. Nie jest możliwe wejście w porozumienie np. ze wspólnikiem C w celu wykupu akcji wspólnika D z uwagi na fakt, iż żaden z wykupujących wspólników nie może reprezentować mniej niż 5%, zaś akcjonariusz C posiada jedynie 3% w kapitale.

Podział zysku

Nowelizacja wprowadza zmiany w zakresie podziału zysku pomiędzy akcjonariuszy. Są to zmiany dość istotne, podyktowane potrzebami praktyki. Znaczące różnice dotyczą również wypłaty tzw. dywidendy zaliczkowej. Zgodnie z art. 348 § 1 k.s.h., kwota przeznaczona do podziału między akcjonariuszy nie może przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone na wypłatę dywidendy. Kwotę tę należy pomniejszyć o niepokryte straty, akcje własne oraz o kwoty, które zgodnie z ustawą lub statutem powinny być przeznaczone z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitały zapasowy lub rezerwowe. Oznacza to w praktyce, iż do zwiększeń zysku w celu przeznaczenia do podziału dodane zostały niepodzielone zyski z lat ubiegłych (nie tylko sprzed 3 lat przed podziałem, jak ograniczała to dotychczasowa regulacja), a także kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowego, które mogą być przeznaczone do podziału.

Zmniejszenie zysku do podziału obok dotychczasowych strat (jednak nie ogólnie poniesionych przez spółkę, ale niepokrytych przez nią, co ma istotne znaczenie kwotowe) obejmuje również akcje własne oraz kwoty, które zgodnie z ustawą lub statutem spółki powinny być przekazane na kapitały zapasowe lub rezerwowe.

Znaczne zmiany dotyczą zasad wypłaty zaliczki na poczet przewidywanej dywidendy. Z dotychczasowego art. 394 k.s.h. wynikało bowiem, iż zarząd miał sporą swobodę w kształtowaniu wysokości tej wypłaty, przez umożliwienie finansowania zaliczek także z kapitałów rezerwowych przeznaczonych na dywidendę, a którymi zgodnie z art. 395 § 2 i art. 396 § 5 k.s.h. może dysponować jedynie walne zgromadzenie akcjonariuszy.

ZAPAMIĘTAJ
Obecnie zarząd może dysponować na cele wypłaty zaliczek jedynie połową zysku wynikającego ze sprawozdania sporządzonego na potrzeby wypłaty zaliczki. Zarząd może również wykorzystać utworzony w tym celu z zysku bilansowego kapitał rezerwowy.

Uściślenie zasad wypłaty zaliczek następuje również przez wskazanie, że może to nastąpić w bieżącym (względnie upływającym) roku obrotowym, po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego za poprzedni rok obrotowy, od końca którego należy mierzyć okres sprawozdawczy kończący się dniem bilansowym ustalającym wartość tymczasowego zysku.

Ważna nowość wprowadzona została również w zakresie ogłaszania o planowanej wypłacie zaliczek, umożliwiając ukształtowanie się kręgu uprawnionych do zaliczek wśród wszystkich zainteresowanych. Ogłoszenie powinno zawierać kryteria wypłaty oraz wskazanie dnia dywidendy zaliczkowej, który zawsze musi być dniem przypadającym w okresie siedmiu dni przed dniem rozpoczęcia wypłat (art. 349 § 4 k.s.h.). Zysk przeznaczony do podziału między akcjonariuszy ustala się, sumując zysk netto za ostatni rok obrotowy, niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone do podziału. Od tak określonej sumy należy następnie odjąć niepokryte straty, akcje własne oraz kwoty, które zgodnie z ustawą lub statutem powinny być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitały zapasowy lub rezerwowe.

Maksymalną kwotę zaliczki na poczet przewidywanej dywidendy ustala się, sumując połowę zysku netto osiągniętego od końca poprzedniego roku obrotowego (co wymaga sporządzenia specjalnego sprawozdania finansowego) oraz niepodzielone zyski z lat ubiegłych. Od tak określonej sumy należy następnie odjąć niepokryte straty oraz akcje własne.

Istotna zmiana przedmiotu działalności spółki

Zmiana w tym zakresie nie oznacza obowiązku wprowadzania jakichkolwiek zmian w statutach spółek akcyjnych. Radykalne przemodelowanie przedmiotu działalności spółki może zasadniczo wpłynąć na wolę dalszego uczestnictwa kapitałowego poszczególnych akcjonariuszy w przedsięwzięciu. Zakładając, że potencjalny akcjonariusz podejmuje świadomie decyzję o swoim zaangażowaniu kapitałowym, niewątpliwie wiedza o zamierzonej bądź aktualnie prowadzonej działalności gospodarczej spółki jest istotną informacją, pozwalającą właściwie ocenić zarówno stopień ryzyka, jak i prawdopodobieństwo uzyskania stopy zwrotu inwestycji. W związku z tym zasadnicza zmiana przedmiotu działalności dokonana wskutek woli większości akcjonariuszy (2/3 głosów), przy sprzeciwie drobnych akcjonariuszy, zawsze oznacza zmianę podstawowych reguł, na jakich oparte jest ich uczestnictwo w spółce. Z tego powodu ustawa przewiduje, że skuteczność uchwały o istotnej zmianie przedmiotu działalności jest uzależniona od wykupu akcji tych akcjonariuszy, którzy nie zgadzają się na tego rodzaju zmianę.

Oczywiste jest, że obowiązek wykupu powinien dotyczyć jedynie tych akcjonariuszy, którzy nie wyrazili woli dalszego uczestnictwa w spółce. Z tego względu dotychczasowa regulacja art. 416 § 5 k.s.h. była wysoce nieprecyzyjna, ponieważ umożliwiała przymusowy wykup akcji również tych akcjonariuszy, którzy – korzystając z przysługującego im prawa – nie brali udziału w zgromadzeniu, na którym podjęto uchwałę o istotnej zmianie przedmiotu działalności. Omawiana regulacja mogła stwarzać problemy interpretacyjne w sytuacji, gdy np. akcjonariusz z jakichkolwiek powodów nie uczestniczył w zgromadzeniu, gdzie reszta akcjonariuszy podjęła uchwałę o istotnej zmianie przedmiotu działalności spółki. Wykreślenie § 5 z art. 416 k.s.h. oznacza powrót do starych rozwiązań, zgodnie z którymi wykup akcji dotyczy tylko tych akcjonariuszy, którzy aktywnie sprzeciwią się podjęciu uchwały o istotnej zmianie przedmiotu działalności oraz złożą spółce swoje akcje w celu wykupu, w terminie określonym w art. 416 § 4 k.s.h. (obecni – dwa dni od dnia walnego zgromadzenia, a nieobecni – w ciągu miesiąca od dnia ogłoszenia uchwały).

W przypadku podjęcia uchwały o istotnej zmianie przedmiotu działalności jej skuteczność zależy od wykupu akcji tych akcjonariuszy, którzy bądź głosowali przeciwko takiej uchwale (będąc na zgromadzeniu), bądź też pomimo nieobecności na zgromadzeniu zażądali wykupu ich akcji. Obecnie nie jest możliwe dokonanie wykupu akcji tych akcjonariuszy, którzy nie byli obecni na walnym zgromadzeniu i nie przedstawili żądania wykupu.

PRZYKŁAD

W spółce akcyjnej jest czterech akcjonariuszy, a struktura akcjonariatu przedstawia się następująco:
wspólnik A – 50%,

wspólnik B – 30%,

wspólnik C – 10%,

wspólnik D – 10%.

Większościowi akcjonariusze (A i B), reprezentujący łącznie 80% kapitału zakładowego doprowadzili do podjęcia przez walne zgromadzenie akcjonariuszy uchwały w przedmiocie istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki. Obecny na zgromadzeniu wspólnik C głosował przeciw. Akcjonariusz D był nieobecny. Skuteczność takiej uchwały jest uzależniona od wykupu akcji akcjonariusza C, jeżeli złoży on swoje akcje do spółki w celu ich wykupu w ciągu 2 dni od dnia walnego zgromadzenia. Akcje akcjonariusza D będą podlegały wykupieniu w sytuacji, jeżeli najpóźniej w ciągu miesiąca od daty ogłoszenia uchwały złoży swoje akcje w spółce w tym celu.

Akcje nieme na okaziciela

Zmiana wprowadzona nowelizacją umożliwia emitowanie przez spółkę akcji uprzywilejowanych majątkowo, jednakże pozbawionych prawa głosu (tzw. akcje nieme) również na okaziciela (art. 351 § 1 zd. 2 k.s.h.). Dotychczasowa regulacja rygorystycznie stanowiła, że wszelkie akcje uprzywilejowane (zarówno w sile głosów, jak i majątkowo) muszą być akcjami imiennymi. Wprowadzenie wyjątku, ma mocy którego spółka będzie mogła emitować akcje nieme na okaziciela, należy ocenić pozytywnie, jako krok umożliwiający większą swobodę w pozyskiwaniu kapitału na prowadzenie działalności.

ZMIANY W ZAKRESIE ORGANIZACJI I FUNKCJONOWANIA ORGANÓW

Zakaz łączenia stanowisk

Nowelizacja art. 387 § 3 k.s.h. wyłączyła z zakazu łączenia funkcji członka rady nadzorczej z innymi funkcjami, członków rady nadzorczej i komisji rewizyjnej spółki lub spółdzielni zależnej. Istnienie tego zakazu było całkowicie nieuzasadnione, co więcej jego rozległość była wyrazem usztywnienia koncepcji nadzoru instytucjonalnego, która wcale nie jest oczywista w sytuacji, gdy dla rad nadzorczych w większych firmach funkcje kontrolne są wtórne wobec funkcji podstawowej, jaką jest reprezentowanie właścicieli. Formułowanie takich zakazów można było więc spokojnie pozostawić samym spółkom. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 387 § 3 k.s.h., nie będzie przeszkód, by ta sama osoba była członkiem rady nadzorczej spółki macierzystej i jednocześnie członkiem rady nadzorczej spółki od niej zależnej.

Zwoływanie i protokołowanie walnych zgromadzeń akcjonariuszy

Co się tyczy innych nowości, istotnych dla organizacji i funkcjonowania spółki akcyjnej, usunięto w art. 402 § 3 k.s.h. wymóg, aby listy polecone zwołujące zgromadzenie wymagały pisemnego potwierdzenia odbioru. Wprowadzono możliwość zawiadamiania akcjonariuszy pocztą elektroniczną, jeśli akcjonariusz uprzednio wyraził na to pisemną zgodę, podając adres, na który zawiadomienie powinno być wysłane. Nie wpływa to zatem na sposób powiadamiania pozostałych akcjonariuszy, którzy nie wypowiedzieli się co do alternatywnej formy.

ZAPAMIĘTAJ
Nie trzeba już dołączać pełnomocnictw do protokołu walnego zgromadzenia, jako że mają one być dołączane do księgi protokołów.

Delegowanie członków rady nadzorczej do zarządu

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 383 § 1 k.s.h., możliwość delegowania członków rady nadzorczej do czasowego pełnienia funkcji członka zarządu została ograniczona w czasie i nie może być dłuższa niż 3 miesiące. Wśród zaś członków zarządu, którzy są zastępowani, wymienia się członków odwołanych, ale także tych, którzy złożyli rezygnację z pełnienia tej funkcji. W dotychczasowym brzmieniu art. 382 k.s.h. zawierał zakaz wydawania wiążących poleceń zarządowi spółki jedynie przez radę nadzorczą. Nowelizacją kodeksu zapis ten został przeniesiony do oddziału dotyczącego zarządu spółki. Zgodnie z nowym art. 3751 k.s.h. zakaz wydawania poleceń zarządowi rozszerzony został także o walne zgromadzenie akcjonariuszy. Ze starego stanu prawnego można było wyprowadzić wniosek, iż w kompetencjach walnych zgromadzeń do decydowania o kluczowych dla spółki sprawach może się również mieścić uprawnienie do wydawania poleceń zarządowi, co kłóciło się z istotą spółki kapitałowej i wprowadzać mogło dualistyczną odpowiedzialność, tj. płynącą z przepisów ustawy (kodeksu) oraz regulacji wewnętrznych w spółce.

Warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego

Najogólniej rzecz ujmując, warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego w swej istocie ma na celu udzielenie szerokich uprawnień zarządowi w celu emisji akcji przeznaczonych dla posiadaczy obligacji zamiennych na akcje lub z prawem pierwszeństwa oraz akcji przeznaczonych dla pracowników, członków zarządu i rady nadzorczej. Zgodnie ze starym art. 448 § 3 k.s.h., wartość nominalna warunkowego podwyższenia nie mogła przekraczać trzech czwartych kapitału zakładowego z chwili podejmowania uchwały o podwyższeniu kapitału w tym trybie. Jak podkreślano w doktrynie, tak ustalony próg miał na celu ochronę interesów dotychczasowych akcjonariuszy przed znaczącym zmniejszeniem procentowego stanu posiadania akcji w kapitale zakładowym spółki. Ponadto takie ograniczenie motywowane było bezpieczeństwem obrotu, z uwagi na poddanie podwyższenia dokonanego w tym trybie znacznie łagodniejszym rygorom kontroli przez sąd rzeczywistej wartości wnoszonych aportów na poczet podwyższonego kapitału.

Obawy okazały się nieuzasadnione, w konsekwencji czego nowelizacja znacząco podwyższa kwotę, do jakiej można określić wysokość warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego.

ZAPAMIĘTAJ
Obecnie wartość nominalna warunkowego podwyższenia kapitału może być określona na poziomie dwukrotności wysokości kapitału w dacie podjęcia uchwały.

Taka zmiana skutkuje poszerzeniem gamy sposobów pozyskiwania kapitałów przez spółki akcyjne, szczególnie w drodze emisji obligacji zamiennych na akcje lub obligacji z prawem pierwszeństwa. Maksymalna wysokość warunkowo podwyższanego kapitału powinna być określona według chwili podjęcia uchwały o podwyższeniu.

Nowe regulacje w zakresie sprawowania nadzoru nad spółkami zależnymi są wyjściem naprzeciw potrzebom praktyki, przez zniesienie zakazu łączenia określonych stanowisk, np. członka rady nadzorczej w spółce matce i córce, jak również odformalizowanie zwoływania zgromadzeń akcjonariuszy przez dopuszczenie możliwości powiadamiania ich o zgromadzeniu drogą elektroniczną. W końcu wyraźnie zakazano wydawania wiążących poleceń zarządowi przez zgromadzenie akcjonariuszy. Ułatwieniem pozyskiwania kapitałów dla inwestycji spółki ma być zwiększenie wartości przy tzw. warunkowym podwyższeniu kapitału, które może być określone na poziomie dwukrotności wysokości kapitału akcyjnego z chwili podjęcia uchwały o podwyższeniu.

Jak dostosować spółkę do nowych wymogów.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 17 Jun 2004 13:28:37 GMT

Zmiany w zakresie funkcjonowania spółek z ograniczoną odpowiedzialnością dokonane ostatnią nowelizacją służą usprawnieniu funkcjonowania tych spółek, eliminując lub modyfikując te postanowienia, które utrudniały wykonywanie przez nie działalności gospodarczej. Niewykluczone jest przy tym, iż przepisy kodeksu spółek handlowych podlegać będą w przyszłości dalszym zmianom wynikającym z konieczności dostosowania przepisów do zmieniającej się praktyki życia gospodarczego.

Ustrój i funkcjonowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zostały uregulowane w ustawie z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.; dalej jako k.s.h.). Regulacja ta ma podstawowe znaczenie dla wskazania zasad wykonywania działalności gospodarczej w ramach spółki, w tym także dla określenia praw i obowiązków jej wspólników. Ma to przede wszystkim znaczenie z uwagi na okoliczność, że przepisy dotyczące spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zostały co do zasady skonstruowane jako przepisy bezwzględnie obowiązujące, czyli takie, których zmiana wolą stron dokonujących czynności prawnej nie jest możliwa.

ZAPAMIĘTAJ
Wspólnicy mogą w umowie spółki uregulować kwestie dotyczące ustroju i funkcjonowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w sposób odmienny jedynie wtedy, gdy zezwalają na to odpowiednie przepisy k.s.h.

Każda zatem zmiana przepisów kodeksu spółek handlowych dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odnosi bezpośredni skutek, po pierwsze, dla określenia reguł, zgodnie z którymi powinna być prowadzona działalność gospodarcza w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, po drugie zaś – dla wskazania sfery, w której sposób prowadzenia tej działalności pozostawiony został dyspozycji samych wspólników. Z tego punktu widzenia niezbędne jest prześledzenie zmian, jakie w przepisach regulujących spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością dokonała ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 229, poz. 2276).

Nowelizacja, która weszła w życie 15 stycznia 2004 r., w wielu elementach wprowadza jedynie zmiany drobne, mające charakter precyzujący i redakcyjny. Jednak wiele zagadnień dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zostało objętych zmianami w sposób bardziej dogłębny, powodujący nieraz ich istotną modyfikację. Tak jest na przykład z regulacją dotyczącą czynności prawnych dokonywanych pomiędzy jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością a jej wspólnikiem czy też skutków braku zgody zgromadzenia wspólników na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego.

OBNIŻENIE MINIMALNEJ WARTOŚCI

Pierwsza grupa zmian, jakie zostały wprowadzone do przepisów regulujących spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością dotyczy organizacji i funkcjonowania samej spółki. Na uwagę zasługuje zwłaszcza zmiana art. 154 § 2 k.s.h., który określa minimalną nominalną wartość udziału w tej spółce.
Od 15 stycznia 2004 r. nie istnieje już wymóg ustanawiania przez wspólników udziałów o wartości 500 zł.
Obecnie minimalna wartość nominalna udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wynosi 50 zł. Spółki, które do 31 grudnia 2003 r. nie dokonały podwyższenia wartości udziałów do 500 zł, są zwolnione z tego obowiązku, jeżeli tylko wartość nominalna każdego udziału w tych spółkach nie jest niższa niż 50 zł.

Wyjątkiem są jedynie te spółki, w których wartość udziałów nie osiągała nawet 50 zł. Na tych podmiotach w dalszym ciągu leży obowiązek wynikający z art. 624 § 1 k.s.h., jednak obejmuje on już tylko podwyższenie wartości nominalnej udziałów do 50 zł.
Zmiana minimalnej nominalnej wartości udziałów nie ma natomiast znaczenia dla tych spółek, które podwyższyły wartość nominalną udziałów do wartości 500 zł jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji, jak również tych, w których wartość udziałów osiągała tę minimalną wartość.

Również wspólnicy spółki z o.o., która została utworzona po 15 stycznia 2004 r., nie mają obowiązku wydzielenia udziałów o wartości minimalnej 500 zł. Mogą oni postanowić, że kapitał zakładowy w utworzonej przez nich spółce dzieli się na udziały o niższej wartości nominalnej, byleby nie poniżej wartości 50 zł.
W ślad za obniżeniem minimalnej wartości udziałów ustawa nowelizacyjna dokonała zmian w tych przepisach k.s.h., które wykluczają możliwość powstania udziałów o wartości niższej niż 50 zł wskutek określonych zdarzeń prawnych. Chodzi tu o art. 181 § 2 k.s.h. dotyczący zbycia części udziału oraz art. 183 § 3 k.s.h. dotyczący podziału udziału pomiędzy spadkobierców wspólnika.

Również w związku ze zmianą w zakresie minimalnej wartości udziału nastąpiła zmiana w zakresie sposobu liczenia głosów na zgromadzeniu wspólników w przypadku udziałów o nierównej wartości. Obecnie na każde 10 zł wartości nominalnej udziału o nierównej wysokości przypada jeden głos. Umowa spółki może jednak dowolnie modyfikować tę zasadę (art. 242 § 2 k.s.h.).

PRZYKŁAD
Kapitał zakładowy w spółce z o.o. Propox, utworzonej w dniu 1 lipca 2000 r., wynosi 50 000 zł i dzieli się na 1000 udziałów o wartości nominalnej 50 zł każdy. Wspólnicy tej spółki, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 624 § 1 k.s.h., nie dokonali podwyższenia wartości nominalnej tych udziałów do 500 zł. 10 stycznia 2004 r. wspólnicy spółki Propox otrzymali od spółki określone kwoty z tytułu udzielonej im przez spółkę pożyczki. Aktualnie nie istnieje ryzyko, że świadczenia otrzymane od spółki uznane zostaną za nienależne. Wspólnicy spółki Propox nie są też już obowiązani do podwyższania wartości nominalnej przysługujących im udziałów.

WSTĄPIENIE MAŁŻONKA WSPÓLNIKA DO SPÓŁKI

Kolejną zmianą stojącą niejako na pograniczu zmian w zakresie organizacji i funkcjonowania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz zmian w zakresie praw i obowiązków wspólników jest wprowadzenie do k.s.h. przepisu odnoszącego się do kwestii pozostawania przez wspólnika w związku małżeńskim, w sytuacji gdy małżonków obejmuje wspólność majątkowa małżeńska.

Zmiana ta jest szczególnie istotna z uwagi na okoliczność, że uregulowanie tej kwestii zostało pozostawione co do zasady samym wspólnikom. Zgodnie bowiem z dodanym art. 1831 k.s.h., umowa spółki może ograniczyć lub wyłączyć wstąpienie do spółki współmałżonka wspólnika w przypadku, gdy udział lub udziały są objęte wspólnością majątkową małżeńską. Wspólnicy spółki mogą zatem sami zdecydować, czy współmałżonek wspólnika, w sytuacji gdy ustanie pomiędzy tymi osobami wspólność majątkowa małżeńska (na przykład na skutek rozwodu albo separacji), stanie się kolejnym wspólnikiem spółki, któremu przysługiwać będzie połowa udziałów przysługujących dotychczasowemu wspólnikowi, czy też prawa tego zostanie pozbawiony. W tym ostatnim przypadku wyraźne postanowienie w tej mierze powinno zostać zamieszczone w umowie spółki.

Od 15 stycznia 2004 r. w zakresie możliwości wstąpienia przez współmałżonka wspólnika do spółki możemy mieć zatem do czynienia z dwoma rodzajami sytuacji.

Pierwsza sytuacja powstanie wówczas, gdy umowa spółki nie będzie zawierać żadnego postanowienia w tej kwestii. Wówczas orzeczenie rozwodu albo separacji w stosunku do wspólnika i jego współmałżonka (przy założeniu, że obowiązującym ich ustrojem majątkowym jest wspólność majątkowa małżeńska) powodować będzie podział udziałów przysługujących wspólnikowi i w rezultacie uzyskanie przymiotu wspólnika przez drugiego współmałżonka.

Druga natomiast sytuacja wiąże się z istnieniem w umowie spółki wyraźnego postanowienia, że współmałżonek wspólnika nie ma prawa wstąpienia do spółki w przypadku, gdy udział lub udziały są objęte wspólnością majątkową małżeńską. Zawarcie takiego warunku spowoduje, że po orzeczeniu rozwodu albo separacji współmałżonek wspólnika nie stanie się kolejnym wspólnikiem, a więc nie dojdzie do podziału udziałów. Wydaje się, że w takiej sytuacji współmałżonkowi wspólnika przysługiwać będzie roszczenie do tego ostatniego o wynagrodzenie za część udziałów, których wskutek stosownego postanowienia zawartego w umowie spółki został pozbawiony. Wynagrodzenie to powinno odpowiadać wartości rynkowej tych udziałów, tak aby zrekompensować współmałżonkowi wspólnika okoliczność niewstąpienia do spółki.

Należy jednak podkreślić, że wszelkie tezy w zakresie wpływu wspólności majątkowej małżeńskiej na stosunki w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością powinny być formułowane w dużą ostrożnością. W tej materii brak bowiem ugruntowanej praktyki oraz zgodności poglądów w doktrynie.

ZAPAMIĘTAJ
Wspólnicy mogą postanowić w umowie spółki, że współmałżonek wspólnika, w przypadku gdy udział lub udziały są objęte wspólnością majątkową małżeńską, nie wstąpi do spółki po ustaniu tej wspólności albo też prawo do wstąpienia przysługiwać mu będzie jedynie w ograniczonym zakresie.

PRZYKŁAD
Jan Kowalski pozostający w związku małżeńskim z Anną Kowalską jest wspólnikiem spółki z o.o. Mateo. Przysługuje mu 50 udziałów o wartości nominalnej 50 zł każdy. Udziały te pokryte zostały ze środków pochodzących z majątku wspólnego małżonków. Umowa spółki stanowi, że współmałżonek wspólnika nie ma prawa wstąpienia do spółki, w przypadku gdy udział lub udziały są objęte wspólnością majątkową małżeńską. 1 lutego 2004 r. w stosunku do Jana Kowalskiego i Anny Kowalskiej został orzeczony rozwód. Janowi Kowalskiemu nadal przysługiwać będą udziały w dotychczasowym zakresie, Anna Kowalska natomiast nie stanie się wspólnikiem spółki Mateo.

NABYWANIE UDZIAŁÓW WŁASNYCH

Zmiany wprowadzone nowelizacją w zakresie nabywania udziałów własnych przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością mają po części charakter techniczny i precyzujący, po części zaś wynikają z konieczności dostosowania odpowiednich przepisów k.s.h. do rozwiązań ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 76, poz. 694 z późn. zm.).

ZAPAMIĘTAJ
Generalną zasadą jest zakaz nabywania udziałów własnych przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zakaz ten odnosi się także do obejmowania przez spółkę udziałów własnych oraz przyjmowania ich w zastaw.

Wyjątki od tej zasady wskazane są w art. 200 § 1 k.s.h. i dotyczą możliwości nabywania przez spółkę udziałów własnych w drodze egzekucji na zaspokojenie roszczeń spółki, których nie można zaspokoić z innego majątku wspólnika, możliwości nabycia przez spółkę udziałów własnych w celu ich umorzenia (czyli w ramach tzw. dobrowolnego umorzenia udziałów), a także, co jest skutkiem dodania tego przypadku przez ustawę nowelizacyjną, możliwości nabycia albo objęcia udziałów własnych w innych przypadkach przewidzianych w ustawie.

Przepisy k.s.h. dokładnie określają także sposób postępowania przez spółkę z udziałami własnymi nabytymi przez nią we wskazanych wcześniej wyjątkowych przypadkach. W tym zakresie należy wskazać, że nowelizacja dokonała ważnego uściślenia. Od 15 stycznia 2004 r. nie ma wątpliwości, w jaki sposób spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ma postępować z udziałami własnymi, które nabyła w celu ich umorzenia. Udziały takie powinny być po prostu umorzone – albo z czystego zysku, albo poprzez obniżenie kapitału zakładowego, czyli w sposób, w jaki umarza się wszystkie udziały.

Kodeks spółek handlowych wskazuje także sposób umieszczenia udziałów własnych w bilansie. Do 15 stycznia 2004 r. art. 200 § 3 k.s.h. stanowił, że udziały własne należy umieścić w bilansie w osobnej pozycji pod nazwą „Udziały własne do zbycia”. Rozwiązanie takie powodowało jednak rozdźwięk pomiędzy przepisami k.s.h. a przepisami ustawy o rachunkowości. Nowelizacja wprowadziła zasadę, że udziały własne należy umieścić w bilansie w osobnej pozycji kapitału własnego, czyli po stronie pasywów, oraz wykazać je w wartości ujemnej.

ZAPAMIĘTAJ
Udziały własne nabyte przez spółkę w ramach umorzenia dobrowolnego powinny zostać umorzone albo z czystego zysku albo poprzez obniżenie kapitału zakładowego.

Udziały własne nabyte przez spółkę w drodze egzekucji na zaspokojenie roszczeń spółki, których nie można zaspokoić z innego majątku wspólnika, powinny być zbyte w ciągu roku od dnia ich nabycia, a w przeciwnym razie powinny zostać umorzone poprzez obniżenie kapitału zakładowego, chyba że w spółce został utworzony, w celu umorzenia udziałów, specjalny kapitał rezerwowy. Udziały własne należy umieścić w osobnej pozycji kapitału własnego w wartości ujemnej.

PRZYKŁAD
Spółce z o.o. Megantex przysługuje wierzytelność w stosunku do jej wspólnika Jana Kowalskiego z tytułu udzielonej mu pożyczki. Z uwagi na brak zwrotu pożyczki Spółka wszczęła postępowanie sądowe przeciwko Janowi Kowalskiemu, a po korzystnym dla niej wyroku sądowym postępowanie egzekucyjne. W ramach tego postępowania okazało się, że Jan Kowalski nie posiada żadnego innego majątku poza udziałem w spółce Megantex, którego wartość nominalna wynosi 100 zł. Spółka Megantex wystąpiła zatem z wnioskiem o wszczęcie egzekucji z tego udziału, a następnie, 20 stycznia 2004 r., nabyła go. Aktualnie spółka Megantex obowiązana jest zbyć ten udział w ciągu roku od dnia nabycia. Jeżeli się to nie uda, konieczne będzie stosowne obniżenie kapitału zakładowego w tej spółce, jako że nie istnieje w niej kapitał rezerwowy przeznaczony na ten cel. Sporządzając bilans za rok 2004, spółka Megantex powinna umieścić nabyty od Jana Kowalskiego udział po stronie pasywów, jako osobną pozycję kapitału własnego, wykazując go jako minus 100 zł.

ZMIANA UMOWY SPÓŁKI

W wyniku nowelizacji nastąpiła również modyfikacja przepisów regulujących zmianę umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Po pierwsze, dotyczy to wymogów formalnych w tym zakresie. Wprawdzie nadal, zgodnie z art. 255 § 1 k.s.h., dla zmiany umowy spółki konieczna jest uchwała wspólników i wpis do rejestru, jednak uchwała taka nie wymaga już formy aktu notarialnego. Wystarczające jest, że zostanie ona zamieszczona w protokole sporządzonym przez notariusza. Podobna zasada dotyczy uchwały zarządu w sprawie obniżenia kapitału zakładowego przy umorzeniu udziałów wspólnika w razie ziszczenia się zdarzenia określonego w umowie spółki.

Po drugie, ustawa nowelizacyjna doprecyzowała reguły obowiązujące w procedurze rejestracji zmiany umowy spółki poprzez odwołanie do analogicznych zasad dotyczących rejestracji spółki.

sąd rejestrowy nie może odmówić zarejestrowania zmiany umowy spółki z powodu drobnych uchybień, które nie naruszają interesu spółki oraz interesu publicznego, a nie mogą być usunięte bez poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów (art. 256 § 3 w zw. z art. 164 § 3 k.s.h.),
w przypadku stwierdzenia we wniosku o rejestrację zmiany umowy spółki braku usuwalnego, sąd rejestrowy powinien wyznaczyć spółce stosowny termin do jego usunięcia pod rygorem odmowy zarejestrowania zmiany (art. 256 § 3 w zw. z art. 165 k.s.h.),
jeżeli zmiana umowy spółki nie została zgłoszona do sądu rejestrowego w ciągu sześciu miesięcy od dnia podjęcia stosownej uchwały albo jeżeli postanowienie sądu odmawiające zarejestrowania zmiany stało się prawomocne, zmiana umowy spółki staje się bezskuteczna (art. 256 § 3 w zw. z art. 169 k.s.h.),
po zarejestrowaniu zmiany umowy spółki zarząd powinien, w ciągu dwóch tygodni, złożyć we właściwym urzędzie skarbowym poświadczony przez siebie odpis protokołu zawierającego zmianę ze wskazaniem sądu, w którym zmiana ta została zarejestrowana, oraz daty i numeru rejestracji (art. 256 § 3 w zw. z art. 171 k.s.h.),
jeżeli po zarejestrowaniu zmiany umowy spółki zostaną stwierdzone braki wynikłe z niedopełnienia przepisów prawa, sąd rejestrowy, z urzędu lub na wniosek osób mających interes prawny, powinien wezwać spółkę do usunięcia braków i wyznaczyć w tym celu odpowiedni termin; niewykonanie wezwania skutkować może nałożeniem grzywny (art. 256 § 3 w zw. z art. 172 k.s.h.).

Oświadczenie o objęciu udziałów przy podwyższaniu kapitału zakładowego

Ustawa nowelizacyjna ujednoliciła i doprecyzowała przepisy dotyczące formy, w jakiej składane powinny być oświadczenia dotychczasowych wspólników o objęciu nowych udziałów lub o objęciu podwyższenia wartości istniejących udziałów w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego. W obecnym stanie prawnym, co do zasady, zarówno oświadczenie dotychczasowego wspólnika o objęciu nowych udziałów, jak i oświadczenie dotychczasowego wspólnika o objęciu podwyższenia wartości istniejących udziałów powinno zostać złożone i wymaga ono formy aktu notarialnego (art. 258 § 2 k.s.h.). Jeżeli podwyższenie kapitału zakładowego następuje na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki, oświadczenie o objęciu wymaga jedynie formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Ustawodawca nie ustrzegł się w tym ostatnim przypadku błędu, który stał się podstawą nowelizacji. Złagodzenie formy jest bowiem w sposób wyraźny odniesione jedynie do oświadczenia o objęciu nowych udziałów, milczeniem pominięta jest natomiast kwestia oświadczenia o objęciu podwyższenia wartości już istniejących udziałów. Potencjalnie to niedociągnięcie legislacyjne może być źródłem problemów praktycznych. W celu ich uniknięcia zalecane jest, aby oświadczenie o objęciu podwyższenia wartości już istniejących udziałów, w przypadku gdy podwyższenie kapitału zakładowego następuje w ten sposób i jednocześnie bez zmiany umowy spółki, składane było, niestety, w formie aktu notarialnego, chociaż prawdopodobnie nie taka była intencja ustawodawcy. Należy pamiętać, że tak jak do tej pory oświadczenie o objęciu nie jest składane, jeżeli podwyższenie kapitału zakładowego następuje ze środków spółki (art. 260 § 2 k.s.h.).

ZAPAMIĘTAJ
Oświadczenie dotychczasowych wspólników o objęciu nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym lub podwyższenia wartości już istniejących udziałów wymaga formy aktu notarialnego, jeżeli z podwyższeniem kapitału zakładowego związana jest zmiana umowy spółki.

ZMIANY W FUNKCJONOWANIU SPÓŁKI JEDNOOSOBOWEJ

Nowelizacja k.s.h. wprowadziła znaczące zmiany w zakresie zasad funkcjonowania spółki jednoosobowej (czyli takiej spółki, w której wszystkie udziały przysługują jedynemu wspólnikowi albo jedynemu wspólnikowi i spółce – art. 173 § 1 k.s.h.), a zwłaszcza w zakresie formy, w jakiej dokonywane być powinny czynności prawne pomiędzy spółką a jej jedynym wspólnikiem. Ustawa nowelizacyjna zniosła kontrowersyjny wymóg formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym dla wszystkich oświadczeń woli składanych spółce przez jej jedynego wspólnika. Przepisy te stały w oczywistej sprzeczności z potrzebami obrotu, w szczególności z koniecznością zapewnienia płynnego, nieskrępowanego dokonywania bieżących czynności prawnych między spółką córką a spółką matką.

W ich miejsce znowelizowany art. 173 k.s.h. uzależnia formę oświadczeń jedynego wspólnika od tego, czy składane są w sprawach należących do zwykłych czynności spółki (które to pojęcie należy, jak się wydaje, utożsamiać z pojęciem czynności zwykłego zarządu) czy też w sprawach, które zakres zwykłych czynności spółki przekraczają. Pierwsze muszą mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. W drugich został zachowany wymóg formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym. Wskazane postanowienia nie wprowadzają wyjątku od przepisów nakazujących zachowanie formy aktu notarialnego dla określonych czynności, np. dla umowy przeniesienia własności nieruchomości. Akt notarialny jest również nadal konieczny dla czynności prawnych między spółką a jedynym wspólnikiem lub akcjonariuszem, będącym jednocześnie jedynym członkiem zarządu tejże spółki. W tym ostatnim przypadku o każdorazowym dokonaniu takiej czynności notariusz ma obowiązek zawiadomić sąd rejestrowy, przesyłając wypis aktu notarialnego.

Dokonano także istotnego uściślenia, wyraźnie stwierdzając, że w razie umów i sporów między spółką a członkiem zarządu spółka nie musi być reprezentowana przez radę nadzorczą lub pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników, jeśli ma jedynego wspólnika, będącego jednocześnie jedynym członkiem zarządu (art. 210 § 2 k.s.h.). Oznacza to, że taki wspólnik może zawrzeć umowę ze spółką, na przykład umowę o pracę, dokonując niejako czynności z samym sobą, z zastrzeżeniem oczywiście wymogu aktu notarialnego.

ZAPAMIĘTAJ
Oświadczenia woli składane spółce przez jej jedynego wspólnika wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, jeżeli składane są w sprawach, które należą do zakresu zwykłych czynności spółki. W innych przypadkach wymagana jest forma pisemna z podpisem notarialnie poświadczonym. Jeżeli jedyny wspólnik jest zarazem jedynym członkiem zarządu, czynności prawne dokonywane pomiędzy nim a spółką wymagają formy aktu notarialnego. Forma aktu notarialnego jest także wymagana, jeżeli tak stanowi przepis dotyczący danej czynności.

SZCZEGÓLNE KORZYŚCI I OBOWIĄZKI NAŁOŻONE NA WSPÓLNIKÓW

Ostatnia nowelizacja k.s.h. objęła również przepisy dotyczące praw i obowiązków wspólników. Jednym z nich jest art. 159 k.s.h., który stanowi obecnie, że jeżeli wspólnikowi mają być przyznane szczególne korzyści lub jeżeli na wspólników mają być nałożone, oprócz wniesienia wkładów na pokrycie udziałów, inne obowiązki wobec spółki, należy to – pod rygorem bezskuteczności wobec spółki – dokładnie określić w umowie spółki. Nie można obecnie twierdzić, że porozumienie zawarte pomiędzy wspólnikami, które nie znajduje odzwierciedlenia w umowie spółki, przewidujące, że wspólnicy ci są zobowiązani do dokonania określonych świadczeń na rzecz spółki w określonym terminie, jest nieważne. Jest ono bezskuteczne jedynie wobec spółki, czyli spółka nie może domagać się spełnienia tych świadczeń. Nie oznacza to jednak, że wspólnicy, którzy zawarli porozumienie, nie są odpowiedzialni wobec pozostałych uczestników porozumienia za niewykonanie nałożonych nań obowiązków.

Zmiany w zakresie dywidendy i zaliczki na poczet dywidendy

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 192 k.s.h., kwota przeznaczona do podziału między wspólników nie może przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone do podziału. Kwotę tę należy pomniejszyć o niepokryte straty, udziały własne oraz o kwoty, które zgodnie z ustawą lub umową spółki powinny być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitały zapasowy lub rezerwowe.

do zwiększeń zysku w celu przeznaczenia do podziału dodane zostały niepodzielone zyski z lat ubiegłych,
zwiększenie o kapitał zapasowy i kapitały rezerwowe dotyczyć może tylko tych kapitałów, które zostały utworzone z zysku (lub kapitałów w tej części, która została utworzona z zysku) i które mogą być przeznaczone do podziału,
zmniejszenie zysku do podziału następuje także poprzez uwzględnienie udziałów własnych,
zmniejszenie zysku do podziału następuje poprzez uwzględnienie tylko niepokrytych strat,
zmniejszenie zysku do podziału następuje poprzez uwzględnienie tych kwot, które są przeznaczone i dopiero mają być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitały zapasowy lub rezerwowe.

zaliczka może być wypłacona dopiero po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego za poprzedni rok obrotowy,
zysk ustalany dla celów wypłaty zaliczki może zostać zwiększony jedynie o kapitały rezerwowe, którymi w celu wypłaty zaliczki może dysponować zarząd (co wymaga uprzedniego utworzenia lub zwiększenia takiego kapitału z zysku i udzielenia zarządowi prawa do jego wykorzystania w celu wypłaty zaliczek) oraz musi być pomniejszony o niepokryte straty oraz udziały własne,
brak zakazu stosowania do zaliczek przepisów dotyczących uprzywilejowania udziałów w zakresie dywidendy przy jednoczesnym wyłączeniu stosowania do zaliczek przepisów o tzw. dywidendzie kumulatywnej.

ZAPAMIĘTAJ
Zysk przeznaczony do podziału pomiędzy wspólników ustala się, sumując zysk za ostatni rok obrotowy, niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone do podziału. Od tak określonej sumy należy następnie odjąć niepokryte straty, udziały własne oraz kwoty, które zgodnie z ustawą lub umową spółki powinny być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitały zapasowy lub rezerwowe.

Maksymalną kwotę zaliczki na poczet przewidywanej dywidendy ustala się, sumując połowę zysku osiągniętego od końca poprzedniego roku obrotowego (co wymaga sporządzenia specjalnego sprawozdania finansowego) oraz kapitały rezerwowe, którymi w celu wypłaty zaliczki może dysponować zarząd. Od tak określonej sumy należy następnie odjąć niepokryte straty oraz udziały własne.

UMORZENIE UDZIAŁÓW

Nowelizacja k.s.h. wprowadziła zmiany niektórych przepisów dotyczących umarzania udziałów. W szczególności wprowadziła precyzyjne zasady ustalania minimalnej wysokości wynagrodzenia za umarzane przymusowo udziały.

ZAPAMIĘTAJ
Wspólnicy mogą w sposób dowolny określać wysokość wynagrodzenia za udziały umarzane dobrowolnie. Minimalna wysokość wynagrodzenia w przypadku umorzenia przymusowego jest natomiast precyzyjnie określona przepisami kodeksu spółek handlowych.

Wynagrodzenie za umarzane przymusowo udziały, zgodnie z art. 199 § 2 k.s.h., nie może być niższe od wartości przypadających na udział aktywów netto, wykazanych w sprawozdaniu finansowym za ostatni rok obrotowy, pomniejszonych o kwotę przeznaczoną do podziału między wspólników. W przypadku natomiast umorzenia dobrowolnego kodeks spółek handlowych nie określa minimalnej wysokości wynagrodzenia z tego tytułu, pozostawiając tę kwestię uznaniu wspólników. Ponadto przesądzono, że nie ma wyjątków od zasady, że umorzenie udziałów, jeżeli jest finansowane z kapitału zakładowego, następuje z chwilą obniżenia kapitału zakładowego (czyli zarejestrowania odpowiedniej uchwały o obniżeniu).

PRZYKŁAD
Spółka z o.o. Polon nabyła od swojego wspólnika Jana Kowalskiego przysługujące mu udziały w celu ich umorzenia. Wartość nominalna tych udziałów wynosiła 500 zł, jednak Jan Kowalski i spółka Polon ustalili, że wynagrodzenie należne wspólnikowi wyniesie 250 zł. Rozwiązanie takie jest dopuszczalne. W spółce Polon powstanie przychód do opodatkowania z tytułu nabycia udziałów poniżej ich wartości nominalnej.

ZMIANY W RADZIE NADZORCZEJ (KOMISJI REWIZYJNEJ)

ZAPAMIĘTAJ
Członek zarządu lub likwidator spółki zależnej nie może być członkiem rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki dominującej.

Zmiana w zakresie przepisów odnoszących się do rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej obejmuje też okres wykonywania mandatu przez członków tych organów. Nowelizacja stanowi, że w przypadku powołania członków rady nadzorczej i komisji rewizyjnej na okres dłuższy niż rok, ich mandaty wygasają z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia tej funkcji. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym mowa była o roku obrotowym, bez określenia, że chodzi o pełny rok obrotowy. Mimo to przyjmowano, że w przepisie tym chodzi o pełny rok obrotowy. Zmiana w tym zakresie ma więc charakter wyłącznie precyzujący.

ZMIANY ODNOSZĄCE SIĘ DO ZGROMADZENIA WSPÓLNIKÓW

Od 15 stycznia 2004 r. zmianie uległy niektóre przepisy k.s.h. odnoszące się do organizacji i funkcjonowania zgromadzenia wspólników.

ZAPAMIĘTAJ
Zgromadzenie wspólników można zwoływać nie tylko za pomocą listów poleconych lub przesyłek nadanych pocztą kurierską, wysłanych co najmniej dwa tygodnie przed terminem zgromadzenia wspólników (choć już nie jest konieczne pisemne potwierdzenie odbioru), lecz także poprzez wysłanie stosownego zawiadomienia pocztą elektroniczną.

Warunkiem skuteczności takiego zawiadomienia jest jednak uprzednie wyrażenie pisemnej zgody przez wspólnika z podaniem przez niego adresu, na który zawiadomienie powinno być wysłane (art. 238 § 1 k.s.h.). Zawiadomienie wysłane pocztą elektroniczną, tak jak każde inne zaproszenie na zgromadzenie wspólników, powinno zawierać oznaczenie dnia, godziny i miejsca zgromadzenia wspólników oraz szczegółowy porządek obrad, w przypadku zaś zamierzonej zmiany umowy spółki – wskazywać istotne elementy treści proponowanych zmian (art. 238 § 2 k.s.h.).

Rozszerzono katalog spraw wymagających uchwały zgromadzenia wspólników. Uchwała zgromadzenia wspólników jest od daty wejścia w życie nowelizacji koniecznym warunkiem ważności umów koncernowych, tj. umów przewidujących zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę (art. 228 pkt 6 k.s.h.). Nieważne są również umowy nabycia lub zbycia, jak również ustanowienia na rzecz spółki prawa użytkowania wieczystego nieruchomości, chyba że z umowy spółki, która zawarła taką umowę, wynika, że uchwała zgromadzenia wspólników na dokonanie takiej czynności nie jest wymagana. Nowelizacja wreszcie ograniczyła rygoryzm art. 230 k.s.h. przewidującego do tej pory nieważność czynności prawnych dokonanych przez zarząd bez wymaganej prawem uchwały zgromadzenia wspólników, jeżeli z czynności tej wynikało rozporządzenie prawem lub zobowiązanie do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego oraz jeżeli działanie tego przepisu nie zostało wyłączone w umowie spółki.

Obecnie rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego dokonane przez zarząd bez wymaganej uchwały zgromadzenia wspólników jest w pełni skuteczne. Członkowie zarządu mogą jednak liczyć się z pociągnięciem ich do odpowiedzialności przez spółkę z tytułu dokonania takiej czynności.

PRZYKŁAD
20 stycznia 2004 r. zarząd spółki z o.o. Antyk zawarł umowę kredytową o wartości pięciokrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego. Na zawarcie tej umowy zarząd spółki Antyk nie uzyskał zgody zgromadzenia wspólników. Umowa jest ważna i powinna zostać wykonana. Spółka może wystąpić jednak wobec członków zarządu spółki Antyk ze stosownym roszczeniem odszkodowawczym.

Jak dostosować spółkę do nowych wymogów.Spółka jawna

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 27 May 2004 16:58:49 GMT

Aby formuła spółki jawnej mogła należycie spełniać przypisaną jej rolę winna być przejrzysta, czytelna oraz w możliwie największym stopniu przyjazna dla osób z niej korzystających. Jest to możliwe do osiągnięcia przy spełnieniu dwóch podstawowych warunków: przejrzystości obowiązujących regulacji prawnych oraz przyjęcia przez wspólników, w każdym indywidualnym wypadku, najbardziej dla nich odpowiednich postanowień umowy spółki, dostępnych w ramach tychże regulacji.

Celem niniejszego opracowania jest przede wszystkim podjęcie próby przybliżenia obydwu wymienionych aspektów. Warte są one bowiem omówienia szczególnie w kontekście ostatniej, jedynej jak do tej pory, dużej nowelizacji Kodeksu spółek handlowych. O ile istnienie regulacji prawnych jest obiektywnym faktem, o tyle treść postanowień zawartych w umowie spółki jawnej zależy już od samych wspólników.

Spółka jawna, podobnie jak inne osobowe spółki handlowe, mimo wszystko nie jest, a z całą pewnością do niedawna nie była jeszcze zbyt szeroko wykorzystywaną formą prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Sytuacja ta cały czas ulega zmianie i spółka jawna stopniowo odzyskuje należne jej miejsce w obrocie gospodarczym. Przyczyn znikomego rozwoju osobowych spółek prawa handlowego do końca lat 90-tych, w tym w szczególności spółki jawnej należy upatrywać przede wszystkim w nadmiernym wykorzystywaniu formy spółki cywilnej do prowadzenia działalności gospodarczej (nawet znacznych rozmiarów). Rozwój takiego stanu rzeczy przypisać z kolei należy m.in. brakowi definicji legalnej „przedsiębiorstwa większych rozmiarów” oraz występującej w minionej dekadzie tendencji do nieuzasadnionego, ułomnego upodmiotowienia (również przez samego ustawodawcę) występujących w obrocie w coraz większej liczbie spółek cywilnych.

Powyższy stan rzeczy został w pewnym momencie zupełnie słusznie uznany za patologiczny. Zmianą dokonaną 1 stycznia 2001 r. w ustawie z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101, poz. 1178 z późn. zm.) wprowadzony został zapis, że spółka cywilna nie ma przymiotu przedsiębiorcy. Z tą samą datą wprowadzony został przez ustawę z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.; dalej k.s.h.) obowiązek rejestrowania spółek cywilnych prowadzących „przedsiębiorstwo większych rozmiarów” (tzn. takich, których przychody netto ze sprzedaży towarów lub świadczenia usług w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych osiągnęły równowartość co najmniej 400 000 euro) jako spółek jawnych.

Zapamiętaj
Spółka jawna jest spółką osobową przeznaczoną do prowadzenia działalności gospodarczej na niezbyt dużą skalę przy istotnym zaangażowaniu samych wspólników.

W przypadki spółki jawnej brak jest w zasadzie rozdzielenia zarządcy i dostarczyciela kapitału. Wprawdzie, jak zostało wskazane, ustawodawca nakazuje rejestrować spółki cywilne prowadzące „przedsiębiorstwa większych rozmiarów” jako spółki jawne, jednak podmiotami od początku stworzonymi do prowadzenia działalności gospodarczej na prawdziwie dużą skalę są spółki kapitałowe (akcyjna i z ograniczoną odpowiedzialnością). Podlegają one bowiem w obrocie zupełnie innym, niż spółki osobowe, zasadom. Spółki kapitałowe m.in. posiadają odrębną osobowość prawną, swoje organy, rozliczają się z fiskusem na podstawie podatku dochodowego od osób prawnych a nie fizycznych, mogą tworzyć oddziały, wyłączona jest w nich także odpowiedzialność samych wspólników za zobowiązania spółki. Ich prowadzenie jest znacznie bardziej sformalizowane, co z kolei generuje po ich stronie koszty, których spółka jawna ponosić nie musi (np. protokołowane przez notariusza uchwały zgromadzenia wspólników czy walnego zgromadzenia akcjonariuszy, koszty ich zwoływania, więcej obowiązkowych ogłoszeń w Monitorze Sądowym i Gospodarczym itp.).

Jeżeli chodzi o aspekt podatkowy funkcjonowania spółki jawnej, to nadmienić należy jedynie podstawową zasadę, zgodnie z którą podatnikami podatku dochodowego są sami wspólnicy. Ogólną regułę opodatkowania osiąganych przychodów wyraża art. 8 ust 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 14, poz. 176 z późn. zm.; dalej u.p.d.o.f.). Powołany przepis stanowi, iż przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną (...) u każdego podatnika określa się proporcjonalnie do jego prawa w udziale w zysku oraz łączy się z pozostałymi przychodami ze źródeł, z których dochód podlega opodatkowaniu według skali, o której mowa w art. 27 ust. 1 tejże ustawy. W przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku są równe. Natomiast w zakresie podatku od towarów i usług podatnikiem podatku VAT jest sama spółka.

Nowelizacja kodeksu spółek handlowych dokonana ustawą z dnia 12 grudnia 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 229, poz. 2276), która obowiązuje od 15 stycznia 2004 r. wprowadziła pewne zmiany również w zakresie przepisów regulujących powstanie i funkcjonowanie spółki jawnej. Zmiany te po części mają charakter jedynie porządkujący i wyjaśniający pewne wątpliwości narosłe wokół dotychczasowych rozwiązań, ale niektóre z nich są zmianami o charakterze istotnie te rozwiązania modyfikującym. W konsekwencji część zmian może spowodować lub spowoduje, że potrzebna będzie ingerencja w brzmienie dotychczasowych umów obecnych już w obrocie spółek jawnych. Z całą pewnością zaś okażą się konieczne zmiany umowy spółki cywilnej, której wspólnicy zdecydują się na przekształcenie w spółkę jawną bądź też przekształcenie takie będzie przymusowe w świetle przepisów obowiązującego prawa.

POWSTANIE SPÓŁKI JAWNEJ I ODPOWIEDZIALMOŚĆ ZA ZOBOWIĄZANIA POWSTAŁE PRZED JEJ REJESTRACJĄ

Z istotnych zmian warto odnotować dodanie do przepisów kodeksu spółek handlowych art. 251 § 1. Stanowi on, że spółka jawna powstaje z chwilą wpisu do rejestru. Do momentu nowelizacji przyjmowano w zasadzie, że spółka jawna powstaje już z chwilą zawarcia (podpisania) umowy. Pogląd ten nie był wprawdzie poglądem jedynym, ale najbardziej uzasadnionym na gruncie wówczas obowiązujących przepisów Kodeksu spółek handlowych. W odniesieniu do spółki jawnej brak było bowiem przepisu analogicznego do przepisów dotyczących innych osobowych spółek handlowych, stanowiącego, że momentem powstania spółki jest chwila wpisu do rejestru (por. art. 94 k.s.h. w stosunku do spółki partnerskiej, art. 109 § 1 k.s.h. w stosunku do spółki komandytowej oraz art. 134 § 1 k.s.h. w stosunku do spółki komandytowo-akcyjnej).

W ślad za tą zmianą znowelizowano również art. 31 § 3 k.s.h. regulujący kwestię zobowiązań powstałych przed dniem wpisu do rejestru. Do tej pory stanowił on, iż subsydiarna odpowiedzialność wspólnika nie dotyczy zobowiązań spółki powstałych przed jej wpisem do rejestru. Obecnie usunięto z niego wyraz „spółki”. Skoro bowiem obecnie spółka jawna powstaje z chwilą wpisu do rejestru, to o zobowiązaniach spółki w okresie przejściowym nie może być mowy. Istnienie zaś takiego przepisu stanowiło istotny argument dla przyjęcia tezy, że spółka jawna powstawała już w chwili zawarcia umowy.

Konsekwencją przyjęcia w nowelizacji zasady prawotwórczego charakteru wpisu do rejestru było dodanie art. 251 § 2 k.s.h. ustanawiającego zasadę solidarnej odpowiedzialności osób działających w imieniu spółki po jej zawiązaniu (czyli zawarciu umowy), a przed jej wpisaniem do rejestru. Taki sam przepis występuje również w odniesieniu do innych osobowych spółek handlowych.

W związku z powyższym należy uznać, iż omawiana zmiana ma nie tylko charakter wyjaśniający, ale stanowi nowe rozwiązanie, które jednocześnie ujednolica moment powstania oraz zasady odpowiedzialności osób działających w imieniu spółki przed jej zarejestrowaniem we wszystkich osobowych spółkach handlowych.

Warto zauważyć, że do odpowiedzialności za zobowiązania sprzed rejestracji nie będą miały zastosowania przepisy o subsydiarnej odpowiedzialności wspólników (wspomniany już art. 31 § 3 k.s.h.). A zatem wierzyciele, których wierzytelności powstały przed rejestracją spółki znajdą się w korzystniejszej sytuacji niż ci, których wierzytelności powstały później. Mogą bowiem od początku prowadzić egzekucję z osobistego majątku osób działających w imieniu spółki (z reguły wspólników) bez obowiązku kierowania jej najpierw do majątku spółki.

Przykład
Spółka jawna przed rejestracją zawarła umowę sprzedaży nie wywiązując się z obowiązku zapłaty ceny. Obecnie wierzyciel (sprzedający), który posiada tytuł egzekucyjny (np. prawomocny wyrok sądu) jest uprawniony do uzyskania klauzuli wykonalności i zgłoszenia do komornika wniosku o wszczęcie egzekucji bezpośrednio przeciwko osobie, która czynności takiej w imieniu spółki dokonała. Poprzednio było to możliwe jedynie, gdy okazało się, że majątek spółki jest niewystarczający do zaspokojenia tych roszczeń.

UDZIAŁ KAPITAŁOWY

Istotna zmiana w stosunku do pierwotnej wersji Kodeksu spółek handlowych dotyczy wysokości udziału kapitałowego wspólnika. Udział ten po nowelizacji odpowiadać będzie wartości rzeczywiście wniesionego wkładu (art. 50 § 1 k.s.h.), a nie jak poprzednio wartości wkładu określonej w umowie spółki. O ile zatem było i nadal jest konieczne określenie wartości wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika (art. 25 pkt 2 k.s.h.) i właśnie tak określona wartość stanowiła udział kapitałowy wspólnika, o tyle obecnie, pomimo że obowiązek określania wartości wkładu w umowie spółki pozostaje aktualny, o wysokości udziału kapitałowego decydować będzie wartość rzeczywiście wniesionego wkładu. Wartości te bowiem nie muszą być tożsame. Możliwa jest sytuacja, w której wspólnik, wbrew obowiązkowi, nie wniesie umówionego wkładu, nie wniesie go w części lub wartość tego wkładu będzie inna niż określona w umowie. W takim wypadku nowelizacja chroni tych wspólników, którzy wkłady swe wnieśli w sposób należyty i wartość tych wkładów odpowiada wartości określonej w umowie. Dotychczas bowiem, na gruncie literalnego brzmienia przepisów, wspólnik po stronie którego nastąpiły wskazane uchybienia w zakresie wniesienia umówionego wkładu był uprawniony do czerpania takich samych korzyści i w takim samym zakresie jak wspólnik, który należycie dopełnił swoich obowiązków. Korzyść taka przede wszystkim dotyczy prawa do żądania corocznych, pięcioprocentowych odsetek od udziału kapitałowego, nawet w sytuacji gdy spółka poniosła stratę (art. 53 k.s.h.). Udział kapitałowy ma znaczenie również przy rozliczeniach wspólników w razie likwidacji spółki. Nowelizacja tę niesprawiedliwą zasadę przełamuje – znaczenie ma wartość majątku rzeczywiście wniesionego do spółki.

Zapamiętaj
Udział kapitałowy wspólnika odpowiada wartości rzeczywiście wniesionego wkładu.

Przykład
Wspólnik Artur B. zobowiązał się w umowie spółki jawnej, że wniesie do spółki wkład w postaci posiadanego samochodu osobowego marki X, numer nadwozia Z wyprodukowanego w roku 2002. Jednocześnie strony przyjęły wartość tego wkładu na 45.000 złotych. Wspólnik Bogdan C. natomiast wniósł do spółki gotówkę w kwocie 45.000 złotych. Następnie okazało się, iż samochód jest w bardzo złym stanie technicznym, jest powypadkowy, na skutek czego jego faktyczna rynkowa wartość w momencie wniesienia do spółki wynosi 30.000 złotych. Różnica polega na tym, iż w opisanej wyżej sytuacji przed nowelizacją udziały kapitałowe wspólników Artura B. i Bogdana C. byłyby równe (po 1/2), a w chwili obecnej ich proporcja wyniesie 1/3 i 2/3 na korzyść wspólnika Bogdana C. Zmiana będzie jeszcze bardziej wyraźna jeśli okaże się, że samochód w ogóle nie zostanie wniesiony do spółki.

Pewną wątpliwość może powodować zamieszczenie omawianego przepisu w Rozdziale 3, Dział I Tytuł II Kodeksu spółek handlowych dotyczącym stosunków wewnętrznych spółki. Przepisy tego rozdziału mają, na mocy szczególnego przepisu, charakter dyspozytywny. Oznacza to, że mogą one być skutecznie modyfikowane umową spółki (art. 37 k.s.h.). Z drugiej strony brzmienie omawianego przepisu jest kategoryczne.

Wydaje się, że taka lokalizacja omawianego przepisu przesądza jednak o dyspozytywności nowej zasady, co z kolei uznać można za pewien błąd ustawodawcy, będący następstwem prostej zmiany art. 50 k.s.h. bez jednoczesnej zmiany jego lokalizacji. Nie ma bowiem żadnych racjonalnych przyczyn (poza wskazaną wykładnią systemową), aby nowa zasada nie miała charakteru przepisu bezwzględnie obowiązującego.
Nie ma za to wątpliwości, że określenie w umowie spółki wartości wkładu wnoszonego przez wspólnika, bez jednoczesnego odniesienia się w tejże umowie do wysokości udziału kapitałowego, będzie skutkowało działaniem nowej zasady. W konsekwencji więc pozytywny skutek nowelizacji w większości wypadków zostanie osiągnięty. Jeśli zaś umowa spółki jawnej powtarza dotychczasowe brzmienie art. 50 k.s.h., to postulowana jest jej zmiana w tym zakresie, choćby poprzez uchylenia zapisu powtarzającego dotychczasową regułę kodeksową. Tylko w takim wypadku pierwszeństwo znajdzie zasada wprowadzona nowelizacją.

PRZEKSZTAŁCENIE SPÓŁKI CYWILNEJ W JAWNĄ

Najistotniejsze zmiany w zakresie spółki jawnej dotyczą kwestii leżącej na styku regulacji umowy spółki cywilnej zamieszczonej w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.) oraz przepisów o spółkach jawnych z Kodeksu spółek handlowych. Chodzi mianowicie o kwestię przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną. Analiza dokonanych zmian prowadzi do wniosku, iż nowelizacja wprowadziła możliwość uproszczonego przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną. Dotychczas sytuacja w omawianym zakresie była o tyle niejednoznaczna, że możliwość przekształcenia spółki cywilnej w jawną w trybie prostego zgłoszenia do rejestru (Krajowego Rejestru Sądowego) przewidziana była jedynie dla spółek cywilnych prowadzących tzw. przedsiębiorstwo większych rozmiarów, a więc takich, które spełniały warunek osiągnięcia przychodów netto ze sprzedaży towarów lub świadczenia usług w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych o równowartości w walucie polskiej co najmniej 400 000 euro. Obowiązek zgłoszenia takiej spółki do rejestru ciążył na każdym wspólniku i z chwilą dokonania wpisu spółka taka stawała się spółką jawną. Nowelizacja w ogóle rezygnuje z pojęcia przedsiębiorstwa większych rozmiarów oraz dostosowuje przepisy kodeksu spółek handlowych do przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2002 r., nr 76, poz. 64 z późn. zm.). Obecnie obowiązkowe przekształcenie spółki cywilnej w jawną wystąpi, jeżeli przychody netto spółki cywilnej w każdym z dwóch ostatnich lat obrotowych osiągną wartość powodującą, zgodnie z przepisami o rachunkowości, obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych (wg obecnego brzmienia art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o rachunkowości jest to równowartość 800 000 euro).

Mniejsze spółki cywilne nie były pozbawione możliwości przekształcenia w spółkę jawną, ale przekształcenie takie nastąpić mogło na mocy art. 551 i następnych k.s.h. i przy zachowaniu tam określonych rygorów formalnych (co wiązało się oczywiście z większymi kosztami całej operacji). Znowelizowany art. 26 § 4 k.s.h. stanowi zaś, że spółka cywilna (co należy rozumieć jako każdą spółkę cywilną) może być przekształcona w spółkę jawną.

Zapamiętaj
Przekształcenie wymaga zgłoszenia do sądu rejestrowego przez wszystkich wspólników.

Dopiero w dalszej części przepisu ustawodawca wprowadza omówioną wcześniej, zmodyfikowaną formułę przekształcenia obligatoryjnego. Zmiany polegają na wspomnianym podniesieniu limitu przychodów oraz usunięciu wątpliwości, że chodzi o dwa ostatnie lata obrotowe, a nie jakiekolwiek dwa kolejne lata obrotowe.
Zauważyć również należy istotną i korzystną zmianę polegającą na wydłużeniu terminu na dokonanie obligatoryjnego zgłoszenia spółki cywilnej do rejestru do 3 miesięcy, zamiast ogólnego, krótkiego bo zaledwie 7 dniowego terminu wynikającego z ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2001 r., nr 17, poz. 209 z późn. zm.).

Pewna wątpliwość dotyczyć może kwestii podmiotu zobowiązanego do dokonania zgłoszenia spółki cywilnej do rejestru w wypadku, gdy zgłoszenie to jest obligatoryjne – czy powyższej czynności może skutecznie dokonać każdy ze wspólników czy też winni dokonać jej wszyscy wspólnicy działający łącznie. Wątpliwość ta powstaje na tle interpretacji art. 26 § 4 k.s.h. w związku z zawartym na końcu tego przepisu odesłaniem do art. 26 § 3 k.s.h. Literalna wykładnia zdaje się prowadzić do wniosku, iż w każdym przypadku przekształcenia spółki cywilnej w jawną wymagane jest zgłoszenie dokonane przez wszystkich wspólników. Wykładnia celowościowa temu przeczy – skoro przekształcenie jest obowiązkowe wystarczy, aby wniosek o wpis do rejestru pochodził od któregokolwiek ze wspólników. Kwestia ta zostanie zapewne rozstrzygnięta w praktyce rejestrowej. Do tego czasu postulowane jest rozwiązanie bezpieczniejsze tj. składanie wniosków o wpis spółek cywilnych do rejestru jako spółek jawnych w każdym przypadku przez wszystkich wspólników (szczególnie jeśli nie ma pomiędzy nimi sporu co do wystąpienia przesłanki przekształcenia obligatoryjnego bądź co do woli dokonania przekształcenia dobrowolnego). Tym bardziej, że do zgłoszenia konieczne jest dołączenie umowy dostosowanej do przepisów o spółce jawnej, a takie dostosowanie z kolei może zostać dokonane wyłącznie przez wszystkich wspólników.

Rozwiązanie dotychczasowe powodowało, iż możliwość wyjścia przez wspólników prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej z tej właśnie formy prawnej i skorzystanie z formy spółki jawnej było łatwiejsze i mniej kosztowne, jeżeli spółka cywilna prowadziła bardziej rozbudowaną działalność (jej roczny obrót przekraczał wspomniane 400 000 euro), a więc spełniała przesłanki przekształcenia obligatoryjnego, niż w wypadku, gdy spółka prowadziła działalność na mniejszą skalę. Dla tych drugich wymagano bowiem stosowania trybu przekształcenia uregulowanego w Dziale III Kodeksu spółek handlowych dotyczącym przekształcenia spółek (art. 551 i nast. k.s.h.). Był to pewien paradoks, który obecnie, wraz z nowelizacją, zlikwidowano. < /p>

Nowelizacja wydłużyła termin dokonania zgłoszenia spółki cywilnej do rejestru w wypadku spełniania przesłanek do przekształcenia obligatoryjnego. Zmianę tę należy uznać za korzystną, gdyż pozwala wspólnikom spółki cywilnej dostosować jej umowę do przepisów o umowie spółki jawnej w sposób bardziej przemyślany. Obowiązek dostosowania umowy istnieje również w przypadku przekształcenia fakultatywnego (art. 26 § 6 k.s.h.), jednak w takim wypadku z oczywistych przyczyn o żadnym terminie nie może być mowy. Treść umowy spółki jawnej określona została w art. 25 k.s.h.

Zapamiętaj

Umowa spółki jawnej w każdym wypadku powinna zawierać:
firmę i siedzibę spółki,

określenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość,

przedmiot działalności spółki,

czas trwania spółki, jeśli jest oznaczony.

Aby można było wskazać, jakie elementy umowy spółki cywilnej w każdym wypadku wymagają zmiany, należy przeanalizować niezbędne postanowienia (esentialia negotii) tej umowy. Warto również przeanalizować typowe choć niekonieczne elementy umowy spółki cywilnej. Zgodnie z art. 860 § 1 k.c. przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. A zatem umowa spółki cywilnej w każdym wypadku określać winna osoby wspólników oraz umówione działanie zmierzające do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. W praktyce najczęściej będzie tu chodziło o prowadzenie określonego rodzaju działalności gospodarczej, co może odpowiadać przedmiotowi działalności spółki kapitałowej. Umowa spółki cywilnej powinna też wskazywać na przedmiot wkładu, przy czym wkład wspólnika może polegać na wniesieniu do spółki własności lub innych praw albo na świadczeniu usług (art. 861 § 1 k.c.). Pozostałe postanowienia są już postanowieniami, które mogą lecz nie muszą wystąpić – w razie ich braku zastosowanie znajdą odpowiednie dyspozytywne przepisy kodeksu cywilnego. W tym zakresie chodzi zwłaszcza o reprezentowanie spółki (art. 866 k.c.), udział wspólnika w zyskach i stratach (art. 867 § 1 k.c.), czy też możliwość wejścia spadkobiercy wspólnika do spółki (art. 872 k.c.)

Zapamiętaj
Spółka cywilna nie posiada w sensie prawnym ani firmy (nazwy przedsiębiorcy) ani siedziby (trudno bowiem mówić o siedzibie tworu, który nie ma podmiotowości prawnej). Te elementy winny być zatem w każdym wypadku określone w umowie spółki, która ma zostać zgłoszona do rejestru jako spółka jawna.

Obierając firmę należy mieć na uwadze regulację art. 24 k.s.h., który stanowi, iż firma spółki jawnej powinna zawierać nazwiska lub firmy (nazwy) wszystkich wspólników albo nazwisko albo firmę (nazwę) jednego albo kilku wspólników oraz dodatkowe oznaczenie spółka jawna. W obrocie dopuszczalne jest używanie skrótu sp. j. Pozostałe regulacje dotyczące firmy znajdują się obecnie w kodeksie cywilnym w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 lutego 2003 roku o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 49, poz. 408) obowiązującą od dnia 25 września 2003 r. (Księga pierwsza, Tytuł II, Dział III „Przedsiębiorcy i ich oznaczenia”; art. 431 – 4310 k.c.). Są to przepisy wspólne dla wszystkich przedsiębiorców. Szczegółowe omawianie zasad dotyczących obierania, posługiwania się czy ochrony firmy wykraczają poza zakres niniejszego opracowania.

Przykład
Wspólnikami w spółce jawnej są Jan Kowalski, Józef Nowak oraz DHM Sp. z o.o. Firma spółki jawnej może zatem brzmieć: „Kowalski, Nowak, DHM Sp. z o.o. spółka jawna”, ale również „Kowalski spółka jawna”, „DHM Sp. z o.o., Nowak spółka jawna” lub też „Nowak i Wspólnicy sp. j.”. Wymienione wyżej konfiguracje, choć nie wyczerpują one wszystkich możliwości, odpowiadają wymogom dotyczącym firmy spółki jawnej. Firma może również zawierać dodatki nieobowiązkowe odnoszące się przykładowo do rodzaju prowadzonej działalności np. „Kowalski Nowak i Spółka – Budownictwo – spółka jawna”.

Siedzibą spółki jest miejscowość, w której spółka prowadzi swoją działalność. Siedzibę spółki w rozumieniu prawa należy odróżniać od jej konkretnego adresu (kod pocztowy, miejscowość, ulica, numer budynku, numer lokalu) oraz zakładu, w którym prowadzona jest działalność. Najbardziej praktyczny skutek powyższego rozróżnienia jest taki, że zmiana siedziby spółki wymaga zmiany umowy spółki (w trybie art. 9 k.s.h.), natomiast zmiany adresu w ramach tej samej siedziby (miejscowości) dokonuje się bez zmiany umowy spółki – wymaga ona jedynie zgłoszenia do Krajowego Rejestru Sądowego. Dla uniknięcia potencjalnych wątpliwości w omawianym zakresie adresu nie należy zamieszczać w umowie spółki.

Wkład do spółki jawnej zdefiniowany został w art. 48 § 2 k.s.h. Wkład do spółki jawnej może polegać na przeniesieniu na spółkę lub obciążeniu na rzecz spółki własności rzeczy lub innych praw a także dokonywaniu innych czynności na rzecz spółki. Chodzi tutaj w szczególności o osobistą pracę wspólnika na rzecz spółki. Ta ostatnia możliwość odróżnia omawianą spółkę od spółek kapitałowych, co ma z kolei związek z niewystępowaniem w spółce jawnej pojęcia kapitału zakładowego, gwarancyjnej roli takiego kapitału itp. To z kolei jest konsekwencją braku odpowiedzialności samych wspólników za zobowiązania spółki kapitałowej. W każdym jednak wypadku wkład taki powinien być przez wspólników wyceniony, gdyż umowa spółki jawnej musi określać wartość wkładu. Czasem określenie wartości wkładu w praktyce może okazać się niełatwe.

Jeżeli chodzi o przedmiot działalności spółki jawnej, to z samej definicji zawartej w art. 22 k.s.h. wynika, że przedmiotem działalności tej spółki winno być prowadzenie działalności gospodarczej. Spółka jawna jest to bowiem spółka osobowa, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, a nie jest inną spółką handlową. Zauważyć wszak należy, że spółka nie ma obowiązku prowadzenia działalności, która została wymieniona w umowie jako przedmiot jej działalności. Z powyższych względów dość często spotyka się umowy spółki (nie tylko jawnej zresztą, ale wszystkich spółek prawa handlowego), które rodzaj działalności spółki określają w sposób bardzo szeroki wymieniając rodzaje działalności, które prawdopodobnie mogłyby być przez spółkę prowadzone w przyszłości, zabezpieczając się tym samym przed koniecznością dokonywania zmian umowy spółki w tym zakresie. Z drugiej jednak strony zapisany w umowie przedmiot działalności ma znaczenie w relacjach pomiędzy wspólnikami wyznaczając im dopuszczalny zakres wykorzystania majątku spółki na wypadek, gdyby pomiędzy wspólnikami powstały na tym tle jakiekolwiek niezgodności. Należy również mieć na uwadze, że niekiedy zapisanie określonego przedmiotu działalności nie stanowi samodzielnej i wystarczającej podstawy do podjęcia takiej działalności. Tak będzie w wypadku zamiaru prowadzenia działalności koncesjonowanej lub wymagającej zezwolenia.

Jeżeli chodzi zaś o techniczny sposób określenia przedmiotu działalności w umowie spółki, to odmiennie niż przy obowiązku zgłoszenia spółki do rejestru, żaden przepis prawa nie wymaga aby przedmiot działalności w umowie spółki ujmować zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności uregulowaną w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 4 stycznia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (Dz.U. nr 33, poz. 289). Podobnie, nie ma obowiązku wymieniania w umowie numerów (kodów) PKD przyporządkowanych określonym rodzajom działalności. Natomiast we wniosku o wpisanie spółki do Krajowego Rejestru Sądowego kod PKD powinien być przynajmniej 2 cyfrowy.

Zapamiętaj
Ze względów praktycznych warto – już na etapie zawierania czy dostosowywania umowy spółki – dopasować planowany przedmiot działalności do terminologii stosowanej w PKD, jak również wskazać numery (kody) PKD poszczególnych rodzajów działalności.

Pozwoli to na uniknięcie późniejszego dopasowywania stosownej terminologii i kodów na etapie składania wniosku o wpis spółki do rejestru. Taka praktyka wykształciła się zresztą na dość szeroką skalę po wprowadzeniu wymogu podawania we wnioskach rejestrowych przedmiotu działalności spółki zgodnego z PKD.

Czas trwania spółki oznacza się w umowie spółki jawnej zupełnie wyjątkowo – obowiązek taki występuje tylko wtedy, gdy czas ten ma być oznaczony. W większości wypadków przyjmuje się, że spółka jawna zawiązana zostaje na czas nieoznaczony. Czas trwania spółki może być oznaczony poprzez wskazanie konkretnej daty, przedziału czasowego lub określeniem realizacji jakiegoś zadania (np. zakończenie inwestycji budowlanej).

Omówione postanowienia umowy spółki jawnej odpowiadają niezbędnym elementom tej umowy, więc umowa spółki cywilnej, co do zasady zawsze, winna być zmieniona w sposób uwzględniający te wymogi.

Kolejnym elementem, który stosunkowo często wymagać może dostosowania przy procedurze dostosowywania umowy spółki cywilnej do przepisów o spółce jawnej jest określenie sposobu reprezentacji.

W spółce cywilnej zasadą jest bowiem, że wspólnik jest umocowany do jej reprezentowania w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia spraw spółki tzn. samodzielnie w sprawach lub czynnościach nieprzekraczających zakresu zwykłego zarządu (art. 866 w zw. z art. 865 k.c.). < /p>

W spółce jawnej zaś jako zasadę przyjęto, że każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę w pełnym zakresie, co więcej prawa tego nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Jeżeli wolą wspólników jest, aby któryś ze wspólników był pozbawiony prawa reprezentacji spółki lub aby jego prawo do reprezentacji przysługiwało tylko łączne z innym wspólnikiem lub prokurentem, to jest możliwe wprowadzenie odpowiednich zapisów do umowy (art. 30 k.s.h.).

Jeśli zaś chodzi o uregulowanie kwestii prowadzenia spraw spółki (dokonywania czynności wewnętrznych), to regulacja występująca w spółce jawnej jest w zasadzie analogiczna do regulacji w spółce cywilnej (por. art. 865 k.c. z art. 39 k.s.h. oraz art. 44 k.s.h.) ze specyficznym uregulowaniem art. 43 k.s.h. mówiącym o przekroczeniu granic zwykłego zarządu. W spółce jawnej wyraźnie przewidziano jednak możliwość powierzenia prowadzenia spraw spółki jednemu lub kilku wspólnikom, co powoduje, że pozostali wspólnicy są wyłączeni od prowadzenia spraw spółki. Powierzenie takie może nastąpić właśnie w umowie spółki jawnej bądź też w późniejszej uchwale wspólników (art. 40 k.s.h.).

Dokonując zmiany umowy spółki warto również pamiętać o specyficznych uregulowaniach niewystępujących w spółce cywilnej, które mogą okazać się bardzo przydatne pod warunkiem, że zostały zawarte w umowie spółki jawnej. Uregulowaniem takim jest przykładowo art. 10 k.s.h. przewidujący możliwość przeniesienia ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej na inną osobę. W określonych sytuacjach równie korzystnym rozwiązaniem okazać się może wprowadzenie do umowy spółki możliwości dokonywania zmian postanowień tej umowy bez zgody wszystkich wspólników – uregulowanie takie również może uczynić spółkę jawną, by tak rzec, nieco bardziej kapitałową.

Zapamiętaj
Zmiany dostosowujące umowę spółki do przepisów o spółce jawnej powinny być dokonane w drodze stosownego aneksu. Wydaje się również, że dopuszczalne jest zawarcie nowej umowy (umowy spółki jawnej) z wyraźnym wskazaniem, że spółka taka jest kontynuatorem działalności spółki cywilnej – wraz z powołaniem art. 26 § 4 oraz § 6 k.s.h. jako podstawy prawnej.

Istotne jest, aby aneks taki lub umowa zostały podpisane przez wszystkich wspólników – spełnienie przez spółkę cywilną przesłanek obligatoryjnego przekształcenia w spółkę jawną nie może być bowiem pretekstem do zmiany składu osobowego spółki w szczególności do wystąpienia z niej jednego ze wspólników.

na warunkach art. 869 k.c. przed zarejestrowaniem spółki jako spółki jawnej (przy czym nawet obowiązek przekształcenia spółki cywilnej w jawną nie stanowi ważnego powodu uzasadniającego wypowiedzenie przez wspólnika udziału bez zachowania terminu wypowiedzenia),
albo na warunkach art. 61 k.s.h. w związku z art. 64 k.s.h. już po zarejestrowaniu nowo powstałej, przekształconej spółki jawnej w rejestrze.

W przypadku braku zgody wszystkich wspólników na przekształcenie (braku wszystkich podpisów pod aneksem lub umową), nie można byłoby mówić o przekształceniu w rozumieniu kodeksu spółek handlowych ze skutkiem kontynuacji (czy sukcesji) praw i obowiązków stanowiących majątek wspólny wspólników spółki cywilnej.
Moment oraz skutek przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną jest uregulowany w znowelizowanym art. 26 k.s.h.

Zapamiętaj
Spółka cywilna zostaje przekształcona w spółkę jawną z chwilą wpisu do rejestru.

Spółce tej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników. Na mocy odpowiedniego zastosowania art. 553 § 2 i 3 k.s.h. spółka jawna pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Wspólnicy spółki cywilnej uczestniczący w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia wspólnikami spółki jawnej.

UMOWA SPÓŁKI JAWNEJ Z PRZESIEBIORCĄ JEDNOOSOBOWYM

dotyczy tylko długów w wypadku wniesienia takiego przedsiębiorstwa do spółki,
odnosi się tylko do zobowiązań powstałych przy prowadzeniu tego (a więc wniesionego) przedsiębiorstwa przed dniem prowadzenia spółki.

Dotychczasowa regulacja, była tak szeroka, że jej literalna wykładnia mogła prowadzić do konkluzji, że zawierający umowę z przedsiębiorcą jednoosobowym w każdym wypadku odpowiada za długi związane z prowadzeniem wszystkich nawet przedsiębiorstw prowadzonych przez takiego przedsiębiorcę i to niezależnie od faktu, czy przedsiębiorstwa te zostały wniesione do spółki jawnej.

Podsumowując zmiany dokonane w kodeksie spółek handlowych w odniesieniu do spółki jawnej, to ocenić je należy jako potrzebne, aczkolwiek nie rewolucyjne. Najbardziej praktyczną i korzystną zmianą jest możliwość przekształcenia każdej spółki cywilnej, a więc niezależnie od skali prowadzonej przez nią działalności, w spółkę jawną z pominięciem trybu przewidzianego w art. 551 i nast. k.s.h. Inne zmiany mają charakter bardziej porządkujący dotychczasową konstrukcję omawianej spółki. Bardziej przejrzyste i przyjazne regulacje prawne rządzące określonym typem formuły prawnej powodują, że chętniej i powszechniej może być ona wykorzystywana w obrocie gospodarczym.

Miejsca wspólne

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 28 Jan 2004 16:16:28 GMT

Nowelizacja danego przepisu w dziale dotyczącym spółki z o.o. musiała zatem przynieść odpowiednie zmiany dla spółki akcyjnej. Poniższe uwagi odnosić się będą do tych swoistych miejsc wspólnych.

Spółka jednoosobowa . Nowelizacja k.s.h. zniosła kontrowersyjny wymóg formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym dla wszystkich oświadczeń woli składanych spółce przez jej jedynego wspólnika lub akcjonariusza. Przepisy te stały w oczywistej sprzeczności z potrzebami obrotu, w szczególności z koniecznością zapewnienia płynnego, nieskrępowanego dokonywania bieżących czynności prawnych między spółką córką i spółką matką. W ich miejsce znowelizowane przepisy art. 173 (dotyczącego spółki z o.o.) i art. 303 § 2-4 (dotyczącego spółki akcyjnej) uzależniają formę oświadczeń jedynego wspólnika lub akcjonariusza od tego, czy składane są w sprawach należących do zwykłych czynności spółki (które to pojęcie należy, jak się wydaje, utożsamiać z pojęciem czynności zwykłego zarządu) czy też w sprawach, które zakres zwykłych czynności spółki przekraczają. Pierwsze muszą mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. W drugich został zachowany wymóg formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym.

Pamiętać jednak trzeba, iż postanowienia te nie wprowadzają wyjątku od przepisów nakazujących zachowanie formy aktu notarialnego dla określonych czynności, np. dla umowy przeniesienia własności nieruchomości. Akt notarialny jest nadal konieczny dla czynności prawnych między spółką a jedynym wspólnikiem lub akcjonariuszem, będącym jednocześnie jedynym członkiem zarządu tejże spółki.

Nowelizacja k.s.h. dokonała istotnego uściślenia, wyraźnie stwierdzając, że w razie umów i sporów między spółką i członkiem zarządu, spółka nie musi być reprezentowana przez radę nadzorczą lub pełnomocnika powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia, jeśli ma jedynego wspólnika lub akcjonariusza, będącego jednocześnie jedynym członkiem zarządu (art. 210 § 2 i 379 § 2).

Dywidenda . Zgodnie z obecną treścią art. 192 (i odpowiadającego mu art. 348), w porównaniu z pierwotnym ich brzmieniem:

- do zwiększeń zysku celem przeznaczenia do podziału dodane zostały niepodzielone zyski z lat ubiegłych,

- zwiększenie o kapitał zapasowy i kapitały rezerwowe dotyczyć może tylko tych kapitałów, które zostały utworzone z zysku (lub kapitałów w tej części, która została utworzona z zysku) i które mogą być przeznaczone do podziału (w spółce akcyjnej, które mogą być przeznaczone na wypłatę dywidendy),

- zmniejszenie zysku do podziału następuje także przez uwzględnienie udziałów (akcji) własnych,

- zmniejszenie zysku do podziału następuje przez uwzględnienie tylko niepokrytych strat,

- zmniejszenie zysku do podziału następuje przez uwzględnienie tych kwot, które są przeznaczone i dopiero mają być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitały zapasowy lub rezerwowe,

- na wypłatę dywidendy w spółce akcyjnej może być przeznaczony, z uwzględnieniem wskazanych ograniczeń, także zysk z kapitałów rezerwowych utworzonych wcześniej niż w trzech ostatnich latach obrotowych.

Jeśli chodzi o zasady wypłaty zaliczki na poczet przewidywanej dywidendy zmiany są następujące:

-zaliczka może być wypłacona dopiero po zatwierdzeniu sprawozdania finansowego za poprzedni rok obrotowy,

-zysk ustalany dla celów wypłaty zaliczki może zostać zwiększony jedynie o kapitały rezerwowe, którymi może dysponować zarząd (co wymaga uprzedniego utworzenia lub zwiększenia takiego kapitału z zysku i udzielenia zarządowi prawa do jego wykorzystania w celu wypłaty zaliczek) oraz musi być pomniejszony o niepokryte straty oraz udziały (akcje) własne,

-planowanej wypłacie zaliczek w spółce akcyjnej zarząd ogłasza co najmniej na cztery tygodnie przed rozpoczęciem wypłat, podając dzień, na który zostało sporządzone sprawozdanie finansowe za okres sprawozdawczy służący do wypłaty zaliczek, wysokość kwoty przeznaczonej do wypłaty, a także dzień, według którego ustala się uprawnionych do zaliczek i który powinien przypadać wcześniej niż w ciągu siedmiu dni przed dniem rozpoczęcia wypłat,

-nie ma zakazu stosowania do zaliczek przepisów dotyczących uprzywilejowania udziałów (akcji) w dywidendzie, a jednocześnie wyłącza się stosowanie do zaliczek przepisów o tzw. dywidendzie kumulatywnej (art. 197 i 354 § 4 ).

Wyjaśnienie:

W tekście poświęconym zmianom dotyczącym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością napisaliśmy, że w świetle zmiany art. 179 § 4 bezwzględnie obowiązująca stała się zasada, zgodnie z którą zwróconych dopłat nie uwzględnia się przy żądaniu nowych. Informacja ta wymaga sprostowania. Art. 179 § 4 k.s.h. podlega ogólnej regule zawartej w art. 178 § 1 zd. 2, zgodnie z którym przepisy art. 179 znajdują zastosowanie, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. Oznacza to, że wspólnicy mają prawo uregulować w umowie zasadę obliczania dopłat w ten sposób, że przy żądaniu (uchwalaniu) nowych dopłat dotychczas wniesione dopłaty będą uwzględniane (i w ten sposób zmniejszona zostanie ich dopuszczalna łączna wartość). Nowelizacja zatem i w tym przypadku ma jedynie redakcyjny charakter. Za pomyłkę przepraszamy.

Spółka akcyjna dowartościowana

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Fri, 23 Jan 2004 13:38:57 GMT

Wartość nominalna akcji. Zgodnie z oczekiwaniami praktyki obrotu minimalna wartość nominalna akcji wynosi 1 grosz (było 1 PLN).

Sprawozdanie założycielskie. Niezamieszczenie w statucie spółki zapisu określającego co najmniej przybliżoną wielkość wszystkich kosztów poniesionych lub obciążających spółkę w związku z jej utworzeniem (taki obowiązek wynikał z dotychczasowej redakcji pkt 9 art. 304 § 1; wszystkie przepisy dotyczą k.s.h.) nie będzie skutkowało sankcją nieważności statutu. Zapis taki powinien jednak znaleźć się w statucie, jeżeli koszty mają skutecznie obciążać majątek spółki, co umożliwi ich zwrot założycielom (art. 304 § 2 pkt 6). W statucie nie trzeba określać wysokości kosztów założenia spółki na dzień jej zawiązania.

Gdy przedmiotem wkładu do spółki akcyjnej będzie funkcjonujące przedsiębiorstwo (lub zostanie ono nabyte przez spółkę w organizacji), to do sprawozdania założycieli należy dołączyć sprawozdanie finansowe takiego przedsiębiorstwa za ostatnie dwa lata obrotowe (§ 3 art. 311). Jeżeli przedsiębiorstwo prowadzono krócej - sprawozdanie finansowe powinno obejmować cały ten okres.

Sprawozdanie założycieli nie musi obejmować mienia nabytego przez spółkę w organizacji w zakresie zwykłych czynności przedsiębiorstwa będącego przedmiotem wkładu (lub przedsiębiorstwa nabytego w okresie przed jej zarejestrowaniem).

Wzmocnienie samodzielności zarządu. Zgodnie z treścią art. 3751 zarówno rada nadzorcza, jak i walne zgromadzenie nie będą mogły bezpośrednio wpływać na decyzje ze swojej istoty należące do kompetencji zarządu. Zmiany te mają wyeliminować praktykę podejmowania przez walne zgromadzenia uchwał nakazujących zarządowi dokonanie określonych czynności czy podjęcie decyzji.

Akcje nieme na okaziciela. Nowelizacja umożliwia emitowanie przez spółkę akcji uprzywilejowanych majątkowo, jednak pozbawionych prawa głosu (tzw. akcje nieme) również na okaziciela (art. 351 § 1 zd. 2). Dotychczas wszelkie akcje uprzywilejowane (zarówno w sile głosów, jak i majątkowo) musiały być imienne.

Wykup akcji przez spółkę. Dotychczas art. 416 § 5 umożliwiał przymusowy wykup akcji również tych akcjonariuszy, którzy korzystając z przysługującego im prawa, nie brali udziału w zgromadzeniu, na którym podjęto uchwałę o istotnej zmianie przedmiotu działalności spółki. Nieprecyzyjna regulacja, odmienna od obowiązującej w kodeksie handlowym, mogła stwarzać problemy interpretacyjne, gdy np. większościowy akcjonariusz z jakichkolwiek powodów nie uczestniczył w zgromadzeniu, a reszta akcjonariuszy podjęła na nim uchwałę o istotnej zmianie przedmiotu działalności spółki. Wykreślenie § 5 z art. 416 oznacza powrót do rozwiązania z k.h., zgodnie z którym, wykup akcji dotyczy tylko tych akcjonariuszy, którzy aktywnie sprzeciwią się podjęciu uchwały o istotnej zmianie przedmiotu działalności oraz złożą spółce do wykupu swoje akcje w terminie określonym w § 4 art. 416.

Przymusowy wykup akcji. Przymusowy wykup akcji tzw. drobnych akcjonariuszy (reprezentujących mniej niż 5 proc. kapitału zakładowego) jest jednym z najbardziej kontrowersyjnych rozwiązań k.s.h., nawet z konstytucyjnego punktu widzenia. Nowelizacja utrudnia korzystanie z tej instytucji większościowym akcjonariuszom. Przede wszystkim akcjonariusze wykupujący muszą mieć nie 90 proc., lecz 95 proc. akcji kapitału zakładowego. Ponadto żaden z nich nie może reprezentować mniej niż 5 proc. akcji. Przymusowy wykup nie może prowadzić do eliminowania ze spółki wyłącznie niektórych drobnych akcjonariuszy przez sojusz dużych akcjonariuszy z innymi drobnymi, którzy swoim wsparciem umożliwiali spełnienie przesłanek przymusowego wykupu.

Ponadto umożliwiono wystąpienie ze spółki akcjonariuszom nieobjętym wykupem, którzy po zmianie struktury akcjonariuszy nie chcą już do niej należeć (art. 418 § 2b). Skuteczność uchwały o wykupie akcji wskazanych akcjonariuszy będzie zależna od propozycji wykupienia akcji innych drobnych akcjonariuszy nieobjętych wykupem. Jeżeli w określonym terminie nie złożą oni swoich akcji w spółce, uważa się, że wyrażają wolę dalszego uczestnictwa w spółce.

Kapitalizacja rezerw. Możliwe jest podwyższenie kapitału zakładowego również ze środków spółki uzyskanych wcześniej z obniżenia kapitału zakładowego i przeznaczonych na kapitał rezerwowy (art. 442 § 1 zd. 1). Wyraźny jest zakaz kapitalizacji takiej części kapitałów (które mogą być przeznaczone do podziału), jaka odpowiada niepokrytym stratom oraz akcjom własnym (art. 442 § 1 zd. 2).

Badaniu przez biegłego rewidenta podlega również informacja dodatkowa, nie tylko jak dotychczas bilans oraz rachunek zysków i strat (art. 442 § 2 zd. 2 in fine).

Warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego. Wartość nominalna warunkowego podwyższenia kapitału może być określona jako dwukrotność wysokości kapitału w dacie podjęcia uchwały (art. 448 § 3). Dotychczas wysokość warunkowego podwyższenia kapitału nie mogła być wyższa niż trzy czwarte kapitału zakładowego z chwili podejmowania uchwały.

Poprawianie spółki z ograniczona odpowiedzialnością

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 22 Jan 2004 15:54:55 GMT

Uchylenie rygoru nieważności. Według nowego art. 159 szczególne korzyści lub obowiązki nałożone na wspólnika muszą być dokładnie określone w umowie spółki, inaczej będą bezskuteczne wobec spółki, nie zaś - jak dotychczas - nieważne.

Nieuwzględnianie zwróconych dopłat przy żądaniu nowych. Dotąd istniała zasada, że zwróconych dopłat nie uwzględnia się przy żądaniu nowych. Przepis art. 179 § 4 dopuszczał jednak możliwość odmiennego uregulowania tej kwestii w umowie spółki. Zgodnie z jego nowym brzmieniem ta zasada jest bezwzględnie obowiązująca.

Wartość udziału. Minimalna wartość udziału wynosi 50 zł, czyli tyle, ile było zapisane w kodeksie handlowym. Kto zrozumie, po co wprowadzono do k.s.h. minimalną wartość udziału wynoszącą 500 zł?

Wstąpienie małżonka wspólnika do spółki. W umowie spółki można wyłączyć lub ograniczyć wstępowanie do spółki małżonka wspólnika (co akceptowała już doktryna na gruncie dotychczasowych przepisów).

Zmiana okresu wykonywania mandatu przez członków organów nadzorczych. W razie powołania ich (art. 218 § 2) na okres dłuższy niż rok ich mandaty wygasają z dniem odbycia zgromadzenia sprawozdawczego za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji. Nowelizacja sprowadza się więc do dodatnia słowa "pełny"; widać musiały na tym tle powstawać wątpliwości.

Sławny art. 230. Unormowanie to, skryty zabójca spółkowego bezpieczeństwa, uzupełniło zdanie, zgodnie z którym do ograniczenia wynikającego z tego przepisu nie stosuje się art. 17 § 1. Oznacza to, że czynności dokonane wbrew jego treści nie będą nieważne, spowodują jedynie odpowiedzialność członków zarządu. Cios ten wybija zęby potworowi, ale trzeba pamiętać, że wszystkie czynności sprzed uzupełnienia pozostaną nieważne, ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Wartość odpowiadająca głosowi. W przypadku nierównych udziałów dotychczas jeden głos przypadał na 100 zł, obecnie - na 10 zł.

Wypis nie odpis. W przepisie art. 248 § 1 pojęcie "odpis protokołu" zastąpił "wypis protokołu". Korekta ta nawiązuje do zmian wprowadzonych w art. 255 § 3.

Protokół sporządzony przez notariusza. Dotychczas przepis art. 255 § 3 mówił wyraźnie o sporządzaniu uchwały w formie aktu notarialnego. Akt notarialny jest czym innym niż protokół sporządzony przez notariusza m.in. z tej przyczyny, że zgodnie z ustawą o notariacie powinien być podpisany przez wszystkich jego uczestników. W rzeczywistości przepis ten był powszechnie ignorowany. Nie jest to dobre dla obrotu. Znowelizowany przepis podąża za rzeczywistością i wprowadza pojęcie protokołu sporządzonego przez notariusza.

Kosmetyka.Porządkująca zmiana w art. 256 § 3 uzupełnia te przepisy związane z powoływaniem spółki, które stosuje się także do zmiany umowy spółki. Znowu można zasadnie zapytać, dlaczego o nich zapomniano w trakcie tworzenia k.s.h.

Oświadczenie o objęciu przy podwyższeniu kapitału bez zmiany umowy spółki. Tzw. podwyższenie na mocy postanowień spółki, czyli nienotarialne, jest podstawową w obrocie formą podwyższania kapitału. Dotychczas nie było jednak wiadomo, na ile do tego podwyższenia stosują się ogólne przepisy dotyczące obejmowania udziałów. Dodany art. 257 § 3 nakazuje składać takie oświadczenia na piśmie pod rygorem nieważności, nie jest wymagana zatem forma aktu notarialnego. Jest to znaczne udogodnienie funkcjonowania spółek. W innych przypadkach bowiem, to znaczy wówczas, gdy podwyższenie wiąże się ze zmianą umowy spółki, do złożenia oświadczenia o objęciu udziałów wymagany jest akt notarialny. Nowelizacja uzupełnia przepis art. 258 § 2, obejmując tym obowiązkiem także podwyższenie wartości istniejącego udziału bądź udziałów. Na gruncie poprzednich przepisów można było, zapewne, domniemywać, że przed notariuszem składa się tylko oświadczenie dotyczące obejmowania nowego udziału lub udziałów.
cdn.

Spółka jawna jest wiarygodniejsza

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 20 Jan 2004 15:17:12 GMT

Razem z moim kolegą założyliśmy firmę, handlujemy sprzętem biurowym, materiałami eksploatacyjnymi itp..
Firma zarejestrowana jest na jednego z nas a jako, że istniejemy na rynku już ok. 2 lat, mamy zamiar założyć spółkę.
Czy spółka jawna będzie dla nas najlepsza ?
Na jakie dodatkowe koszty będziemy musieli się przygotować?
Co mógłby w ogóle Pan nam doradzić?
(nasze miesięczne obroty oscylują między 30 - 50 tys. zł)

Spółka jawna wydaje się być optymalnym rozwiązaniem przy takim rodzaju i skali działalności, jaką prowadzi Czytelnik. Z całą pewnością może przyczynić się do zwiększenia rynkowej wiarygodności przedsiębiorcy oraz umożliwi Czytelnikom wspólne, również formalnie, prowadzenie działalności gospodarczej. Ponadto spowoduje, iż wspólnicy będą odpowiadać za zobowiązania spółki swoim osobistym majątkiem dopiero wtedy, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 k.s.h.).

W zakresie kosztów związanych z funkcjonowaniem spółki, w szczególności należności podatkowych, sytuacja nie ulegnie istotnej zmianie – podatnikami podatku dochodowego będą sami wspólnicy. Ogólną zasadę opodatkowania osiąganych przychodów wyraża art. 8 ust 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, który stanowi, iż przychody z udziału w spółce nie będącej osobą prawną (...) u każdego podatnika określa się proporcjonalnie do jego prawa w udziale w zysku oraz łączy się z pozostałymi przychodami ze źródeł, z których dochód podlega opodatkowaniu według skali, o której mowa w art. 27 ust. 1 tejże ustawy. W przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku są równe.

Wskazać należy, iż obowiązujące przepisy prawa nie przewidują możliwości przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego (w tym spółkę jawną). Przekształcenie takie skutkowałoby powstaniem następstwa prawnego tzn. wstąpieniem we wszystkie prawa i obowiązki podmiotu przekształcanego (art. 553 § 1 k.s.h.). Taka możliwość została przewidziana jedynie dla spółek cywilnych (art. 551 § 2 k.s.h.). Jeżeli zatem Czytelnik formalnie prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, to spółkę jawną można założyć jedynie w sposób pierwotny. Oczywiście nie ma przeszkód, aby wykazywać jej związek z dotychczas prowadzoną działalnością gospodarczą np. poprzez nazwę (firmę), miejsce i przedmiot działalności etc. Składniki majątku stanowiące podstawę prowadzonej działalności mogą zaś zostać wniesione do spółki jawnej tytułem wkładów.

W konsekwencji powyższego, szacowane koszty związane z założeniem spółki jawnej w omawianym wypadku będą takie same jak w każdym innym przypadku założenia spółki jawnej (jak wyszczególniono w artykule). Dodatkowym kosztem, o którym należy wspomnieć, będzie również podatek od czynności cywilnoprawnych należny od umowy spółki. Wysokość tego podatku jest zależna od wartości wkładów wniesionych do majątku spółki.

Przepisy wpływające na praktykę obrotu gospodarczego

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Tue, 20 Jan 2004 15:01:24 GMT

Definicja spółki dominującej i zależnej. Została uściślona definicja spółki dominującej, gdy chodzi o powiązania osobowe między organami spółki dominującej i zależnej. Obok członków zarządu wymienia się teraz także członków rady nadzorczej jako tych, których obecność może wywołać stosunek dominacji, jeśli te same osoby zasiadać będą w tych organach w spółce dominującej i w zarządzie spółki (spółdzielni) zależnej (art. 4 § 1 pkt 4 lit. d; podawane przepisy zawsze oznaczają kodeks spółek handlowych). Ponadto zmieniona konstrukcja tego przepisu odwróciła dotychczasową zasadę, która powodowała stosunek dominacji, gdy więcej niż połowa członków zarządu spółki dominującej była jednocześnie członkami zarządu spółki zależnej. Teraz stosunek ten powstanie, gdy to członkowie zarządu (rady nadzorczej) spółki dominującej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki.

Skutki pytania o stosunek dominacji. Kiedy spółka będąca wspólnikiem lub akcjonariuszem w innej spółce otrzyma pytanie od uprawnionych (akcjonariusz, wspólnik, członek zarządu albo rady nadzorczej), czy pozostaje wobec niej w stosunku dominacji lub zależności, później niż na dwa tygodnie przed dniem, na który zwołano zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie akcjonariuszy, bieg terminu udzielenia takiej odpowiedzi rozpocznie się dopiero w dniu następującym po dniu, w którym takie zgromadzenie się zakończyło (art. 6 § 5). Tym samym nieudzielenie odpowiedzi przed zgromadzeniem, inaczej niż dotychczas, nie pozbawia takiej spółki możliwości wykonywania praw z przysługujących jej udziałów lub akcji (w szczególności czynnego udziału w takim zgromadzeniu, w tym głosowania).

Odpowiedzialność za zobowiązania spółki w organizacji. Odpowiedzialności spółki oraz osób, które działały w jej imieniu, za zobowiązania spółki kapitałowej w organizacji nadano charakter odpowiedzialności solidarnej (art. 13). Wspólnik i akcjonariusz odpowiadają solidarnie ze spółką i osobami działającymi w jej imieniu do wartości niewniesionego wkładu na pokrycie objętych udziałów lub akcji.

Umowa z członkiem zarządu spółki dominującej. Tak jak dotychczas zawarcie przez spółkę zależną umowy kredytu, pożyczki, poręczenia lub innej podobnej umowy z członkiem zarządu, prokurentem lub likwidatorem spółki dominującej (art. 15 § 2) wymaga zgody rady nadzorczej spółki zależnej. Jeżeli jednak spółka zależna nie ma rady nadzorczej, potrzeba będzie zgoda zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spółki dominującej, a nie - jak przed nowelizacją - tych organów spółki zależnej.

Uchwały wspólników. Doprecyzowano art. 17 § 1. Zmiana zwrotu "uchwały zgromadzenia wspólników" na "uchwały wspólników" wykluczyła możliwość literalnej interpretacji np. art. 228 pkt 3 i 4, które wymagają właśnie uprzedniej uchwały wspólników (a taka uchwała może być podjęta poza zgromadzeniem wspólników) na dokonanie niektórych czynności prawnych dotyczących przedsiębiorstwa lub nieruchomości. Ratio legis tych przepisów nakazuje objąć przewidzianą w art. 17 § 1 nieważnością czynności prawnej wszelkie sytuacje, w których ustawa wymaga uchwały wspólników, abstrahując od kwestii, że może ona zostać podjęta na zgromadzeniu albo bez odbycia zgromadzenia (art. 227).

Konstytutywny charakter wpisu do rejestru spółki jawnej. Jeśli chodzi o spółki osobowe, to istotne zmiany obejmują spółkę jawną. Powstanie ona dopiero z chwilą wpisu do rejestru, a osoby, które działały w imieniu spółki po jej zawiązaniu (zawarciu umowy), a przed wpisaniem do rejestru, odpowiadają solidarnie za zobowiązania wynikające z tego działania. Wpis spółki jawnej do rejestru, podobnie jak wpis innych osobowych spółek handlowych, stał się zatem konstytutywny (prawotwórczy). Zmienił się również art. 31 § 3 i teraz wspólnik spółki jawnej nie jest odpowiedzialny subsydiarnie za zobowiązania powstałe przed wpisem do rejestru - co wiąże się ze zmianą charakteru wpisu spółki jawnej do rejestru na konstytutywny. Przed jego dokonaniem wspólnicy odpowiadają bezpośrednio, gdyż z reguły jednocześnie działają w imieniu spółki przed jej rejestracją (patrz art. 25 § 2).

Przekształcenie spółki cywilnej w jawną. Spółka cywilna będzie mogła zostać przekształcona w spółkę jawną, co wymaga zgłoszenia do sądu rejestrowego przez wszystkich wspólników. Spółka cywilna będzie zobowiązana dokonać takiego przekształcenia, jeżeli jej przychody netto w każdym z dwóch ostatnich lat obrotowych osiągnęły wartość powodującą (zgodnie z przepisami o rachunkowości) obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych. Dotychczas kwotą graniczną było 400 tys. euro, a nie 800 tys. euro. Przed zgłoszeniem do rejestru wspólnicy mają obowiązek dostosować umowę spółki cywilnej do przepisów o umowie spółki jawnej (art. 26 § 6). Nowela wyraźnie ustanawia zasadę następstwa prawnego (sukcesji) (art. 26 § 5).
Wartość wkładu. Słuszna zmiana polega na innym określeniu udziału kapitałowego wspólnika spółki jawnej. Udział ten ma odpowiadać wartości rzeczywiście wniesionego wkładu, a nie - jak dotychczas - wartości wkładu określonej w umowie (art. 50 § 1). Mogą się one bowiem różnić.

Podmioty spółki partnerskiej. Nowelizacja umożliwia korzystanie z formuły spółki partnerskiej kolejnej grupie osób wykonujących tzw. wolny zawód. Chodzi mianowicie o inżynierów budownictwa (art. 88).

Konsumenci uzyskali liczne nowe uprawnienia

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 15 Jan 2004 12:57:51 GMT

Weszła w życie ustawa z 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego. Wprowadziła nowe zasady odpowiedzialności sprzedawcy wobec kupującego za jakość towaru. Przepisy kodeksu cywilnego mogą być od nowego roku stosowane do sprzedaży konsumenckiej jedynie w zakresie, w którym nie będzie ona regulowana nową ustawą (są w niej m.in. regulacje gwarancji i rękojmi).- Nowe przepisy wprowadzają szerszy zakres odpowiedzialności sprzedawcy wobec konsumenta. Będzie on odpowiadał za "niezgodność towaru z umową", a nie - jak do tej pory - za "wadliwość rzeczy" - mówi Cezary Banasiński, prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Według nowych przepisów, jeśli towar konsumpcyjny okaże się w chwili wydania niezgodny z umową, kupujący będzie mógł żądać doprowadzenia go do odpowiedniego stanu poprzez nieodpłatną naprawę lub wymianę towaru na nowy. Sprzedawca po otrzymaniu zawiadomienia o niezgodności towaru z umową musi udzielić odpowiedzi konsumentowi w ciągu 14 dni. W przeciwnym wypadku roszczenie zostanie uznane za uzasadnione.Nowa regulacja przewiduje, że sprzedawca ponosi odpowiedzialność za towar niezgodny z umową w przypadku stwierdzenia tego faktu przed upływem dwóch lat od wydania produktu kupującemu. Termin biegnie na nowo w przypadku wymiany towaru. Skrócenie tego okresu (do minimum roku) będzie możliwe w drodze porozumienia stron jedynie wówczas, gdy przedmiotem sprzedaży jest rzecz używana.Roszczenia kupującego przysługujące mu z tytułu niezgodności towaru z umową przedawnią się po roku od stwierdzenia przez kupującego takiego faktu.

Gwarancja zostaje udzielona przez oświadczenie zamieszczone w dokumencie gwarancyjnym lub reklamie. Jest to tzw. gwarancja komercyjna, która obejmuje zapewnienie gwaranta co do jakości towaru zawartego w reklamie. Dokument gwarancyjny musi być sformułowany w języku polskim i wydany przez sprzedawcę kupującemu wraz z towarem. Muszą w nim być zamieszczone dane potrzebne do dochodzenia roszczeń, nazwa i adres gwaranta lub jego przedstawiciela w Polsce, czas trwania i terytorialny zasięg ochrony. W dokumencie gwarancyjnym muszą być też zawarte informacje, że gwarancja na sprzedany towar konsumpcyjny nie wyłącza, nie ogranicza i nie zawiesza uprawnień kupującego wynikających z niezgodności towaru z umową.Udzielenie gwarancji nie może już być związane z odrębnymi opłatami.

Okiem eksperta.Eliminacja postanowień kodeksu cywilnego w zakresie sprzedaży, rękojmi i gwarancji powinna dać kupującemu większą przejrzystość uprawnień. Możliwość występowania przez sprzedawcę, który zaspokoił roszczenia wynikające z niezgodności towaru z umową, z regresem przeciw poprzednim sprzedawcom powoduje, że pośrednicy powinni czuć się odpowiedzialni za towar.

Zabezpiecz płatnosci - unikniesz strat

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 15 Jan 2004 12:55:59 GMT

Odpowiednie zabezpieczenie wierzytelności, w szczególności pieniężnych, w obrocie gospodarczym (krajowym i zagranicznym) nabiera szczególnego znaczenia w warunkach nie najlepszej koniunktury czy wręcz kryzysu gospodarczego. Pozwala znacznie obniżyć, a niekiedy nawet zminimalizować ryzyko transakcji z kontrahentem bliżej nieznanym, albo takim, którego stan majątkowy jest niepewny.

Zastaw.Jest to tradycyjna forma zabezpieczenia wierzytelności. Zastaw jest prawem rzeczowym ograniczonym. Wierzyciel - zastawnik może zaspokoić wierzytelność z rzeczy obciążonej prawem zastawu bez względu na to, kto jest w danej chwili jej właścicielem. Co do zasady, zastawnikowi przysługuje pierwszeństwo zaspokojenia przed wierzycielami osobistymi dłużnika. Zastaw rejestrowy, stosowany w Polsce, polega na wpisaniu zastawu do sądowego rejestru. Umożliwia to dłużnikowi korzystanie z zastawionej rzeczy.Wykształcił się jednak zwyczaj zawierania w umowach zastawu rejestrowego klauzuli, zgodnie z którą ustanowiony zastaw do chwili wpisania do rejestru jest zastawem zwykłym. Zastrzeżenie takie nie zawsze jest skuteczne wobec wymogu wydania rzeczy wierzycielowi dla powstania zastawu. Do ustanowienia zastawu rejestrowego konieczna jest umowa między osobą uprawnioną do rozporządzania przedmiotem (zastawcą) a wierzycielem (zastawnikiem) oraz wpis do rejestru. Umowa powinna być zawarta na piśmie.

Wskazówki.Przed zawarciem umowy zastawniczej należy zbadać, czy rzecz nie została wcześniej obciążona takim zastawem. Jeśli ten sam przedmiot jest obciążony więcej niż jednym zastawem rejestrowym, to o pierwszeństwie rozstrzyga dzień złożenia wniosku o wpis do rejestru. Powinien on (wraz z umową zastawniczą) zostać złożony w ciągu miesiąca od zawarcia umowy zastawniczej. Inaczej sąd może odrzucić wniosek. Oznacza to, że w przypadku spóźnienia umowa powinna zostać zawarta ponownie.

Kiedy stosować? Bardzo popularny sposób zabezpieczania wierzytelności. Możliwy do zastosowania bez względu na skalę transakcji. Zastaw jest chętnie stosowany przez banki na zabezpieczenie udzielonych pożyczek czy kredytów.

Hipoteka.Odnosi się przede wszystkim do nieruchomości. Do jej ustanowienia niezbędna jest umowa między właścicielem rzeczy (najczęściej samym dłużnikiem) a wierzycielem. Oświadczenie tego ostatniego powinno być pod rygorem nieważności złożone w formie aktu notarialnego. Do powstania hipoteki konieczny jest konstytutywny wpis do księgi wieczystej. Hipoteka może być kaucyjna, to znaczy zabezpieczać wierzytelność (również przyszłą), której wysokość w chwili ustanowienia hipoteki nie jest jeszcze ustalona (do oznaczonej maksymalnej kwoty). Zaspokojenie wierzyciela hipotecznego może nastąpić jedynie według przepisów o sądowym postępowaniu egzekucyjnym.

Wskazówki.Przed podjęciem starań o ustanowienie hipoteki warto zapoznać się z aktualnym odpisem z księgi wieczystej nieruchomości. Jeśli jest już obciążona inną hipoteką, takie zabezpieczenie może okazać się nieefektywne.W praktyce posiadanie przez wierzyciela hipoteki lub zastawu może przynieść również wymierne korzyści w przypadku ogłoszenia upadłości dłużnika. Jeżeli dojdzie do podziału masy upadłości, wierzytelności takie zostaną zaspokojone przed innymi, nie zabezpieczonymi rzeczowo.Kiedy stosowaćZabezpieczenie szeroko stosowane, jednak trudne do uzyskania z powodu m.in. konieczności ujawniania w księgach wieczystych, stosunkowo kosztowne (wysokość wpisu sądowego zależy od wartości zabezpieczenia).

Poręczenie. Jeżeli świadczenie nie zostało spełnione przez dłużnika, wierzyciel może żądać zapłaty od poręczyciela. Zakres jego odpowiedzialności zależy od zakresu odpowiedzialności dłużnika. W razie częściowego wykonania zobowiązania tego ostatniego, również zobowiązanie poręczyciela zostaje o tę część zmniejszone. Gdy zakres odpowiedzialności dłużnika wzrasta, np. ze względu na konieczność zapłaty odsetek za opóźnienie, rośnie również zobowiązanie poręczyciela. Strony mogą jednak ustalić, że poręczyciel odpowiada jedynie do określonej wysokości długu.Dopuszczalne jest poręczenie za wykonanie zobowiązania, które ma powstać w przyszłości. W takim przypadku umowa poręczenia powinna określać maksymalną kwotę, do której odpowiada poręczyciel. Wskazane jest oznaczenie okresu obowiązywania takiej umowy. W przeciwnym razie poręczyciel może odwołać poręczenie przed powstaniem długu.

Wskazówki. Gdy poręczycielem jest osoba fizyczna pozostająca w związku małżeńskim, należy zwrócić uwagę na stosunki majątkowe małżonków. Trzeba ustalić, czy między nimi jest wspólność ustawowa. Jeżeli nie została wyłączona, umowa zawarta przez jednego z małżonków musi być potwierdzona przez drugiego pod rygorem nieważnościIstnieje także poręczenie bankowe. Musi mieć charakter zobowiązania pieniężnego.Kiedy stosowaćNajwiększą zaletą jest brak szczególnych wymogów formalnych. Jest to łatwa, szybka i tania forma zabezpieczania wierzytelności. Chętnie i powszechnie wykorzystywana przy małych i dużych transakcjach. Jedyną trudnością jest uzyskanie wiarygodnego i wypłacalnego poręczyciela.

Weksel. Jest to papier wartościowy zawierający bezwarunkowe przyrzeczenie (w wypadku weksla własnego) lub bezwarunkowe polecenie (w wypadku weksla trasowanego) zapłaty oznaczonej sumy. Pozycja posiadacza weksla jest silna. Solidarna odpowiedzialność osób podpisanych na wekslu, dopuszczalność zbycia go w drodze indosu, możliwość sądowego dochodzenia praw w drodze postępowania nakazowego, czynią z niego skuteczny instrument. I tak np. nakaz zapłaty wydany na podstawie weksla stanowi tytuł zabezpieczenia bez konieczności nadawania mu klauzuli wykonalności. Staje się natychmiast wykonalny po upływie terminu do zaspokojenia roszczenia. Popularnym zabezpieczeniem jest weksel własny in blanco (najczęściej nie ma na nim oznaczenia kwoty zobowiązania). Takiemu wekslowi towarzyszy dodatkowe porozumienie (tzw. deklaracja wekslowa) regulująca sposób oraz warunki wypełnienia weksla na wypadek niedokonania płatności przez dłużnika.

Wskazówki. Istnieją pewne zagrożenia. Dokument, któremu brak jednej z ważnych cech weksla, nie może być uznany za taki papier. Wskazana jest daleko posunięta ostrożność oraz staranność, gdy dostajemy wypełniony weksel lub gdy sami wypełniamy otrzymany weksel in blanco.Przed wystąpieniem na drogę sądową należy zażądać od dłużnika wekslowego wykupienia weksla.Szczególnym rodzajem zabezpieczenia jest awal. Polega na zamieszczeniu na wekslu poręczenia wekslowego. Zabezpiecza to zapłatę całości sumy wekslowej lub jej części. W wypadku awalu poręczyciel odpowiada, nawet gdy nieważne jest zobowiązanie.

Kiedy stosować? Bardzo silny instrument, szeroko wykorzystywany w obrocie gospodarczym.Przewłaszczenie na zabezpieczenie. To bardzo popularną forma zabezpieczenia wierzytelności. W obrocie gospodarczym występują dwie jej postaci. Pierwsza polega na przeniesieniu na wierzyciela własności rzeczy. Zaletą takiego rozwiązania jest ochrona interesów właściciela rzeczy (dłużnika lub osoby trzeciej), który uzyskuje gwarancję, że przewłaszczona rzecz będąca przedmiotem zabezpieczenia wróci do niego po spłacie długu. Przedmiotem w tym przypadku nie może być jednak nieruchomość, gdyż nie można jej zbyć warunkowo.

Wskazówki. Zabezpieczenie wierzytelności na własności nieruchomości jest dopuszczalne przy bezwarunkowym jej przeniesieniu na wierzyciela z równoczesnym jego zobowiązaniem się do zwrotnego przeniesienia własności na poprzedniego właściciela po spełnieniu świadczenia przez dłużnika.

Kiedy stosować? Jest to niezwykle trudny do wynegocjowania instrument zabezpieczania należności, szczególnie gdy przedmiotem zabezpieczenia ma być nieruchomość. Jednak jest to najpełniejszy i najbezpieczniejszy sposób zabezpieczania płatności. Najczęściej stosowany jest przy bardzo dużych transakcjach, szczególnie wtedy gdy to dłużnikowi zależy na zawarciu kontraktu i jest gotów przewłaszczyć rzecz na zabezpieczenie.

Gwarancja bankowa. Jest to mocne zabezpieczenie interesów wierzyciela. Polega na zobowiązaniu się banku do zapłaty na rzecz wierzyciela po przedstawieniu żądania zapłaty i dokumentów wskazanych w treści gwarancji. Bank gwarant jest zobowiązany do zaspokojenia wierzyciela niezależnie od ważności zobowiązania dłużnika głównego.Zbliżonym do gwarancji bankowej instrumentem zabezpieczenia płatności jest akredytywa. W wypadku gwarancji bankowej zapłata sumy gwarancyjnej będzie uzasadniona jedynie wtedy, gdy zabezpieczone świadczenie rzeczywiście nie zostało spełnione, co musi być stwierdzone sporządzonym we wskazanej formie żądaniu zapłaty. Wypłata przez bank sumy zabezpieczonej akredytywą nie jest natomiast uzależniona od takiego żądania zapłaty, ale od spełnienia przez beneficjenta wszystkich ustalonych warunków.Zarówno w przypadku gwarancji bankowej jak i akredytywy, wierzyciel uzyskuje bardzo silne zabezpieczenie zaspokojenia roszczeń, niezależnie od ważności zobowiązania głównego.

Wskazówki. To dobry sposób w przypadku pojawienia się wątpliwości co do kondycji finansowej partnera biznesowego. Gwarancja lub akredytywa jest tak naprawdę jednostronnym zobowiązaniem banku. Dzięki temu wierzyciel uzyskuje zabezpieczenie nie tylko co do istnienia długu, lecz również co do zdolności płatniczej dłużnika.

Kiedy stosować?Instrumenty zabezpieczenia płatności, których wykonanie gwarantuje instytucja finansowa - bank, są wykorzystwane głównie przy realizacji dużych transakcji, często w przypadku obrotu zagranicznego. Procedura ich uzyskiwania jest bardzo sformalizowana a sam instrument zalicza się do dość kosztownych narzędzi zabezpieczania realizacji płatności.Egzekucja z aktu notarialnegoWykonanie zobowiązania może być zagwarantowane poprzez złożenie przez dłużnika oświadczenia o poddaniu się egzekucji z aktu notarialnego. Nie stanowi ono zabezpieczenia wierzytelności, ale ułatwia znacząco dochodzenie zapłaty. Oświadczenie ma bowiem moc ostatecznego wyroku sądowego. Po uzyskaniu klauzuli wykonalności (czyli po przeprowadzeniu formalnej kontroli aktu przez sąd) wierzyciel może złożyć wniosek o przeprowadzenie postępowania egzekucyjnego.Oświadczenie o poddaniu się egzekucji może dotyczyć długu istniejącego oraz takiego, który ma powstać. W pierwszym wypadku oświadczenie powinno określać kwotę, ilość rzeczy zamiennych lub oznaczenie rzeczy indywidualnej, jaką dłużnik powinien wydać, oraz termin, w którym dłużnik ma świadczenie spełnić. W drugim wypadku akt powinien wskazywać kwotę, do jakiej dłużnik poddał się egzekucji, określać warunki, w jakich wierzyciel jest upoważniony do egzekucji na podstawie aktu, termin, w którym wierzyciel może wystąpić o nadanie aktowi klauzuli wykonalności.

Wskazówki.Trzeba uważać! W praktyce zdarza się niekiedy, że oświadczenie o poddaniu się egzekucji nie zawiera któregoś z niezbędnych elementów. W takim wypadku oświadczenie dłużnika nie może stanowić samodzielnej podstawy prowadzenia egzekucji, nawet wtedy, gdy zostało sporządzone przez notariusza.

Kiedy stosować? Wykorzystywane jest zazwyczaj przy transakcjach które wymagają formy aktu notarialnego (umowy handlu nieruchomościami). Dość łatwo jest skłonić kontrahenta do złożenia oświadczenia o poddaniu się egzekucji z aktu skutkującego przeniesieniem praw do nieruchomości, szczególnie gdy zapłata ma nastąpić później niż przeniesienie prawa. Procedura uzyskania tytułu wykonawczego jest prosta i szybka.

Swap.To instrument stanowiący swego rodzaju zabezpieczenie płatności w obrocie międzynarodowym, w zmieniających się warunkach ekonomiczno-finansowych. Jest to umowa między co najmniej dwiema stronami, która reguluje okresowe przepływy strumieni pieniężnych według wcześniej określonych zasad. W umowie swap strony mogą ustalić takie elementy, jak waluty płatności, termin zapadalności, cena transakcji, moment rozpoczęcia płatności czy też ich częstotliwość. Klasycznym przykładem umowy swap jest transakcja na zabezpieczenie przed ryzykiem kursowym przez czas w niej określony.Umowa swap występuje w dwóch najczęściej spotykanych odmianach: jako swap stopy procentowej oraz walutowy. Pierwsza polega na wymianie co pewien czasu odsetek, obliczonych od ustalonej kwoty nominalnej swapu (zazwyczaj odsetki wypłacane przez jedną stronę są stałe, a wypłacane przez drugą stronę zmienne), przy czym waluty płatności obu stron są zawsze takie same. Swap walutowy reguluje zazwyczaj wymianę płatności według stałej stopy procentowej w jednej walucie na odsetki według stałej stopy procentowej w innej walucie.Aby jak najpełniej zabezpieczyć płatności, można stosować równocześnie kilka różnych instrumentów. Taka praktyka jest szczególnie uzasadniona w wypadku dużych transakcji. Została ona również powszechnie przyjęta przez banki udzielające wysokich kredytów.

Różnice już na wstępie.Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 15 Jan 2004 11:56:35 GMT

Wprowadzenie tego nowego organu (wstępnego zgromadzenia wierzycieli) przez ustawę z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: ustawa) znacząco zwiększa wpływ wierzycieli niewypłacalnego dłużnika na przebieg prowadzonego postępowania upadłościowego. Dotychczasowa regulacja odrzucała tzw. zasadę autonomii wierzycieli, która, najprościej mówiąc, oznacza przyznanie im prawa decydowania o składzie osobowym organów sprawujących zarząd masą upadłości czy też o sposobie przeprowadzenia likwidacji majątku upadłego. W takim ujęciu decyzje w najważniejszych kwestiach związanych z postępowaniem upadłościowym podejmują wierzyciele, a sąd sprawuje jedynie ogólne zwierzchnictwo, występując w roli nadzorcy, a nie decydenta. Nowa regulacja jest kompromisem między dotychczasową koncepcją, w której cała władza była powierzona sądowi i sędziemu komisarzowi, a całkowitym spełnieniem zasady autonomii wierzycieli. Od momentu zwołania wstępnego zgromadzenia wyznaczanie dalszego kierunku postępowania zostało powierzone wierzycielom, ale decyzję o możliwości i celowości powołania wstępnego zgromadzenia pozostawiono w rękach sądu prowadzącego postępowanie. Sąd zwoła wstępne zgromadzenie wierzycieli dopiero po ustaleniu, że da się wybrać inny niż likwidacja majątku upadłego sposób prowadzenia postępowania, a więc gdy istnieje możliwość zawarcia układu. Sąd nie zwoła wstępnego zgromadzenia, gdy z okoliczności sprawy wynika, że pociągnęłoby to za sobą nadmierne koszty, a także gdy suma wierzytelności spornych przekracza 15 proc. ogólnej sumy wierzytelności. Do uczestnictwa we wstępnym zgromadzeniu wierzycieli mają prawo: dłużnik, tymczasowy nadzorca sądowy bądź zarządca przymusowy (w zależności od tego, który z nich został wybrany na etapie postępowania zabezpieczającego) oraz wierzyciele, których wierzytelności stwierdzone są tytułami egzekucyjnymi. Pozostali wierzyciele, stanowiący w praktyce większość, będą mogli w nim uczestniczyć, jeżeli wykażą, że ich wierzytelności są bezsporne, bądź też uprawdopodobnią ich istnienie. Również w tym wypadku o dopuszczeniu do uczestnictwa we wstępnym zgromadzeniu poszczególnych wierzycieli zadecyduje sąd prowadzący postępowanie. Wolą ustawodawcy było zapewne uzależnienie kierunku prowadzonego postępowania od decyzji podjętych przez samych wierzycieli - mogą oni podjąć uchwałę przesądzającą, czy dalsze postępowanie upadłościowe będzie uwzględniało możliwość zawarcia układu, czy też ma się zakończyć upłynnieniem majątku upadłego i podziałem między wierzycieli uzyskanych z tego środków. Ponadto wierzyciele dopuszczeni do uczestnictwa we wstępnym zgromadzeniu mogą dokonać wiążącego wyboru składu rady wierzycieli, do której zadań należy kontrola działań syndyka, nadzorcy sądowego bądź zarządcy przymusowego. Dotychczas powołanie rady wierzycieli, co do zasady, pozostawione było decyzji sędziego komisarza. Miał on obowiązek powołania tego organu jedynie wtedy, gdy domagali się tego wierzyciele reprezentujący przynajmniej piątą część ogólnej sumy wierzytelności uznanych za uprawdopodobnione. W praktyce bardzo rzadko więc powoływana była rada wierzycieli, co istotnie ograniczało możliwość aktywnej kontroli czynności syndyka przez wierzycieli upadłego. Wierzyciele uczestniczący we wstępnym zgromadzeniu mogą także wyrazić swoją opinię co do wyboru osoby syndyka bądź nadzorcy sądowego czy zarządcy. Chociaż opinia taka nie jest dla sądu wiążąca, to należy przypuszczać, że znacząco wpłynie na jego decyzje. Istotną zmianą jest umożliwienie wierzycielom zawarcia układu już w trakcie wstępnego zgromadzenia wierzycieli, choć ustawa pozwoli na to tylko wtedy, gdy w zgromadzeniu uczestniczy co najmniej połowa wierzycieli mających łącznie trzy czwarte ogólnej sumy wierzytelności stwierdzonych tytułami egzekucyjnymi albo bezspornych lub uprawdopodobnionych. Postępowanie upadłościowe powinno się znacznie skrócić, gdy za zawarciem układu z dłużnikiem opowiada się przeważająca część wierzycieli. Po zawarciu układu na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli sąd wyda postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu, jednocześnie z postanowieniem o zatwierdzeniu układu. Podjęcie przez wstępne zgromadzenie wierzycieli wiążących uchwał dotyczących wyboru sposobu dalszego prowadzenia postępowania, wyboru członków rady wierzycieli oraz zawarcia układu z dłużnikiem będzie możliwe dopiero po ustaleniu, iż spełnione zostały wymagania dotyczące kworum oraz ogólnej wysokości wierzytelności reprezentowanych na zgromadzeniu - to na podstawie spisu wierzytelności sporządzonego przez tymczasowego nadzorcę sądowego albo pod nadzorem sędziego komisarza. Wstępnemu zgromadzeniu zawsze przewodniczy sędzia. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy nie ulega ono odroczeniu, a ponowne jego wyznaczenie możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych wypadkach. Nieobecność dłużnika, nawet usprawiedliwiona, nie stanowi przeszkody do odbycia zgromadzenia i podjęcia uchwał. Uchwały wstępnego zgromadzenia wierzycieli są wiążące dla sądu prowadzącego postępowanie, a odstąpić od nich można po stwierdzeniu sprzeczności podjętej uchwały z prawem. Postanowienie sądu stwierdzające sprzeczność uchwały z obowiązującym prawem nie podlega zaskarżeniu (art. 47 w zw. z art. 35 ustawy). Tym samym decyzja sądu w tej kwestii staje się ostateczna. Możliwość kwestionowania zgodności z prawem uchwał wstępnego zgromadzenia powstanie dopiero na etapie ewentualnego zażalenia na postanowienie kończące postępowanie w sprawie ogłoszenia upadłości (art. 54).

Początkowy etap: zgłoszenie wniosku.Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 15 Jan 2004 11:54:07 GMT

Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze Początkowy etap: zgłoszenie wniosku RYS. JÓZEF KACZMARCZYK Poprzednie relacje PAWEŁ ZIEŃ Już niebawem wniosek o ogłoszenie upadłości będzie zgłaszany wedle nowych przepisów. Ustawa z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: ustawa) utrzymała podstawową zasadę, że z wnioskiem o ogłoszenie upadłości może wystąpić dłużnik oraz każdy z jego wierzycieli, a w wypadku osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, także każdy, kto sam lub łącznie z innymi ma prawo je reprezentować, a w wypadku osoby prawnej, spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, będących w stanie likwidacji - także każdy z likwidatorów. Jeśli chodzi o wskazane spółki, wniosek będzie mógł złożyć również każdy ze wspólników, ale tylko odpowiadający bez ograniczenia za zobowiązania spółki. Nowością jest natomiast wskazanie trzech innych podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku, tj.: · ministra właściwego do spraw skarbu państwa (dotyczy jednoosobowej spółki skarbu państwa), · kuratora ustanowionego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (chodzi o osobę prawną wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego), · organu udzielającego pomocy publicznej (dotyczy dłużnika, któremu udzielono tej pomocy o wartości przekraczającej 100 tys. euro). W razie śmierci przedsiębiorcy, wniosek o ogłoszenie jego upadłości będzie mógł złożyć - tak jak dotychczas - każdy z jego wierzycieli i spadkobierca, a także - co jest nowością - małżonek i każde z jego rodziców lub dzieci, choćby nie dziedziczyli po nim spadku. W szczególnych rodzajach postępowania upadłościowego wniosek będzie mogła złożyć Komisja Nadzoru Bankowego - i tylko ona - gdy upadłość dotyczy banku, oraz Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, gdy upadłość dotyczy zakładów ubezpieczeń, przy czym prawo to przysługuje także innym podmiotom na zasadach ogólnych. Zachowany został obowiązek dłużnika (a w wypadku osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej i wyposażonych w zdolność prawną - każdego, kto ma prawo je reprezentować) do złożenia wniosku o uznanie go za upadłego. Obowiązek ten powinien być wykonany w terminie dwóch tygodni od dnia wystąpienia podstawy do ogłoszenia upadłości, z zagrożeniem odpowiedzialności osobistej tychże osób za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia go w terminie. Przewidziana jest także odpowiedzialność karna za zawinione niezłożenie wniosku w terminie. Od 1 października 2003 r. zdecydowanie poszerzony zostanie zakres danych, jakie powinny znaleźć się we wniosku. Oprócz elementów dotychczas wymaganych (danych identyfikujących dłużnika oraz osoby uprawnione do jego reprezentacji, określenia miejsca, w którym znajduje się przedsiębiorstwo i majątek dłużnika oraz wskazania okoliczności, które uzasadniają wniosek i ich uprawdopodobnienie) powinien on zawierać również informację, czy dłużnik jest spółką publiczną (w rozumieniu przepisów prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi) oraz informację, czy dłużnik jest uczestnikiem systemu płatności lub systemu rozrachunku papierów wartościowych (w rozumieniu ustawy o ostateczności rozrachunku w systemie płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami). W konsekwencji, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości pochodzi od dłużnika, zgłaszający jest obowiązany dodatkowo dołączyć dane świadczące o jego sytuacji prawnej i ekonomicznej, jak choćby: aktualny wykaz majątku z szacunkową wyceną jego składników; aktualne sprawozdanie finansowe lub bilans na dzień nie późniejszy niż trzydzieści dni przed złożeniem wniosku; spis wierzycieli z listą ich zabezpieczeń; spis podmiotów zobowiązanych majątkowo wobec dłużnika; oświadczenia o spłatach wierzytelności lub innych długów dokonanych w terminie sześciu miesięcy przed dniem złożenia wniosku; wykaz tytułów egzekucyjnych oraz tytułów wykonawczych przeciwko dłużnikowi; miejsca zamieszkania i adresy reprezentantów spółki lub osoby prawnej i likwidatorów, jeśli są ustanowieni; informację o postępowaniach dotyczących ustanowienia na majątku dłużnika hipotek, zastawów, zastawów rejestrowych i zastawów skarbowych oraz innych obciążeń podlegających wpisowi w księdze wieczystej lub w rejestrach, a także o innych postępowaniach sądowych lub administracyjnych dotyczących majątku dłużnika. Dodatkowo - to nowość - dłużnik, składając wniosek, jest obowiązany złożyć pisemne oświadczenie co do prawdziwości danych zawartych we wniosku pod rygorem odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wskutek podania w nim nieprawdziwych danych. Wierzyciel natomiast do podstawowych danych dołączy uprawdopodobnienie swojej wierzytelności. Nie jest on zobowiązany do wskazania, czy dłużnik jest uczestnikiem systemu płatności lub systemu rozrachunku papierów wartościowych. Już na etapie składania wniosku o ogłoszenie upadłości należy podjąć decyzję, czy wnosi się o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, czy też o upadłość połączoną z likwidacją majątku dłużnika. Jeżeli składający wniosek przyjmuje pierwszą z możliwości, powinien - gdy jest wierzycielem - dołączyć do niego wstępne propozycje układowe. Jeśli z wnioskiem występuje dłużnik, dołącza propozycje układowe wraz z propozycjami finansowania wykonania układu oraz rachunek przepływów pieniężnych za ostatnie dwanaście miesięcy, gdy był obowiązany do prowadzenia dokumentacji umożliwiającej sporządzenie takiego rachunku. Do dłużnika nie stosuje się przepisów o zwolnieniu od kosztów sądowych. Nadto jego wniosek nienależycie opłacony (a także nieodpowiadający innym wymogom ustawowym) będzie zwrócony bez wzywania o jego opłacenie (lub uzupełnienie). Jest to jeden ze sposobów uniknięcia tzw. grania terminami. Jeżeli wierzyciel cofnie wniosek o ogłoszenie upadłości po wykonaniu zobowiązań przez dłużnika (a także gdy wniosek zostanie oddalony na podstawie art. 12 ustawy - opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10 proc. wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika, lub na podstawie art. 13 ustawy - majątek dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania lub jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania), dłużnik zostanie obciążony kosztami sądowymi. Ponadto będzie obowiązany do zwrotu kosztów poniesionych przez wierzyciela. Ustawa zawiera także przepisy, które mają przeciwdziałać składaniu wniosków w złej wierze lub zbyt pochopnie. Wiadomo powszechnie, że w dzisiejszym stanie prawnym wierzyciele często uważali wniosek o ogłoszenie upadłości za silniejsze narzędzie nacisku na dłużnika, niż proste dochodzenie należności. Przeciwdziałać składaniu przez wierzycieli wniosków w złej wierze ma przepis, zgodnie z którym sąd nie tylko oddali taki wniosek oraz obciąży wierzyciela kosztami postępowania, ale także będzie mógł nakazać mu złożenie publicznego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. W takiej sytuacji dłużnikowi, a także osobie trzeciej będzie przysługiwało przeciwko wierzycielowi roszczenie o naprawienie szkody wywołanej zgłoszeniem wniosku w złej wierze.

Postępowanie zabezpieczające.Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 15 Jan 2004 11:50:45 GMT

Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze Postępowanie zabezpieczające PAWEŁ LITWIŃSKI Obligatoryjne postępowanie zabezpieczające jest absolutną nowością przewidzianą przez prawo upadłościowe i naprawcze. Jest częścią postępowania zainicjowanego zgłoszeniem wniosku o ogłoszenie upadłości, a kończącego się jej ogłoszeniem. Przepisy regulujące postępowanie zabezpieczające znalazły swoje systemowe wyodrębnienie w dziale IV ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. nr 60. poz. 535; dalej: ustawa). Kategoryczne brzmienie przepisu art. 36 ustawy nakazuje sądowi przeprowadzenie z urzędu postępowania zabezpieczającego w każdym wypadku wszczęcia postępowania o ogłoszenie upadłości. Ma ono zatem charakter obligatoryjny i nie jest uzależnione od dodatkowego wniosku uczestnika postępowania, z pewnymi zastrzeżeniami, o czym niżej. Interpretacja wskazanego przepisu w zestawieniu z kolejnymi postanowieniami daje podstawę do stwierdzenia, iż nakaz przeprowadzenia postępowania zabezpieczającego z urzędu należy rozumieć jako obowiązek sądu zbadania, czy należy zastosować któryś z dopuszczalnych sposobów zabezpieczenia. Nie nakłada on jednak na sąd bezwzględnego obowiązku ustanowienia konkretnego zabezpieczenia. W sprawach nieuregulowanych w ustawie odsyła ona do odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu zabezpieczającym. Poszczególne czynności sądu w zakresie ustanawiania zabezpieczeń ustawa uzależnia od tego, czy wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony przez samego dłużnika, czy przez któregokolwiek z jego wierzycieli. Po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości przez dłużnika sąd niezwłocznie dokonuje zabezpieczenia jego majątku. W tym wypadku zabezpieczenie majątku (rozumiane jako ustanowienie konkretnego zabezpieczenia) jest obligatoryjne. Jeśli natomiast wniosek o ogłoszenie upadłości złożył wierzyciel, sąd może uzależnić dokonanie zabezpieczenia od uprawdopodobnienia przez niego, że istnieją podstawy do ogłoszenia upadłości. Omawiany przepis przyznaje zatem sądowi uprawnienie do odmowy dokonania zabezpieczenia, gdy wniosek wierzyciela nie zawiera uprawdopodobnienia podstawy do ogłoszenia upadłości. Niejasny jest jednak stosunek tego przepisu do art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, który nakazuje we wniosku o ogłoszenie upadłości wskazanie okoliczności uzasadniających wniosek oraz ich uprawdopodobnienie. Pojawia się zatem wątpliwość co do stosunku kategorii "podstawy do ogłoszenia upadłości" do kategorii "okoliczności, które uzasadniają wniosek o ogłoszenie upadłości". Wydaje się bowiem, iż podstawy do ogłoszenia upadłości są właśnie podzbiorem okoliczności uzasadniających wniosek o ogłoszenie upadłości, i to okoliczności w ramach tej kategorii najważniejszych (pozostałe to np. istnienie stosunku zobowiązaniowego akurat między dłużnikiem a składającym wniosek wierzycielem). W konsekwencji każdy prawidłowo złożony wniosek o ogłoszenie upadłości powinien wskazywać okoliczności, które ten wniosek uzasadniają, w tym podstawy ogłoszenia upadłości oraz ich uprawdopodobnienie. Żądanie w omawianym przepisie od wierzyciela dodatkowego uprawdopodobnienia, że istnieją podstawy ogłoszenia upadłości, wydaje się zatem dyskusyjne. Podstawowym sposobem zabezpieczenia jest ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego, a stosowanie innych, co do zasady bardziej radykalnych sposobów zabezpieczenia uzależnione jest od dodatkowych przesłanek, których wystąpienie podlegać będzie każdorazowej ocenie sądu. Jeśli wniosek o ogłoszenie upadłości złoży dłużnik, to zgodnie z art. 38 ust. 2 sąd zabezpiecza majątek dłużnika przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego, do którego każe stosować następujące przepisy ustawy: · określające, kto może zostać syndykiem, nadzorcą sądowym albo zarządcą (art. 157), · odnoszące się do powoływania zastępców wymienionych organów postępowania upadłościowego (art. 159), · umocowujące te organy do działania w imieniu własnym, ale na rachunek upadłego, w sprawach dotyczących masy upadłości i wyłączenia ich odpowiedzialności za takie zobowiązania, z jednoczesnym ustanowieniem odpowiedzialności za wyrządzoną przez te organy szkodę (art. 160), · określające prawo do wynagrodzenia za wykonane czynności (art. 162), · regulujące tryb orzekania o wynagrodzeniu i prawie do zaliczek (art. 164 - 167), · wyznaczające obowiązki sprawozdawcze względem sędziego komisarza (art. 168), · regulujące odwoływanie wskazanych organów i ich następców (art. 170 -172). Ustawa każe ponadto stosować do tymczasowego nadzorcy sądowego przepisy określające szczegółowe uprawnienia i kompetencje nadzorcy sądowego. I tak, tymczasowy nadzorca sądowy powinien niezwłocznie podjąć czynności nadzorcze, a ponadto sporządzić sprawozdanie finansowe na dzień poprzedzający ogłoszenie upadłości. W ramach prowadzonego nadzoru nadzorca może w każdym czasie kontrolować czynności upadłego, a także przedsiębiorstwo upadłego i sprawdzać, czy mienie upadłego, które nie jest częścią przedsiębiorstwa, jest dostatecznie zabezpieczone przed zniszczeniem. Dodatkowo, w ramach postępowania zabezpieczającego, sąd może zawiesić prowadzone przeciwko dłużnikowi egzekucje, zmienić lub uchylić zarządzenia tymczasowe wydane w celu zabezpieczenia roszczeń pieniężnych, w szczególności przez uchylenie dokonanych zajęć (nie dotyczy to egzekucji świadczeń alimentacyjnych, rent za wywołanie choroby, niezdolności do pracy, kalectwa lub śmierci lub należności za pracę). Ustawa przyznaje ponadto sądowi uprawnienie do stosowania innych sposobów zabezpieczenia. W szczególności gdy zachodzi obawa, że dłużnik będzie ukrywał swój majątek lub w inny sposób działał na szkodę wierzycieli, a także gdy dłużnik nie wykonuje poleceń tymczasowego nadzorcy sądowego, sąd może zabezpieczyć majątek dłużnika przez ustanowienie zarządu przymusowego. Ustanawiając zabezpieczenie przez zarząd przymusowy, sąd wyznacza zarządcę przymusowego oraz określa zakres i sposób wykonywania tego zarządu. Sam zarządca obowiązany jest niezwłocznie złożyć wniosek o wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym. Jeżeli ustanowiono zabezpieczenie przez zarząd przymusowy, dłużnik zachowuje prawo wykonywania czynności zwykłego zarządu oraz korzystania ze swego mienia. Czynności dłużnika przekraczające zakres zwykłego zarządu są zaś nieważne (jak należy przyjąć, jest to nieważność bezwzględna - z mocy prawa, ze skutkiem ex tunc). Ramy tego artykułu nie pozwalają na bardziej wnikliwą analizę kategorii czynności zwykłego zarządu oraz tych, które ten zarząd przekraczają. Jakiekolwiek uogólnienia w tym zakresie są niewskazane, a każdy przypadek należy oceniać indywidualnie. To, co dla jednego przedsiębiorcy ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej działalności jest czynnością zwykłego zarządu, dla innego może już stanowić czynność ten zarząd przekraczającą. Zabezpieczenie dokonane na etapie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości ma zakres ograniczony czasowo. Po ogłoszeniu upadłości zabezpieczenia w postaci ustanowienia tymczasowego nadzorcy sądowego albo zarządu przymusowego upadają z chwilą objęcia majątku upadłego dłużnika w zarząd przez syndyka albo zarządcę, albo objęcia nadzoru przez nadzorcę sądowego. Inne zabezpieczenia zastosowane przez sąd po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości upadają z dniem ogłoszenia upadłości. Ustawodawca przewidział środek odwoławczy w postaci zażalenia na każde postanowienie co do sposobu zabezpieczenia.

Po kolei.Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 15 Jan 2004 11:49:23 GMT

Zasadniczą funkcją postępowania upadłościowego jest możliwie najpełniejsze zaspokojenie roszczeń wierzycieli. W nowym prawie upadłościowym i naprawczym (ustawa z 28 lutego 2003 r., Dz. U. nr 60, poz. 535; dalej: ustawa) funkcję tę ustawodawca podniósł do rangi zasady, umieszczając ją w art. 2 obok zasady dążenia do zachowania - gdy jest to racjonalne - dotychczasowego przedsiębiorstwa dłużnika. Zasada możliwie najpełniejszego zaspokojenia wierzycieli, której służą przepisy odnoszące się do wszystkich stadiów postępowania upadłościowego, znajduje również odbicie w ustawowo ustalonym sposobie podziału funduszów masy, choć w postaci nieco szczególnej. Przez wprowadzenie szczególnej kolejności zaspokajania wierzycieli ustawodawca przyznaje bowiem niektórym pierwszeństwo, narażając tym samym pozostałych na utratę możliwości odzyskania należności. Konstrukcja ta wynika z założenia, że pewne należności powinny mieć pierwszeństwo przed pozostałymi, "zwykłymi", ponieważ zapewniają środki na prowadzenie postępowania upadłościowego albo chronią słabszych uczestników obrotu lub też zabezpieczają interesy fiskusa. Zachowuje się podział należności i wierzytelności na odrębne kategorie. Gdy suma funduszów masy upadłości nie wystarcza na spłatę wszystkich długów, należności dalszych kategorii zaspokaja się dopiero po pokryciu w całości kategorii poprzednich. Jeżeli suma nie wystarcza na zaspokojenie w całości konkretnej kategorii, należności z niej spłaca się proporcjonalnie do wysokości każdej z nich. W nowej ustawie zredukowano liczbę kategorii z dziesięciu do czterech, z których dwie pierwsze grupują należności uprzywilejowane, czwarta najmniej istotne, w trzeciej, najbardziej ogólnej, mieszczą się natomiast wszystkie pozostałe długi upadłego. Kolejność zaspokojenia wierzycieli z masy upadłości reguluje art. 342 ustawy. Zgodnie z nim w kategorii pierwszej znajdują się zarówno tzw. koszty masy (tak jak w starym prawie upadłościowym), do których należą koszty postępowania upadłościowego, należności pracownicze, w tym składki na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i chorobowe, renty i zobowiązania alimentacyjne, jak i tzw. długi masy objęte dotychczas kategorią drugą - obejmującą należności powstałe wskutek czynności syndyka albo zarządcy, należności z umów wzajemnych, których wykonania zażądał syndyk, bezpodstawnego wzbogacenia masy czy należności powstałe z czynności upadłego dokonanych za zgodą nadzorcy. W kategorii pierwszej umieszczono też należności rolników z tytułu umów o dostarczenie produktów z własnego gospodarstwa za ostatnie dwa lata. Kategoria druga nowego prawa (powtórzenie dotychczasowej kategorii trzeciej) obejmuje podatki i inne daniny publiczne, a także niepodlegające zaspokojeniu w kategorii pierwszej składki ZUS za ostatni rok przed ogłoszeniem upadłości. Trzecia, ogólna, kategoria odpowiada kategorii szóstej dotychczasowego prawa. Do niej właśnie trafia większość wierzytelności szeregowych wierzycieli upadłego. Wreszcie w kategorii czwartej znajdą się należności ujęte dotychczas w kategorii siódmej, ósmej i dziewiątej. Ustawa wprowadziła odrębny tryb zaspokajania należności zabezpieczonych rzeczowo bezpośrednio z ceny uzyskanej ze sprzedaży przedmiotu zabezpieczenia. Tym samym skróciła się kolejka wierzycieli zaspokajanych z masy upadłości. Oznacza to także, że nie mają odpowiedników w nowej ustawie kategorie 2a i 2b, które odnosiły się do takich wierzytelności. Ponieważ ryzyko niedostatku, choroby i śmierci zostało objęte zabezpieczeniem społecznym, z katalogu należności zaspokajanych z masy usunięto kategorię piątą, obejmującą koszty ostatniej choroby i pogrzebu upadłego, zmarłego na sześć miesięcy przed ogłoszeniem upadłości. Tak radykalne ograniczenie liczby kategorii w niewielkim stopniu zmodyfikuje sytuację poszczególnych grup wierzycieli. Przesunięcie "zwykłych" wierzycieli z kategorii szóstej do trzeciej wynika bowiem z: · skonsolidowania w jedną dotychczasowych dwóch pierwszych kategorii, · wyeliminowania kategorii czwartej, która od nowelizacji w 1995 r. była kategorią pustą, pozostawioną jedynie dla zachowania numeracji, · usunięcia kategorii piątej obejmującej koszty ostatniej choroby i pogrzebu upadłego, a więc przypadki niezwykle rzadkie. Wierzytelności "zwykłe" zaspokajane będą zatem praktycznie w tej samej kolejności co dotychczas. Dokonane zmiany należy jednak ocenić pozytywnie. Połączenie dwóch pierwszych kategorii w jedną zbiorczą jest uzasadnione konstrukcyjnie, skoro należności z nich stanowią jednolitą grupę tzw. zobowiązań masy, z wyjątkiem należności pracowniczych, alimentacyjnych i nowo wprowadzonych "rolniczych", które uprzywilejowane zostały z aksjologicznych raczej niż konstrukcyjnych względów. Za niezbyt fortunne uznać należy jedynie umieszczenie we wspólnej kategorii należności spłacanych dotychczas w trzech ostatnich kategoriach. W szczególności trudno zrozumieć, dlaczego odsetki niezaspokojone w wyższych kategoriach mają być spłacone w tej samej kolejności co grzywny i kary nałożone na upadłego. W praktyce zmniejszy to stopień zaspokojenia wierzycieli z odsetek, a tym samym to właśnie oni odpowiadać będą za przewinienie ich dłużnika. Trudno odnaleźć dla tej regulacji uzasadnienie inne niż chęć zabezpieczenia za wszelką cenę interesów fiskusa, i bez tego przepisu znacznie uprzywilejowanego w postępowaniu upadłościowym. Nie wiadomo, czy pocieszająca jest refleksja, że regulowanie należności z czwartej kategorii i tak będzie rzadkością. Podobnie jak w dotychczasowym stanie prawnym syndyk może zaspokajać należności pierwszej kategorii w miarę wpływu do masy stosownych sum (a więc jeszcze przed sporządzeniem planu podziału), nowa ustawa wymaga jednak zgody na to sędziego komisarza. Należności pierwszej kategorii mogą być spłacane przed sporządzeniem planu podziału, wyłącznie gdy fundusz masy wystarcza na zaspokojenie ich wszystkich. W przeciwnym razie nastąpi to dopiero w drodze planu podziału funduszów masy. Wyjątkiem są bieżące koszty postępowania upadłościowego, pokrywane natychmiast w miarę posiadanych funduszy bez konieczności uzyskania zgody sędziego komisarza i bez względu na to, czy środków wystarcza na pokrycie innych należności pierwszej kategorii. To pozwoli uniknąć zdarzających się dotychczas patowych sytuacji, w których dalsze prowadzenie postępowania było niemożliwe, bo brakowało bieżących środków na pokrycie kosztów postępowania. Koszty te mogły być pokrywane dopiero wówczas, gdy fundusze wystarczały na zaspokojenie wszystkich należności kategorii pierwszej i drugiej. Nowy przepis, dając bezwzględny prymat kosztom postępowania, działać będzie w praktyce na korzyść wszystkich wierzycieli, dla których szybkość postępowania jest przecież najważniejsza.

Ostatni będą pierwszymi.Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:23:30 GMT

upadłości. Wierzyciel mający zabezpieczenie rzeczowe musi więc czekać na ustalenie ogólnego planu podziału i dopiero potem może być zaspokojony w uprzywilejowanej wprawdzie kategorii 2a (należności publicznoprawne) lub 2b (pozostałe należności), ale już po spłaceniu wierzycieli z kategorii pierwszej i drugiej. Jedynie wierzytelności zabezpieczone zastawem rejestrowym mogą być regulowane poza procedurą podziału. Jeżeli jednak np. jedna nieruchomość obciążona jest wieloma hipotekami, których suma przekracza wartość nieruchomości, wierzyciele hipoteczni mogą być - według obecnych przepisów - całkowicie spłaceni, bez względu na wysokość ceny uzyskanej ze sprzedaży obciążonej nieruchomości, jeśli tylko stan masy upadłości na to pozwala. Tracą na tym pozostali wierzyciele. W dzisiejszym stanie prawnym wierzyciele rzeczowi mogą zatem uzyskać kwotę nieporównanie niższą niż kwota ich wierzytelności albo znacznie przekraczającą wartość przedmiotu zabezpieczenia. Jedno i drugie przeczy sensowi zabezpieczeń rzeczowych, które w obrocie uchodzą i powinny uchodzić na najpewniejsze. Opisane zasady zmienia nowe prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: ustawa). Od 1 października 2003 r. sumy uzyskane ze zbycia rzeczy i praw obciążonych hipoteką, zastawem, zastawem skarbowym, zastawem rejestrowym i hipoteką morską przeznacza się dla wierzycieli, których należności były zabezpieczone na zbytych rzeczach lub prawach. Wierzytelności te zwróci się im od razu po odliczeniu kosztów związanych ze sprzedażą, a gdy są zabezpieczone na nieruchomości lub na statku morskim - po spłaceniu ponadto wierzytelności alimentacyjnych oraz sum należnych pracującym na sprzedawanej nieruchomości lub statku (ale tylko za ostatnie trzy miesiące, w maksymalnej wysokości trzykrotnego minimalnego wynagrodzenia) i po zaspokojeniu rent. Jeżeli dana rzecz lub prawo jest przedmiotem kilku zabezpieczeń, wierzytelności spłacane będą z ceny uzyskanej ze sprzedaży w kolejności przysługującego im pierwszeństwa. Wierzytelności zabezpieczone hipoteką będą pokrywane zgodnie z ustawą o księgach wieczystych i hipotece w kolejności od najstarszej do najnowszej. Przy zastawie będzie odwrotnie - zgodnie z art. 310 kodeksu cywilnego zastaw ustanowiony później będzie spłacany przed wcześniejszym, chyba że późniejszy zastawnik działał w złej wierze. Dopiero ewentualna nadwyżka pozostała z ceny sprzedaży zostanie przelana do masy upadłości. Tryb ten pozwoli uniknąć sytuacji, w której sumy uzyskane ze sprzedaży przedmiotu zabezpieczenia są następnie wykorzystane w pierwszej kolejności do spłaty należności za pracę czy kosztów postępowania upadłościowego, co pozbawia wierzyciela możliwości zaspokojenia jego własnych - zabezpieczonych rzeczowo - wierzytelności. Rozwiązanie to uniemożliwia również zaspokojenie się przez wierzyciela rzeczowego z funduszów masy, jeśli nie jest on jednocześnie wierzycielem osobistym upadłego. Jedynie wierzyciel osobisty, którego wierzytelność jest również zabezpieczona rzeczowo, będzie miał prawo otrzymać z funduszów masy upadłości kwotę, której nie dostał z przedmiotu zabezpieczenia. Jeszcze korzystniej uregulowany jest w ustawie sposób spłacania zastawnika z przedmiotu zastawu rejestrowego. Może on przejąć przedmiot zastawu albo zbyć go w przetargu publicznym (przewidzianym w ustawie o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów), jeśli umowa o ustanowienie zastawu przewiduje taką formę zaspokojenia zastawnika. Gdy przedmiot zastawu znajduje się w posiadaniu zastawnika lub osób trzecich, sędzia komisarz może wyznaczyć zastawnikowi czas na sprzedaż, a potem zajmie się nią syndyk. Suma ze sprzedaży jest dzielona zgodnie z przepisami o podziale sumy ze sprzedaży przedmiotu zabezpieczenia. Jeżeli natomiast przedmiot zastawu ma syndyk, a wierzycielowi na mocy umowy zastawniczej służy prawo przejęcia przedmiotu zastawu, sędzia komisarz wyznacza wierzycielowi termin na dokonanie przejęcia; potem przedmiot zastawu sprzedaje syndyk. Gdy wierzycielowi służy prawo sprzedaży przedmiotu w trybie przetargu publicznego, sprzedaż przeprowadza syndyk. Na sposób spłaty wierzycieli rzeczowych ma wpływ ogólne założenie ustawy, że przedsiębiorstwo upadłego powinno być sprzedane jako całość. Sprzeczność powyższego uregulowania z zasadą odrębnego upłynniania przedmiotów zabezpieczeń rzeczowych została rozwiązana w ten sposób, że wartość składników przedsiębiorstwa obciążonych prawami rzeczowymi ujawnia się w umowie sprzedaży przedsiębiorstwa, a następnie z ceny uzyskanej za obciążone składniki przy zbyciu przedsiębiorstwa zaspokajani są wierzyciele rzeczowi. Ustawa przewiduje możliwość sprzedaży przedmiotu obciążonego zastawem rejestrowym razem z przedsiębiorstwem, jeżeli jest ona korzystniejsza niż sprzedaż oddzielna. W takim wypadku zastawnik pozbawiony zostaje prawa przejęcia czy sprzedaży w trybie przetargu publicznego. W zamian może otrzymać - podobnie jak przy innych zabezpieczeniach rzeczowych - z części ceny uzyskanej ze sprzedaży przedsiębiorstwa kwotę odpowiadającą wartości przedmiotu zastawu. Reasumując: Z jednej strony ustawa zagwarantowała prawo wierzyciela rzeczowego do otrzymania należności z przedmiotu zabezpieczenia, z drugiej - wyłączyła prawo takiego wierzyciela do korzystania z ogólnej masy upadłości, jeśli nie jest on jednocześnie wierzycielem osobistym. Taka konstrukcja powinna zadowolić zarówno wierzycieli rzeczowych, jak i pozostałych. Zastosowane rozwiązanie może również spowodować wzrost zaufania kredytodawców do rzeczowych form zabezpieczenia, co ułatwiłoby przedsiębiorcom pozyskiwanie środków kredytowych.

Restrukturyzacja zobowiązań

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:20:39 GMT

Postępowanie naprawcze to szczególny, nowy typ postępowania o charakterze pozasądowym. Ma na celu przywrócenie przedsiębiorcy zdolności do konkurowania na rynku, gdy nie zachodzą jeszcze przesłanki do ogłoszenia upadłości, ale z okoliczności wynika, że jeśli stan ten utrzymywać się będzie przez jakiś czas, to nieuchronnie doprowadzi do upadłości. Postępowanie to kierowane jest zatem do tych przedsiębiorców, którzy chcąc zapewnić sobie możliwość kontynuowania dotychczasowej działalności, zmuszeni są do jej restrukturyzacji, w tym przede wszystkim restrukturyzacji ciążących na nich zobowiązań, która następuje poprzez układ zawarty z wierzycielami. Podstawowym obowiązkiem przedsiębiorcy, chcącego skorzystać z restrukturyzacji zobowiązań w ramach postępowania naprawczego, jest przygotowanie i złożenie w sądzie tzw. planu naprawczego wraz z oświadczeniem o wszczęciu postępowania naprawczego. Plan ten powinien składać się z dwóch części: sposobu naprawy, przedsiębiorstwa oraz uzasadnienia. Jeśli chodzi o sposób naprawy to obejmuje on: · restrukturyzację zobowiązań, · restrukturyzację majątku, · restrukturyzację zatrudnienia. Do określenia sposobów restrukturyzacji zobowiązań należy stosować odpowiednio przepisy o restrukturyzacji zobowiązań w drodze układu zawieranego w postępowaniu upadłościowym. Przedmiotowe propozycje mogą obejmować w szczególności: · odroczenie wykonania zobowiązań, · rozłożenie spłaty długów na raty, · zmniejszenie sumy długów, · konwersję wierzytelności na udziały lub akcje, · zmianę, zamianę lub uchylenie prawa zabezpieczającego określoną wierzytelność. Propozycje restrukturyzacji majątku przedsiębiorcy powinny wskazywać, jaka jego część zostanie zbyta, wydzierżawiona lub wynajęta, a ponadto sposoby zbycia oraz na co zostaną przeznaczone uzyskane środki. Propozycje restrukturyzacji zatrudnienia powinny natomiast wskazywać ogólną liczbę zatrudnionych, liczbę pracowników zwalnianych oraz konsekwencje finansowe tych zmian. Przedmiotem negocjacji z wierzycielami są wyłącznie propozycje dotyczące restrukturyzacji zobowiązań. One też mogą być jedynie przedmiotem układu, który może zostać zawarty między przedsiębiorcą a jego wierzycielami. Same negocjacje z wierzycielami oraz ich rezultat - zawarcie układu - są przedmiotem obrad zgromadzenia wierzycieli. Termin zwołania zgromadzenia wierzycieli określa sam przedsiębiorca w porozumieniu z wyznaczonym nadzorcą sądowym. Przedsiębiorca też decyduje o udziale w zgromadzeniu poszczególnych wierzycieli, bowiem mają prawo uczestniczyć w nim wierzyciele poinformowani przez przedsiębiorcę o terminie i miejscu zwołania zgromadzenia oraz ci, którzy co prawda nie zostali o tym zawiadomieni, ale zgłoszą nadzorcy sądowemu swoje uczestnictwo, a przedsiębiorca nie zaprzeczy istnieniu ich wierzytelności. O terminie i miejscu zgromadzenia przedsiębiorca zawiadamia listem poleconym lub za dowodem doręczenia, co najmniej dwa tygodnie przed planowanym terminem zgromadzenia. Samo zgromadzenie prowadzi nadzorca sądowy, on też sporządza listę wierzytelności. Głosowanie na zgromadzeniu wierzycieli może, ale nie musi, odbywać się w grupach wierzycieli. Podziału na grupy dokonuje przedsiębiorca. Wierzyciele głosują sumą wierzytelności, jaką umieszczono na liście wierzytelności, a wierzyciele, którzy nie zostali umieszczeni na liście, lecz zgłosili swój udział w zgromadzeniu, głosują sumą zgłoszonych wierzytelności do wysokości niezaprzeczonej przez przedsiębiorcę. Dla przyjęcia układu konieczne jest uzyskanie większości wierzycieli uprawnionych do uczestniczenia w zgromadzeniu, dysponujących jednocześnie dwiema trzecimi ogólnej sumy wierzytelności, uprawniających do głosowania. Nieprzyjęcie układu nie wyklucza ponownego zwołania zgromadzenia wierzycieli, na którym dopuszcza się zgłoszenie nowych propozycji restrukturyzacji zobowiązań oraz innych zmian w planie naprawczym. Oznacza to, że nie można ponownie głosować nad tymi samymi propozycjami. W razie niestawiennictwa wierzyciela na ponownym zgromadzeniu głos oddany przez niego na pierwszym zgromadzeniu zachowuje moc przy obliczaniu wyników głosowania, jeżeli nowe propozycje są dla niego nie mniej korzystne od tych, nad którymi wcześniej głosował. Ochronie wierzycieli służy przepis przewidujący możliwość zgłoszenia zarzutów przeciwko układowi. Takie uprawnienie przysługuje wierzycielom, którzy mogli wziąć udział w zgromadzeniu, a także pozostałym, w szczególności tym, którzy zgłosili swoje uczestnictwo w zgromadzeniu, lecz przedsiębiorca zaprzeczył istnieniu wierzytelności. Wierzyciele z tej ostatniej grupy muszą jednak wykazać, że zawarcie układu może im utrudnić dochodzenie roszczeń od przedsiębiorcy. Zarzuty wnosi się do sądu w terminie tygodnia od dnia zawarcia układu. Dla wierzycieli, którzy nie zostali zawiadomieni o zgromadzeniu, termin ten biegnie od dnia obwieszczenia o terminie rozprawy w przedmiocie zatwierdzania układu. Sąd zatwierdza przyjęty przez wierzycieli układ po przeprowadzeniu rozprawy. W szczególnych sytuacjach wskazanych w ustawie sąd odmawia zatwierdzenia układu, co wywołuje takie same skutki jak uchylenie układu. Wierzyciele będą zatem mogli dochodzić od przedsiębiorcy swych wierzytelności w pełnej wysokości. W razie odmowy zatwierdzenia układu z tego powodu, że brak było podstaw do prowadzenia postępowania naprawczego, gdy przedsiębiorca nie złożył wymaganych w sprawie dokumentów, gdy dane zawarte w dokumentach i oświadczeniach przedsiębiorcy były nieprawdziwe, bądź też gdy przedsiębiorca zbył lub obciążył swe mienie albo udzielił niektórym wierzycielom większych korzyści, odsetki od zobowiązań przedsiębiorcy należne za okres postępowania naprawczego przysługują w podwójnej wysokości. Przyjęty przez wierzycieli i zatwierdzony przez sąd układ wiąże wszystkich wierzycieli, którzy zostali zawiadomieni o zgromadzeniu, na którym doszło do zawarcia układu, oraz tych, którzy zgłosili nadzorcy sądowemu swoje uczestnictwo w zgromadzeniu, a przedsiębiorca nie zaprzeczył istnieniu ich wierzytelności. Gdy przedsiębiorca nie wykonuje układu (czyli restrukturyzacji zobowiązań), sąd uchyla układ. Kiedy zaś przedsiębiorca nie realizuje planu naprawczego - a zatem materii pozaukładowej - kwestia jego uchylenia pozostawiona jest ocenie sądu. W razie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy, który zawarł układ w postępowaniu naprawczym, sąd ogłaszając upadłość, z urzędu orzeka o uchyleniu układu. Ustawa wprowadza ograniczenie czasowe dla przeprowadzenia postępowania naprawczego. W stosunku do małych i średnich przedsiębiorców powinno ono zostać przeprowadzone w ciągu trzech miesięcy, a w stosunku do pozostałych przedsiębiorców - w ciągu czterech miesięcy. Bieg terminu rozpoczyna się od dnia wszczęcia postępowania. W razie niezawarcia układu po upływie wskazanych terminów postępowanie umarza się z mocy prawa.

Reanimacja zagrożonych niewypłacalnością

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:18:59 GMT

Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze Reanimacja zagrożonych niewypłacalnością RYS. JACEK FRANKOWSKI Poprzednie teksty z tego cyklu EDYTA KONARSKA Postępowanie naprawcze ma zastosowanie do przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością, a jego podstawowym celem jest zawarcie przez takiego przedsiębiorcę układu z wierzycielami, zapewniającego przywrócenie mu zdolności do konkurowania na rynku. Nowe prawo upadłościowe i naprawcze z 28 lutego 2003 r. obok zmodyfikowanego postępowania upadłościowego odnoszącego się do przedsiębiorcy niewypłacalnego wprowadza także nieznane do tej pory polskiemu ustawodawstwu odrębne postępowanie naprawcze. Odnosi się ono do przedsiębiorców wpisanych do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), którzy, choć wykonują swoje zobowiązania, to według rozsądnej oceny ich sytuacji ekonomicznej jest oczywiste, że w niedługim czasie staną się niewypłacalni. W konsekwencji postępowanie naprawcze wyłączone zostało w stosunku do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, które w dalszym ciągu nie są wpisywane do KRS. Ponadto nie może być ono prowadzone wobec przedsiębiorcy, gdy zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: · w stosunku do danego przedsiębiorcy było już prowadzone postępowanie naprawcze, a od jego umorzenia nie upłynęły dwa lata, · przedsiębiorca był już objęty układem (w postępowaniu naprawczym czy upadłościowym), a od wykonania układu nie minęło pięć lat, · przeciwko przedsiębiorcy przeprowadzono postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku albo takie, w którym przyjęto układ likwidacyjny, a od prawomocnego zakończenia postępowania nie upłynęło pięć lat, · w stosunku do przedsiębiorcy oddalono wniosek o ogłoszenie upadłości albo umorzono postępowanie upadłościowe z powodu braku majątku na zaspokojenie kosztów postępowania, a od tego zdarzenia nie upłynęło pięć lat. Zagrożony niewypłacalnością przedsiębiorca inicjuje postępowanie naprawcze, składając we właściwym miejscowo sądzie gospodarczym oświadczenie o jego wszczęciu. Oświadczenie powinno zawierać dane dotyczące dłużnika, wskazywać okoliczności uzasadniające wniosek, ich uprawdopodobnienie oraz oświadczenie, iż nie zachodzi żadna z ww. okoliczności wyłączających. Przedsiębiorca zobowiązany jest złożyć także plan naprawczy, dokumenty wymagane do wszczęcia właściwego postępowania upadłościowego dotyczące jego sytuacji finansowej (m. in. aktualny wykaz majątku z szacunkową wyceną jego składników, aktualne sprawozdanie finansowe, spis wierzycieli z podaniem wysokości wierzytelności każdego z nich oraz terminów zapłaty itp.) oraz oświadczenie z notarialnie poświadczonym podpisem o prawdziwości wszystkich zgłoszonych danych. Po złożeniu oświadczenia wraz z planem naprawczym sąd dokonuje jego kontroli. Jeśli brakuje wymaganych dokumentów lub w razie stwierdzenia, że zawarte w nich dane są nieprawdziwe, sąd może (w ciągu 14 dni) zakazać wszczęcia postępowania - na takie postanowienie przysługuje zażalenie. Jeśli postanowienie zakazujące wszczęcia postępowania naprawczego uprawomocni się, ten sam przedsiębiorca nie ma prawa wszcząć go ponownie. Oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego - po upływie 14 dni od jego złożenia - przedsiębiorca ogłasza w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w co najmniej jednym dzienniku o zasięgu lokalnym i w jednym o zasięgu ogólnopolskim. Datą wszczęcia postępowania jest dzień ogłoszenia oświadczenia w Monitorze. Z tym też dniem przedsiębiorca składa wniosek o wpis do KRS. Postępowanie naprawcze jest co do zasady postępowaniem pozasądowym. Po jego wszczęciu sąd ustanawia wprawdzie dla przedsiębiorcy nadzorcę sądowego, jednak nadzorcę z zagrożonym niewypłacalnością przedsiębiorcą łączy stosunek cywilnoprawny. Kompetencje nadzorcy sądowego w tym postępowaniu są zbliżone do uprawnień nadzorcy występującego w postępowaniu upadłościowym (przede wszystkim jest upoważniony do kontroli działalności przedsiębiorcy zagrożonego niewypłacalnością). Ponadto, podobnie jak w postępowaniu upadłościowym, sąd może powołać biegłego w celu zbadania stanu przedsiębiorstwa. Wszczęcie postępowania naprawczego powoduje zawieszenie spłaty zobowiązań przedsiębiorcy, a także zawieszenie naliczania odsetek należnych od niego. Dopuszczalne jest potrącenie wzajemnych wierzytelności między przedsiębiorcą zagrożonym niewypłacalnością i wierzycielem, jednak z wyjątkami: · jeżeli wierzyciel stał się dłużnikiem przedsiębiorcy po wszczęciu postępowania naprawczego, · jeżeli wierzyciel, będąc dłużnikiem upadłego, stał się po rozpoczęciu postępowania jego wierzycielem przez nabycie wierzytelności w drodze przelewu lub indosu wierzytelności powstałej przed wszczęciem postępowania naprawczego. Potrącenie jest jednak dopuszczalne, jeżeli nabycie wierzytelności nastąpiło wskutek zapłaty długu, za który nabywca odpowiadał osobiście albo pewnymi przedmiotami majątkowymi i jeżeli odpowiedzialność nabywcy za dług powstała przed dniem złożenia oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego. Zawieszone zostają również postępowania egzekucyjne prowadzone przeciwko przedsiębiorcy, a nowe nie mogą być podjęte. Na wniosek przedsiębiorcy sąd może również uchylić zajęcia dokonane na jego majątku. Rozpoczęcie omawianego postępowania nie wyłącza natomiast możliwości inicjowania przeciwko przedsiębiorcy postępowania sądowego, w tym dotyczącego ogłoszenia upadłości na wniosek wierzyciela, czy administracyjnego. Jednak wniosek wierzyciela o ogłoszenie upadłości podlega rozpoznaniu po zakończeniu postępowania naprawczego lub łącznie z postanowieniem o zatwierdzenie układu zawartego w tym postępowaniu. W sprawach z zakresu prawa pracy wszczęcie postępowania naprawczego wywołuje takie skutki jak ogłoszenie upadłości, z wyłączeniem spraw dotyczących ochrony roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy. Ponadto od dnia wszczęcia postępowania naprawczego aż do dnia prawomocnego rozstrzygnięcia przedsiębiorca nie może zbywać ani obciążać swojego majątku. Podstawowym celem postępowania naprawczego jest przywrócenie przedsiębiorcy zdolności do konkurowania na rynku. Cel ten powinien być realizowany przez umożliwienie przedstawienia przez przedsiębiorcę planu naprawczego i zawarcia między nim a wierzycielami układu co do restrukturyzacji zobowiązań przedsiębiorcy - ten temat wymaga jednak odrębnego omówienia. Natomiast odnosząc się jeszcze do regulacji związanej z postępowaniem naprawczym oraz jego skutkami, należy zasygnalizować, że istnieje bardzo poważna obawa, iż postępowanie to może być wykorzystywane przez nieuczciwych przedsiębiorców do odraczania w czasie wszczęcia postępowania upadłościowego.

Aktywniej i efektywniej.Od 1 października nowe prawo upadłościowe i naprawcze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:15:36 GMT

Ustawa - Prawo upadłościowe i naprawcze z 28 lutego 2003 r. (Dz. U. nr 60, poz. 535; dalej: ustawa) zastąpi dwa odrębne postępowania związane z niewypłacalnością dłużnika, tj. układowe oraz upadłościowe. Pierwsze zostaje pochłonięte przez rozwiązania drugiego. Ustawa wprowadza także nieznane do tej pory polskiemu prawu postępowanie naprawcze, odnoszące się do przedsiębiorców, którzy na bieżąco regulują swoje zobowiązania, lecz są zagrożeni niewypłacalnością.Według uzasadnienia do ustawy jej podstawowymi założeniami są: zapewnienie zaspokojenia wierzycieli niewypłacalnego przedsiębiorcy oraz zachowanie zdolności produkcyjnych przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością. Większość przepisów ustawy wchodzi w życie 1 października 2003 r. Podobnie jak dotychczasowe prawo upadłościowe nowa ustawa dotyczy przedsiębiorców (nie zdecydowano się na wprowadzenie tzw. upadłości konsumenckiej). Istotną nowością jest rozszerzenie tego katalogu m.in. na wspólników osobowych spółek handlowych, którzy odpowiadają za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem, oraz osoby fizyczne, które faktycznie prowadziły działalność gospodarczą, choć nie były wpisane do właściwego rejestru.Zupełnie nowa jest procedura zabezpieczenia majątku dłużnika przez sąd jeszcze przed ogłoszeniem upadłości. To oczywista konsekwencja tych wszystkich sytuacji, gdy między złożeniem wniosku a ogłoszeniem upadłości minęło wiele miesięcy, w ciągu których majątek upadłego znacząco topniał. Obligatoryjną formą zabezpieczenia jest powołanie tymczasowego nadzorcy sądowego, który może kontrolować czynności dłużnika oraz sprawdzać, czy jego mienie jest właściwie chronione przed zniszczeniem. Dalej idącym sposobem zabezpieczenia, którego stosowanie zależy od uznania sądu, jest ustanowienie zarządu przymusowego nad majątkiem dłużnika. Wtedy dłużnik może wykonywać wyłącznie czynności zwykłego zarządu. Czynności wykraczające poza jego ramy są nieważne.Jeszcze przed ogłoszeniem upadłości będzie można zwołać wstępne zgromadzenie wierzycieli i już na nim zawrzeć układ lub podjąć decyzję, czy postępowanie upadłościowe ma przewidywać zawarcie układu, czy też będzie zmierzać do likwidacji majątku upadłego. Majątek dłużnika po ogłoszeniu upadłości ochroni nowy przepis uznający za nieważne postanowienia umów zawartych przez upadłego, które zastrzegają zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego w razie ogłoszenia upadłości. Takie postanowienia występują bardzo często w umowach - także w obiegu światowymZasady ogólne dotyczące likwidacji masy upadłości pozostały niezmienione. Sprzedaż majątku w postępowaniu upadłościowym ma skutki sprzedaży egzekucyjnej (kupujący nabywa rzecz lub prawo wolne od długów). Istotnych zmian doczekał się natomiast system zgłaszania, ustalania i zaspokajania wierzytelności. Po wejściu w życie ustawy nadal będzie konieczne zgłoszenie wierzytelności sędziemu-komisarzowi przez wierzyciela osobistego upadłego. Niektóre podmioty zostaną jednak zwolnione z tego obowiązku, m.in. osoby, których wierzytelności są zabezpieczone przez wpis w księdze wieczystej lub w innym rejestrze, oraz pracownicy upadłego. Ich wierzytelności umieszczane będą na liście wierzytelności z urzędu.Zasadniczą zmianą jest nowe uregulowanie sytuacji wierzycieli posiadających wierzytelności zabezpieczone rzeczowo. Sumy uzyskane ze zbycia rzeczy i praw obciążonych hipoteką, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym i hipoteką morską będą przeznaczane na zaspokojenie wierzycieli, których wierzytelności były zabezpieczone na zbytych rzeczach lub prawach. Od czasu noweli prawa upadłościowego z 1997 r. tego rodzaju zabezpieczenie wierzytelności nie gwarantuje jej zaspokojenia, gdyż z kwot uzyskanych ze zbycia wcześniej spłacane są m.in. koszty postępowania upadłościowego, koszty zarządu i likwidacji masy upadłości czy należności wynikające z umów wzajemnych, których wykonania zażądał syndyk. Od wejścia w życie ustawy przed zaspokojeniem zabezpieczonych rzeczowo wierzytelności spłacane będą jedynie wierzytelności alimentacyjne oraz z tytułu umów o pracę zatrudnionych na sprzedanej nieruchomości lub statku morskim za ostatnie trzy miesiące. Można powiedzieć, że zabezpieczenie rzeczowe odzyska swój prawny i ekonomiczny sens oceniany z perspektywy postępowania upadłościowego. Inny będzie sposób głosowania wierzycieli nad układem z upadłym dłużnikiem. Ustawa przewiduje podział wierzycieli na grupy, odstępując od dotychczasowej zasady wspólnego głosowania przez wszystkich wierzycieli. Każda grupa określona jako kategoria interesów (mi.in. wierzyciele będący akcjonariuszami upadłego, wierzyciele posiadający wierzytelności zabezpieczone rzeczowo) będzie głosować osobno, a układ zostanie przyjęty, jeżeli wypowie się za nim większość z każdej z list wierzycieli, obejmujących kategorie interesów wierzycieli mających łącznie nie mniej niż dwie trzecie ogólnej sumy wierzytelności uprawniających do uczestniczenia w głosowaniu. Co więcej - zgodnie z nowymi przepisami pojęcie "układ" zmienia zasadniczo swój sens, albowiem do układu może dojść także mimo braku zgody upadłego. Ustawa wprowadza dodatkowo możliwość oddłużenia osoby fizycznej na mocy postanowienia o ukończeniu upadłości. Dotychczasowa regulacja przewiduje, że jeżeli po ukończeniu postępowania upadłościowego osoby fizycznej pozostaną niezaspokojone wierzytelności, to wyciąg z ustalonej listy wierzytelności (zawierający oznaczenie wierzytelności oraz sumy uzyskanej na jej poczet przez wierzyciela) stanowi tytuł egzekucyjny przeciwko upadłemu. Ustawa pozwala upadłemu złożyć wniosek o umorzenie zobowiązań pozostałych po zakończeniu postępowania upadłościowego. Jednak z dobrodziejstwa instytucji oddłużenia będą mogły skorzystać wyłącznie osoby fizyczne, których niewypłacalność jest następstwem wyjątkowych i niezależnych od nich okoliczności. Jak więc widać, zmieni się zarówno sens prawny poszczególnych instytucji, jak i szczegółowe rozwiązania techniczne i proceduralne. Niewątpliwie wiele nowych rozwiązań zrodziła świadomość nieefektywności dotychczas prowadzonych postępowań związanych z niewypłacalnością. Sensem i treścią nowego prawa jest na pewno też wzmocnienie pozycji wierzycieli - oczywiście przy założeniu, że będą chcieli ze swych uprawnień korzystać - oraz znacznie większa elastyczność przyjętych rozwiązań, skoro celem postępowania nie jest określone sprawiedliwe rozstrzygnięcie sądowe, lecz przede wszystkim uniknięcie szkód spowodowanych niewypłacalnością lub trudnościami z wypłacalnością. W cyklu artykułów postaramy się przybliżyć czytelnikom najbardziej doniosłe rozwiązania oferowane przez prawo upadłościowe i naprawcze.

Opłaty licencyjne a wartość celna

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:12:40 GMT

Spór o relacje między opłatą licencyjną a zgłoszoną wartością celną towaru nie jest nowy. Niemniej ostatnio władze celne podjęły rozległe działania - nikt nie wątpi, że motywowane fiskalnie - mające na celu ponowne określenie wartości celnej towarów sprowadzonych do Polski, które wyprodukowane zostały w związku z umową licencyjną na korzystanie ze znaku towarowego. Problem jest formalnie raczej szczegółowy, ale jeżeli chodzi o skalę praktycznych następstw - bardziej niż znaczny. Wiele towarów masowego użytku korzysta z powszechnie znanych kojarzonych z bohaterami kultury masowej znaków towarowych. Pięć przesłanek Przypomnijmy: zgodnie z art. 23 § 1 kodeksu celnego (dalej: kodeks) wartością celną towarów jest wartość transakcyjna, to znaczy cena faktycznie zapłacona lub należna za towar sprzedany w celu przywozu na polski obszar celny, ustalana, o ile jest to konieczne, z uwzględnieniem art. 30 i art. 31 kodeksu. Jednocześnie, w myśl art. 30 § 1 pkt 3 kodeksu, w celu określenia wartości celnej z zastosowaniem art. 23, do ceny faktycznie zapłaconej lub należnej za przywożone towary dodaje się honoraria, tantiemy autorskie i opłaty licencyjne dotyczące towarów, dla których ustalana jest wartość celna, które musi opłacić kupujący - zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio - jako warunek sprzedaży tych towarów, jeśli koszty te nie są ujęte w cenie faktycznie zapłaconej lub należnej. Ustawodawca nakłada zatem obowiązek uwzględnienia wysokości honorariów, tantiem autorskich i opłat licencyjnych przy ustaleniu wartości celnej towarów w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 30 § 1 pkt 3 kodeksu. Treść tego przepisu wskazuje na istnienie pięciu przesłanek. Są nimi: · import towarów, · obowiązek zapłacenia honorarium, tantiem autorskich bądź opłaty licencyjnej, · opłata dotyczy zakupionych towarów, · importer jest zobowiązany zapłacić opłaty na rzecz licencjodawcy, · opłata jest warunkiem sprzedaży towarów. Oto możliwie najprostsza i najczęściej występująca w praktyce sytuacja: importer, na podstawie umowy licencyjnej zawartej z właścicielem znaku towarowego, uzyskał prawo do gospodarczego wykorzystania (używania) tego znaku poprzez umieszczanie go na określonych produktach. Producent wyrobu oznaczonego znakiem towarowym, mający swoje przedsiębiorstwo w kraju eksportu, nie jest w żaden sposób powiązany z właścicielem praw do znaku. Licencjobiorca, posiadając prawo do używania znaku, zleca producentowi wyprodukowanie towarów, według wzoru zawierającego znak towarowy. Licencja jest odpłatna, więc licencjobiorca jest zobligowany do zapłacenia opłaty na rzecz właściciela praw do znaku towarowego (licencjodawcy), obliczonej na podstawie wartości sprzedaży wyrobów oznaczonych znakiem towarowym na rynku kraju importu. Niewątpliwe jest, że w razie importu towarów do Polski zostaną w tym wypadku wypełnione przesłanki pierwsza, druga i czwarta. W związku ze związkiem Problem może powstać z określeniem istnienia przesłanki trzeciej, to jest związku opłaty z zakupionym towarem. Kodeks nie precyzuje w żaden sposób, na czym ów związek ma polegać. W sytuacjach oczywistych istnienie związku można wykazać przez zestawienie odpowiednich postanowień umowy licencyjnej i specyfiki towaru objętego zgłoszeniem celnym (np. wtedy, gdy przedmiotem umowy licencyjnej jest udzielenie prawa do oznaczania znakiem towarowym ściśle określonych produktów, które w późniejszym terminie są zgłoszone do odprawy celnej). Z reguły jednak umowy licencyjne zawierane między importerem a właścicielem praw do znaku towarowego dotyczą materii bardziej ogólnej; ustanawiają prawo dla licencjobiorcy do posługiwania się znakiem towarowym w obrocie gospodarczym na określonym terytorium, np. na terytorium kraju importu. W takiej sytuacji prawo to obejmuje nie tylko możliwość umieszczania znaku towarowego na określonych produktach, ale również wykorzystanie go do promocji produktów przy wprowadzeniu ich do sprzedaży na terytorium kraju importu. W konsekwencji powstaje pytanie: w jakiej części opłata licencyjna odnosi się do importowanych towarów, a w jakiej jest wynagrodzeniem za posługiwanie się znakiem towarowym w celach promocyjnych? Cło bowiem wymierza się dla konkretnego towaru, i związek między określoną opłatą licencyjną a towarem zgłoszonym do odprawy celnej powinien być wyraźnie wykazany, o czym wielokrotnie przypomniał Naczelny Sąd Administracyjny. Skala nieporozumień Dotychczasowa dyskusja na temat związku opłat licencyjnych i wartości celnej towaru koncentruje się wokół przesłanki piątej, a więc tego, czy uiszczenie opłaty licencyjnej stanowi warunek sprzedaży towarów objętych zgłoszeniem celnym. Zgodnie ze stanowiskiem NSA (wyrok z 6 października 1998 roku, V S. A. 83/98, opubl. MPC 1999/2/80), "nie każde opłaty licencyjne podlegają doliczeniu do wartości celnej sprowadzonego towaru, a jedynie takie, które warunkują sprzedaż towaru importerowi". Skalę nieporozumień powstałych wokół tego zagadnienia wyznacza spór dotyczący tego, czy przepis stanowi o sprzedaży do kraju importu, czy o odsprzedaży towarów na rynku wewnętrznym (!). Otóż przepis jednoznacznie dotyczy sprzedaży dokonanej między eksporterem a importerem. Tylko w tym wypadku można mówić o sprzedaży towaru objętego zgłoszeniem celnym. Żadna inna sprzedaż nie może być przedmiotem zainteresowania prawa celnego. Warunek, czyli co Kodeks nie precyzuje, jak należy rozumieć pojęcie "warunku" użyte w art. 30 § 1 pkt 3. Intuicyjnie prawnik będzie odwoływał się więc do definicji warunku z art. 89 kodeksu cywilnego. Jednakże cywilistyczne rozumienie warunku zostało odrzucone przez Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 1999 r. (III RN 39/99). Obowiązek uiszczania opłaty licencyjnej z tytułu importu określonych towarów musi istnieć w chwili zgłoszenia towarów do opłaty celnej. Zawsze więc, gdy umowa licencyjna zostaje zawarta w okresie późniejszym niż import towarów, ten warunek nie będzie spełniony. W omawianej przez nas, najbardziej typowej sytuacji faktura zawsze będzie wystawiona później, ponieważ wysokość należności licencyjnych jest ustalona na podstawie wolumenu sprzedaży towarów noszących znak towarowy. Ustalony między stronami sposób obliczenia wysokości opłaty licencyjnej zakłada bowiem uprzednią dalszą sprzedaż towarów. Na podstawie okresowych danych o sprzedaży, w zależności od osiągniętego wolumenu, będzie kształtowała się ostateczna wysokość należności, którą importer zapłaci na rzecz właściciela praw do znaku towarowego. Pomocne wyjaśnienia Bardzo pomocne w ocenie poszczególnych transakcji mogą być wyjaśnienia dotyczące wartości celnej, zawierające opinie opracowane przez wyspecjalizowane instytucje. Zgodnie z art. 33 kodeksu minister właściwy do spraw finansów publicznych został upoważniony do ogłoszenia w rozporządzeniu wyjaśnień dotyczących wartości celnej wydanych przez właściwe organy. Rozporządzeniem z 15 września 1999 r. (Dz. U. nr 80, poz. 908) minister finansów ogłosił, że tymi organami są: · Komitet Techniczny Ustalania Wartości Celnej Światowej Organizacji Handlu (WTO) · Komitet Techniczny Ustalania Wartości Celnej Światowej Organizacji Celnej (WCO). Wyjaśnienia tych dwu instytucji, w formie decyzji, stanowią jednocześnie załącznik do rozporządzenia. Posłużmy się więc wskazanymi wyjaśnieniami przy ocenie sytuacji naszego modelowego importera. Znajdzie tu zastosowanie wyjaśnienie WCO w opinii 4.13, dotyczącej honorariów, tantiem autorskich i opłat licencyjnych, zgodnie z art. 8.1 c) Porozumienia w sprawie stosowania Artykułu VII GATT, zawartego w 1975 r. (tzw. Kodeks Wartości Celnej). Zgodnie z poglądem zawartym w tym wyjaśnieniu, gdy importer, producent oraz licencjodawca nie są powiązani, "mimo że importer jest zobowiązany do uiszczenia opłaty licencyjnej w celu uzyskania prawa do korzystania ze znaku firmowego, to wynika to z osobnej umowy niezwiązanej ze sprzedażą towarów na eksport do kraju importu. Importowany towar nabywany jest od różnych dostawców, zgodnie z zawartymi umowami, a zapłata za licencję nie stanowi warunku sprzedaży tego towaru. Kupujący nie jest zobowiązany do zapłaty za licencję w celu nabycia towaru. Dlatego też nie powinna ona być dodana do ceny faktycznie zapłaconej lub należnej zgodnie z artykułem 8.1. (c) Porozumienia". Pomocne może być także wyjaśnienie z opinii 4.8, zgodnie z którym w celu uzyskania prawa do znaku towarowego importer jest zobowiązany do zapłaty opłaty licencyjnej. Powyższe wynika z oddzielnej umowy, niezwiązanej ze sprzedażą towarów na eksport do kraju importu. Towary zostają zakupione od dostawcy na mocy umowy, a opłata licencyjna nie stanowi warunku sprzedaży powyższych towarów. Dlatego też w tym wypadku opłata licencyjna nie może być doliczona do ceny faktycznie zapłaconej lub należnej. * * * Przy ocenie, czy opłata licencyjna powinna stanowić koszt podlegający wliczeniu do wartości celnej importowanego towaru, zawsze zasadnicze znaczenie będzie miała treść umów, zarówno zawartej między licencjobiorcą a licencjodawcą, jak też między licencjobiorcą a producentem (eksporterem) importowanego towaru. Często licencjodawcy zapewniają sobie możliwość wpływania na to, kto będzie producentem wyrobów oznaczonych ich znakiem towarowym. Producenci z kolei cieszący się zaufaniem właścicieli praw do znaku towarowego dbają o interesy tych drugich i z tego powodu jednym z wymaganych przez nich warunków sprzedaży wyrobów jest zapewnienie zapłacenia przez nabywcę wszelkich należności z tytułu wykorzystania znaku towarowego właścicielowi praw do znaku. W odniesieniu do omawianej kwestii nie sposób wprowadzić żadnego automatyzmu. Każda poszczególna transakcja powinna być rozpatrywana tyleż starannie, co indywidualnie.

Podatnik w pułapce

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:10:26 GMT

Główne zastrzeżenia dotyczą tego, że klasyfikacje kształtujące sytuację podatnika naruszają zasadę wyłączności ustawy dla regulowania materii podatkowej (art. 217 konstytucji). Jak to stwierdził także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 maja 1995 r. (SA/P 255/95), klasyfikacja to przede wszystkim tzw. normy techniczne, a nie przepisy prawa podatkowego powszechnie obowiązujące. Normy te stały się jednak swoistymi przepisami podatkowymi na skutek m.in. postanowień art. 4 pkt 1, art. 18 ust. 2, art. 54 ustawy o podatku od towarów i usług oraz załączników nr 1, 3, 4, 5 do tej ustawy.
Żadnej możliwości obrony
W sprawie tkwi także inny aspekt o podstawowym znaczeniu dla praworządnego układu stosunków prawnych w państwie: opinie wydawane przez organy statystyczne nie są decyzjami w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego. W obowiązujących przepisach brak podstaw dla stosowania k.p.a. do procedury klasyfikacyjnej. W efekcie obecny system pozbawia podatnika jakichkolwiek instytucjonalnych gwarancji rzetelnego załatwienia sprawy, dotyczącej jego najbardziej żywotnych interesów.
W praktyce mamy do czynienia z licznymi sporami podatkowymi, dotyczącymi bardzo znacznych kwot, których przebieg i wynik pozornie tylko poddany jest procedurze administracyjnej, zasadzie dwuinstancyjności i kontroli sądowej. Oto bowiem faktycznym źródłem decyzji są opinie statystyczne wydawane przez urzędy statystyczne.
Żaden przepis prawa nie wskazuje organu właściwego do rozstrzygania sporu między podatnikiem a państwem o prawidłowość klasyfikacji. Zasady klasyfikacyjne nakładają na samego podatnika obowiązek sklasyfikowania usługi lub wyrobu i to on w całości ponosi ryzyko pomyłki. Orzecznictwo NSA potwierdziło m.in. ostatnio w wyroku z 29 października 2002 r. ("Rz" z 31 października 2002 r., "Zaufanie do władzy na pierwszym miejscu"), że urząd ani izba skarbowa nie są upoważnione do klasyfikowania towarów i usług, a jedynymi organami państwowymi kompetentnymi w tej sprawie są urzędy statystyczne i prezes GUS. Co więcej, opinia organów statystycznych jest wiążąca zarówno dla podatnika, jak i dla przedstawicieli fiskusa.
Mamy więc sytuację, w której organ administracji państwowej faktycznie kształtuje sytuację prawną podatnika, pozbawiając go jakichkolwiek prawnych instrumentów ochrony.
Sprzeczne interpretacje
Zasady udzielania opinii klasyfikacyjnych określa w tej chwili zarządzenie prezesa GUS z 5 listopada 2002 r., które jest aktem niskiej rangi, wewnętrznie obowiązującym w administracji. Krótkie, niezwykle ogólne, zupełnie nie określa elementów zabezpieczających prawa obywatela.
Przede wszystkim w procesie wydawania opinii występuje (poza urzędem statystycznym) tylko jeden podmiot: sam wnioskodawca. Tymczasem duża część opinii jest wydawana wtedy, kiedy dochodzi do sporu między podatnikiem a urzędem skarbowym. Uczestnictwo obu stron umożliwiałoby analizę różnorodnych aspektów sprawy i lepsze oddanie istoty sporu. Pozwalałoby też na doprowadzenie z inicjatywy stron do zgromadzenia pełnego materiału dowodowego przed wydaniem orzeczenia. Podmiot ubiegający się o opinię nie ma też prawnych gwarancji wglądu w akta sprawy ani wnioskowania o zatrudnienie niezależnego eksperta. Brak zasady kontradyktoryjności w praktyce powoduje, że opinie wydaje się na podstawie fragmentarycznych danych i jednostronnie sformułowanych wniosków. W efekcie podatnik i urząd dostają nierzadko w tej samej sprawie dwie sprzeczne interpretacje.
Klasyczne są doświadczenia podatników, którzy od urzędników urzędu statystycznego dowiadują się wprost, że opinia jest taka, bo tak się urzędnikowi wydaje, albo: no proszę pana, przecież to oczywiste... Żadnych reguł postępowania, żadnej procedury, żadnych obowiązków odnośnie do udziału strony, treści uzasadnienia itd.
Poza kontrolą sądu
Przeciętne uzasadnienie wydanej opinii klasyfikacyjnej liczy od jednej do kilku linijek tekstu i w ogóle nie pozwala zweryfikować podstaw faktycznych i zasad interpretacyjnych, na jakich dokonano klasyfikacji. Brak jest ogólnodostępnych zbiorów opinii klasyfikacyjnych w odniesieniu do poszczególnych rodzajów towarów, które pomogłyby podatnikom dokonać trafnych klasyfikacji. Wyjątkiem są nieliczne komunikaty klasyfikacyjne prezesa GUS, wydawane z urzędu, dotyczące jednak najczęściej sposobu klasyfikacji towarów i usług stanowiących nowość na rynku zupełnie na marginesie najbardziej dyskutowanych kwestii. Urzędy statystyczne odmawiają także wnioskodawcom dostępu do wewnętrznych dyrektyw interpretacyjnych, jakie otrzymują z GUS.
Gwoli ścisłości należy dodać, że zarządzenie prezesa GUS w ogóle nie zobowiązuje do uzasadnienia opinii i należy się cieszyć, że mimo wszystko urzędnicy poczuwają się do choćby symbolicznych uzasadnień.
Możliwość zwrócenia się do prezesa GUS o ponowne rozpatrzenie sprawy nie wyklucza sytuacji, w której znów powstaną dwie opinie o sprzecznych konkluzjach. Także przed tym organem występuje tylko wnioskodawca, którego żadne przepisy nie zobowiązują do przedłożenia wszystkich dokumentów w sprawie, a w szczególności innych znanych decyzji odnoszących się do tego samego przedmiotu. Od opinii prezesa GUS nie ma możliwości jakiegokolwiek odwołania w toku instancji. Nie będąc decyzjami, pozostają one również poza kontrolą NSA.
Równie groźne konsekwencje niesie fakt, że organy statystyczne mogą bez przeszkód modyfikować swoje stanowisko, ponieważ opinia (w przeciwieństwie do decyzji) nigdy nie staje się ostateczna i niezaskarżalna. Stwarza to sytuację, w której podatnik nigdy nie może mieć całkowitej pewności, czy stawka, którą stosuje, jest prawidłowa.
Swoiste koło ratunkowe
Orzecznictwo NSA stara się łagodzić to zjawisko, podkreślając, że jeśli podatnik wiedzę "(...) oparł na pisemnych, jednobrzmiących opiniach powołanych do tego organów statystyki państwowej, to późniejsza zmiana stanowiska tych organów w tym przedmiocie nie może powodować ujemnych dla niego konsekwencji podatkowych. Działał on przecież w zaufaniu do organów statystyki państwowej i nie można zarzucić mu braku staranności w zakresie prawidłowego obliczenia podatku. Pogląd przeciwny, przerzucający w istocie rzeczy na podatnika ujemne konsekwencje błędnego działania organów państwowych - narusza zasady demokratycznego państwa prawnego" (wyrok z 28 marca 2002 r.; III S.A. 169/99). Podobnie w wyroku z 23 stycznia 1997 r. (sygn. akt I S. A. /Ld 227/97 NSA), w którym NSA stwierdził, iż podatnik nie może ponosić ujemnych konsekwencji podatkowych, jeżeli jednostka statystyki państwowej wprowadziła go w błąd bądź też nie udzieliła niezbędnych informacji.
Powyższe cywilizowane reguły obronne to jedynie swoiste koło ratunkowe i nie są w stanie doprowadzić do uniknięcia sytuacji jak najbardziej niewłaściwej: że w istocie rzeczy błędna klasyfikacja musi być uznana za klasyfikację właściwą.
Pojawiło się także pierwsze orzeczenie podważające rozstrzygającą rolę opinii statystycznych (wyrok NSA z 8 maja 2002 r.; sygn. akt SA/Sz 2279/00). Zgodnie z nim: "Opinia statystyczna stanowi dowód w postępowaniu dotyczącym ewentualnego wymiaru podatku od towarów i usług i podobnie jak każdy inny dowód podlega - w myśl art. 191 ordynacji podatkowej - ocenie organu podatkowego prowadzącego to postępowanie, a w konsekwencji także ocenie sądu administracyjnego. (...) Wydanie opinii klasyfikacyjnej niezawierającej szczegółowego uzasadnienia dla określonego przyporządkowania konkretnego wyrobu, w szczególności w oderwaniu od jego konstrukcyjnych właściwości nadających mu określone przeznaczenie, oznacza, że opinia taka jest opinią niepełną i niemającą waloru wiarygodnego dowodu, a dążenie do jej uzupełnienia w tym zakresie stanowi powinność prowadzącego postępowanie organu podatkowego".
Trudno jednak ocenić, czy jest to początek nowej linii orzecznictwa w sprawach tego rodzaju. Nawet gdyby tak było, warto pamiętać, że orzeczenia NSA są wiążące jedynie w danej sprawie, a nie każdy podatnik uniesie koszty procesu i oczekiwanie na zwrot podatku przez kilka lat do zakończenia sprawy. Dlatego rzecz wymaga pilnej interwencji ustawodawcy.
Pora skończyć z fikcją
Nie trzeba dodawać, że takie ukształtowanie procedury jest nadzwyczaj korupcjogenne. Daje urzędnikom organów statystycznych olbrzymią władzę w sferze dotykającej nierzadko wielkich pieniędzy. Co gorsza, obecny stan stwarza też pokusy uczynienia z organów statystycznych dyskretnego narzędzia polityki fiskalnej. Nie można wszak zapominać, że organy statystyczne są częścią administracji rządowej.
Jeżeli więc nie jest możliwe regulowanie stawek podatkowych bez odwołania się do zasad statystyki, należy uczynić wszystko, aby proces klasyfikacji przebiegał w sposób praworządny i dający się kontrolować. Czas skończyć z fikcją opinii klasyfikacyjnych jako rzekomo niezależnych quasi-ekspertyz. W istocie były one zawsze władczymi rozstrzygnięciami wobec podatnika, w dodatku o niskiej jakości merytorycznej. Jeśli chcemy uchodzić za państwo prawa, powinniśmy jak najszybciej zakończyć czasy inkwizycji w polskich organach statystycznych i zastosować do klasyfikacji procedurę administracyjną. Obecna omnipotencja podatkowa organów statycznych jest w istocie rzeczy swoistym zamachem na konstytucję.

Szara strefa. Kodeks Spółek Handlowych

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:08:15 GMT

Dyskusja o poszczególnych wpadkach k.s.h. jest o tyle utrudniona, że został on napisany - w sensie materialnym - przez powszechnie znanych i autorytatywnych prawników, doradców prawnych. Niestety, ich rola jest nieco dwuznaczna, ponieważ autorskie komentarze do k.s.h. (używam tego słowa ironicznie, bo powiedzmy sobie wreszcie raz, że kodeksy nie mają autorów w sensie aksjologicznym, lub że autorem jest ustawodawca) traktują k.s.h. jak fakt przyrodniczy, jak wodę i powietrze. Komentarze uważane za najważniejsze nawet nie sugerują krytyki i konieczności zmiany poszczególnych rozwiązań, w szczególności art. 230. Jednocześnie pośrednio zamykają drogę do ratunkowego orzecznictwa sądowego. Art. 230, oprócz innych wad, ma i tę, że w powiązaniu z art. 17 ust. 1 k.s.h. podważa system rejestru handlowego. Strona transakcji zawartej ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością aby uzyskać pewność, że wykonana przez nią czynność nie jest nieważna, nie może ograniczyć się do badania odpisu z rejestru handlowego, lecz zobowiązana jest wprost do sprawdzenia akt rejestrowych spółki, i to najlepiej na dzień zawarcia umowy. Czy będzie chodziło o treść umowy spółki, czy o skład wspólniczy - konieczna jest analiza akt rejestrowych (nierzadko znajdujących się w sądzie na drugim końcu Polski), by zweryfikować skuteczność przedkładanej umowy wyłączającej stosowanie art. 230. W praktyce jest to oczywiście całkowicie niewykonalne, więc większość transakcji zawieranych ze spółkami z o.o. pozostaje od 1 stycznia 2001 r. zagrożona stwierdzeniem nieważności. Innymi słowy, znaczna ich część jest po prostu nieważna, tyle że na razie nikt tego nie stwierdził, ale może stwierdzić w przyszłości w bliżej nieoznaczonym czasie. Co więcej, nie ma żadnego sposobu, by tę sytuację zmienić czy odwrócić (przynajmniej bez naruszenia prawa, czyli antydatowania uchwał zatwierdzających poszczególne czynności wykonane przez zarządy). Celem tego przepisu (jak zresztą jeszcze kilku innych) było wzmocnienie swoistej ochrony spółek przed decyzjami zarządów. W przeszłości, na gruncie kodeksu handlowego, sprawa ta nie była priorytetową potrzebą życia gospodarczego. Może autorzy k.s.h. uważali inaczej. A jeżeli nawet tak było, to tylko w odniesieniu do bardzo dużych podmiotów, które przy stosunkowo niedużym kapitale zakładowym zawierały od czasu do czasu transakcje znacznych rozmiarów. Takie motywy wprowadzenia przepisu wynikają wyraźnie z treści komentarza Sołtysińskiego, Szajkowskiego, Szumańskiego i Szwai (t. 2 str. 512). Czy jednak tej potrzebie należało podporządkować fundamentalne poczucie bezpieczeństwa wszystkich innych średnich i małych spółek z o.o.? Przepis lokuje się, niestety, w tzw. szarej strefie prawnej polskiego życia gospodarczego, znacząco ją wzmacniając. Prawna szara strefa polega na tym, że spora część firm po prostu ignoruje wiele przepisów prawa handlowego. Dzieje się tak w dużej mierze z powodu niedostatków edukacyjnych polskiego biznesu, jak również z niesformalizowanego, opartego na kontaktach i znajomościach, sposobu prowadzenia działalności gospodarczej ("przecież nie pójdziecie ze mną do sądu?"). Winę - być może największą - ponoszą jednak także same przepisy i ich oficjalna wykładania, oderwana od rzeczywistości i praktyki. Typowym rozwiązaniem z szarej strefy są restryktywne i restryktywnie interpretowane przepisy o reprezentacji osób prawnych. Jak wiadomo, czynność wykonana w imieniu osoby prawnej przez osoby nieujawnione w rejestrze handlowym i nieustanowione jako członkowie jej władz jest nieważna. Nie mają tu znaczenia żadne szczegółowe okoliczności, np. że czynność została wykonana za wiedzą i zgodą zarządu albo jest elementem stałych, powtarzalnych stosunków handlowych stron (i w związku z tym strony te miały prawo uważać ją za ważną, bez względu na to, kto podpisał umowę). Stanowisko sądów polskich jest tak restryktywne jak bodaj w żadnym innym kraju cywilizowanej Europy (w bliskim nam systemie prawnym Niemiec nikt nie czuje się zobowiązany do pytania swego kontrahenta przy każdej transakcji o aktualny, najlepiej z dzisiejszą datą, odpis z rejestru handlowego). Jest swoistym, choć niezdrowym paradoksem, że im mniejsze przywiązanie do reguł prawnych w praktyce, tym bardziej formalistyczna praktyka sądowa. Ta ostatnia staje się jednak źródłem nieszczęść i kolejnym powodem braku wiary w sensowną ochronę ze strony instytucji prawnych. Jest to odrębny, rozległy temat, którym należy się niewątpliwie zająć - chodzi o zjawisko rozmijania się prawa i jego interpretacji urzędowej z praktyką gospodarczą. Niestety, art. 230 należy do tej samej kategorii przewrotnych wytworów myśli prawniczej, będąc przepisem, którego istnienia normalni, zdrowo myślący ludzie nie są w stanie się domyślać. W firmach prowadzących rozległą działalność nikt nie wie, i nieprędko się dowie, co go może spotkać, gdy za rok albo za dziesięć lat kontrahent zechce powołać się na nieważność zawartej umowy, oczywiście w związku z treścią art. 230 k.s.h. Niedługo - miejmy nadzieję, że bardzo niedługo - dojdzie wreszcie do zmiany treści tego przepisu (poprzez oderwanie go od skutku wynikającego z art. 17 ust. 1 k.s.h.) w ramach akcji reperowania k.s.h. Nie oznacza to, że gospodarcze szkody spowodowane obowiązywaniem tej normy zostaną naprawione. Wystarczający to powód, by z tej oczywistej pomyłki, podobnie jak z innych pomyłek popełnionych przy okazji tworzenia tak zasadniczych aktów prawnych, wyciągnąć istotne wnioski. Oczywiście, aby to zrobić, najpierw trzeba nazwać przepis, o którym mowa, pomyłką.

Wspólnicy pod ochroną przed... wierzycielami.Nowe prawo upadłościowe i naprawcze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:05:43 GMT

Pozostaje to niewątpliwie w sprzeczności z przyjętą w prawie handlowym zasadą osobistej subsydiarnej odpowiedzialności wspólników osobowych spółek handlowych za zobowiązania spółki. Niestety, zasada ta nie została uwzględniona także w uchwalonym 8 stycznia tego roku nowym prawie upadłościowym i naprawczym. Jednym z interesujących zagadnień w obowiązujących dotychczas przepisach dotyczących upadłości jest sposób poszukiwania zaspokojenia od dłużników będących osobowymi spółkami prawa handlowego. Zgodnie z art. 22 § 2 kodeksu spółek handlowych każdy wspólnik spółki jawnej odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia, całym swoim majątkiem, solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem przewidzianej w art. 31 k.s.h. odpowiedzialności subsydiarnej wspólnika, która oznacza, iż wierzyciel może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Ponadto z mocy odpowiednich przepisów k.s.h. zasady te należy stosować także do pozostałych spółek osobowych. Zarówno postępowanie egzekucyjne, jak i upadłościowe zmierzają do jednego celu: zaspokojenia wierzycieli. Niewątpliwie jednak niezapłacenie pojedynczego długu, skutkujące wszczęciem postępowania egzekucyjnego przeciwko spółce, nie musi jeszcze oznaczać, iż spółka jest niewypłacalna, a odzyskanie wierzytelności pozbawione szans. Mimo że rozszerzenie możliwości prowadzenia egzekucji na majątek wspólników nie jest zatem niezbędne, art. 7781 kodeksu postępowania cywilnego przewiduje możliwość nadania tytułowi egzekucyjnemu wydanemu przeciwko spółce klauzuli wykonalności przeciwko wspólnikowi ponoszącemu odpowiedzialność bez ograniczenia całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Rządowy projekt zmiany k.p.c., który wpłynął do Sejmu 4 października 2002 r., poszedł nawet o krok dalej, uprawniając do uzyskania tytułu wykonawczego, kiedy oczywiste jest, że egzekucja ta będzie bezskuteczna. Innymi słowy, przepisy postępowania cywilnego konsekwentnie realizują zasadę stanowiącą sui generis rozwiązanie systemowe: że za zobowiązania spółki osobowej odpowiadają zarówno spółka, jak i jej wspólnicy. Można powiedzieć sentencjonalnie, że bez takiej zasady tak słaby podmiot jak spółka osobowa być może w ogóle nie powinien być dopuszczony do obrotu. W razie wszczęcia postępowania upadłościowego już sama przesłanka ogłoszenia upadłości dłużnika zdaje się wskazywać, iż zachodzi duże prawdopodobieństwo niezaspokojenia wszystkich wierzytelności, a zatem odzyskanie niektórych z nich okaże się niemożliwe. W praktyce większość postępowań upadłościowych kończy się zaspokojeniem wyłącznie należności mieszczących się w pierwszych, słusznościowych kategoriach prawa upadłościowego (m.in. koszty postępowania, wydatki związane z zarządem i likwidacją masy upadłości oraz należności za pracę i renty z tytułu odszkodowania za wywołanie choroby, niezdolności do pracy, kalectwa lub śmierci; alimentacyjne; za czynności syndyka; skarbu państwa; ZUS; zabezpieczone zastawem, hipoteką itp.), rzadko natomiast dochodzi do zaspokojenia zwykłych wierzytelności powstałych z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, należących do szóstej kategorii. W związku z tym dalece niewystarczające wydają się dotychczasowe uregulowania nieprzewidujące włączenia na pewnym etapie postępowania upadłościowego do masy upadłości majątku osobistego wspólników spółek osobowych, odpowiadających skądinąd za zobowiązania spółki. W świetle art. 20 § 1 obowiązującego prawa upadłościowego masę upadłości stanowi majątek należący do upadłego w dniu ogłoszenia upadłości, a także nabyty w toku postępowania upadłościowego. Natomiast ogłoszenie upadłości spółki jawnej lub komandytowej, stosownie do postanowień art. 6 k.s.h., samo przez się nie pociąga za sobą ogłoszenia upadłości wspólników. Trudno nie zgodzić się z koniecznością przyjęcia powyższego rozwiązania w celu uczynienia zadość subsydiarnej zasadzie odpowiedzialności, która przecież z definicji ma charakter wtórny w stosunku do odpowiedzialności podmiotu zobowiązanego, jednak trudno także nie przyznać, iż brak w ustawie instrumentu prawnego zabezpieczającego realizację tej zasady. Nie ma powodu, dla którego na pewnym etapie postępowania, kiedy ze stosownych dokumentów wynika, iż majątek upadłego nie wystarczy na zaspokojenie długów, nie należałoby wprowadzić obowiązku włączenia do masy upadłości majątku osobistego odpowiedzialnych wspólników lub choćby obowiązku jego zabezpieczenia. W uzasadnieniu do projektu nowego prawa upadłościowego i naprawczego (dalej: ustawa) czytamy: zaspokojenie wierzycieli jest niewątpliwie podstawowym celem prawa upadłościowego. Z istoty niewypłacalności wynika, że wierzyciele nie mogą być zaspokojeni w całości. Prawo upadłościowe powinno jednak stwarzać sprzyjające warunki, by w postępowaniu upadłościowym wierzyciele byli zaspokojeni w jak najwyższym stopniu. Jak się jednak wydaje, obowiązująca w naszym systemie prawnym zasada ponoszenia osobistej odpowiedzialności przez wspólników spółek osobowych za zobowiązania spółki nie znajduje zastosowania w toku postępowania upadłościowego. Ustawodawca niejednokrotnie odnosi się w ustawie do wspólników spółek osobowych, wyrażając expressis verbis już na wstępie, iż przepisy ustawy stosuje się także do wspólników osobowych spółek handlowych, ponoszących odpowiedzialność za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem. Zgodnie z art. 22 ustawy, regulującym essentialia negotii wniosku o ogłoszenie upadłości, spółka osobowa ma obowiązek podania - obok nazwy lub firmy oraz siedziby, reprezentantów spółki i likwidatorów, jeżeli są ustanowieni - także imion i nazwisk oraz miejsca zamieszkania wspólników odpowiadających za zobowiązania spółki bez ograniczenia. W art. 215 ust. 1- 4 ustawy uregulowano zasady postępowania sądu, które z mocy art. 215 ust. 5 stosowane są także w wypadku ogłoszenia upadłości osobowej spółki handlowej oraz jej wspólników ponoszących odpowiedzialność za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem. Żaden z przepisów nie precyzuje jednak, co to oznacza dla wspólników odpowiadających wobec wierzycieli spółki w wypadku bezskutecznego zaspokojenia z jej majątku. Czy w związku z powyższym brak w nowej ustawie odpowiednika art. 6 prawa upadłościowego oznacza, iż ogłoszenie upadłości spółki jawnej lub komandytowej pociąga za sobą samo przez się ogłoszenie upadłości wspólników, znane innym jurysdykcjom? Czy ustawodawca w ogóle dostrzegł potrzebę zabezpieczenia interesu wierzycieli przez włączenie do masy upadłości majątków osobistych wspólników? Należy się obawiać, że wszystkie te pytania pozostaną bez odpowiedzi także pod rządami nowego prawa upadłościowego.

Uspołecznione i nieuspołecznione tak samo.Nowe uregulowania o ubezpieczeniach z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 17:02:11 GMT

Od 1 stycznia 2003 r. zmieniły się przepisy o ubezpieczeniach społecznych z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych. Zmiany podyktowane zostały koniecznością dostosowania zasad przyznawania i wypłaty świadczeń z tego tytułu do obowiązującej od 1 stycznia 1999 r. reformy ubezpieczeń społecznych. Wprowadzone już w życie rozwiązania systemowe, m.in. wyodrębnienie funduszu wypadkowego w ramach Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, zróżnicowanie stopy procentowej składki płaconej przez pracodawców na ubezpieczenie wypadkowe, wymagały bowiem także zmian legislacyjnych w obszarze ryzyka wypadkowego. Zlikwidowane podziały Obowiązująca od początku roku ustawa z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (dalej: ustawa) ma charakter kompleksowy i porządkujący dotychczasowy stan prawny. Objęła swoimi uregulowaniami rozproszone dotychczas w odrębnych ustawach przepisy dotyczące świadczeń z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych dla pracowników, osób zatrudnionych na podstawie umowy agencyjnej i umowy zlecenia, osób prowadzących działalność gospodarczą, twórców i artystów, posłów i senatorów, duchownych, bezrobotnych odbywających staż lub szkolenie, skazanych wykonujących odpłatnie pracę na podstawie skierowania. Ustawa zlikwidowała podział na uspołecznione i nieuspołecznione zakłady pracy. Dotychczas pracownikom uspołecznionych zakładów pracy i członkom ich rodzin jednorazowe odszkodowania wypłacał pracodawca, natomiast pracownikom nieuspołecznionych zakładów pracy - Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Było to już niejednokrotnie powszechnie krytykowane. Sprzeczność tej regulacji, wprowadzającej nieuzasadnioną nierówność podmiotów wobec prawa, z przepisami konstytucji stwierdził też Trybunał Konstytucyjny 24 kwietnia 2002 r. Obecnie wszystkie świadczenia (z zastrzeżeniem zasad ustanowionych w okresie przejściowym) przysługują z funduszu wypadkowego i wypłacane będą przez ZUS. Nowe uregulowanie zgodne jest przede wszystkim z istotą ubezpieczeń wypadkowych, polegającą na tym, iż pracodawca ubezpiecza się od ryzyka konsekwencji finansowych spowodowanych wypadkiem przy pracy. Gdy uraz lub śmierć Zasadniczą zmianą w stosunku do dotychczasowych unormowań jest nowa definicja wypadku przy pracy. Jest nim tylko takie zdarzenie, które powoduje uraz lub śmierć. Wyklucza to uzyskiwanie świadczeń z ubezpieczenia wypadkowego z tzw. wypadków bezurazowych. Z punktu widzenia ubezpieczenia społecznego nie mają one znaczenia, gdyż nie wywołują żadnych negatywnych skutków w stanie zdrowia osoby ubezpieczonej. Ponadto ustawa zawiera definicję śmiertelnego wypadku przy pracy - jest to wypadek, w wyniku którego nastąpiła śmierć w okresie nieprzekraczającym 6 miesięcy. Przyjęte sześciomiesięczne kryterium nie ogranicza jednak prawa do świadczeń dla rodziny zmarłego. W uzasadnieniu do projektu ustawy wyjaśniono, iż przyjęcie takiego kryterium służy wyłącznie do celów statystycznych. Inne świadczenia Nowymi świadczeniami przysługującymi ubezpieczonym lub członkom ich rodzin, które uzupełniły dotychczasowe świadczenia - zasiłek chorobowy, jednorazowe odszkodowanie, świadczenie wyrównawcze (obecnie nazwane zasiłkiem wyrównawczym), rentę inwalidzką (obecnie nazwaną rentą z tytułu niezdolności do pracy), rentę szkoleniową oraz rentę rodzinną - są świadczenie rehabilitacyjne, dodatek do renty rodzinnej dla sieroty zupełnej oraz dodatek pielęgnacyjny. Zasiłek chorobowy, tak jak dotychczas, będzie przysługiwał w wysokości 100 proc. podstawy wymiaru, lecz od pierwszego dnia niezdolności do pracy. Dotychczas przez pierwsze 35 dni pracodawca wypłacał wynagrodzenie, a zasiłek przysługiwał od 36 dnia. Nadal jednak za 35 dni zwolnienia w roku spowodowanego innymi chorobami będzie przysługiwało wynagrodzenie. Ustawa nie przewiduje już odszkodowania za przedmioty utracone lub uszkodzone wskutek wypadku przy pracy, a także nie przewiduje pokrycia kosztów leczenia w dotychczasowym zakresie. Stosownie do nowych regulacji świadczenia z ubezpieczenia wypadkowego stanowią zaspokojenie wszelkich roszczeń z tytułu wypadków przy pracy lub choroby zawodowej w stosunku do ZUS, pozostawiono jednak możliwość dochodzenia przez ubezpieczonego roszczeń uzupełniających od płatnika składek na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Istotną zmianą jest wyłączenie świadczeń z tytułu wypadków w drodze do pracy i z pracy ze świadczeń z ubezpieczenia wypadkowego i włączenie ich do świadczeń z ubezpieczenia rentowego i chorobowego. Rozwiązanie powyższe uzasadniono tym, iż zakłady pracy nie mają wpływu na ten rodzaj wypadków, niemających związku z warunkami pracy w miejscu jej wykonywania, a zatem nie mogą one stanowić ryzyka objętego ubezpieczeniem wypadkowym. Zróżnicowane składki Ustawa, mając na celu stworzenie mechanizmów stymulujących działanie pracodawców zmierzające do podnoszenia poziomu bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie, zróżnicowała stopę procentową składek na ubezpieczenie wypadkowe w zależności od poziomu zagrożeń zawodowych i ich skutków. Podstawę jej ustalania stanowi kategoria ryzyka obliczana na podstawie czterech wskaźników częstości: dotyczących wypadków przy pracy ogółem; wypadków śmiertelnych i ciężkich; osób zatrudnianych w warunkach zagrożenia czynnikami szkodliwymi i uciążliwymi dla zdrowia; chorób zawodowych. Kategorie ryzyka będą ustalane dwustopniowo, na poziomie działalności - nie rzadziej niż raz na trzy lata, oraz na poziomie płatników składek - corocznie. Stopa procentowa składki obowiązująca płatnika będzie mogła być podwyższona lub obniżona w stosunku do składki ustalonej dla grupy działalności, do której zaliczony został płatnik składek, na podstawie kategorii ryzyka ustalonej dla niego. Podstawą ustalania kategorii ryzyka oraz stopy procentowej składki dla wszystkich płatników będą dane przekazywane do oddziałów ZUS. Zróżnicowanym wymiarem składek objęci zostali płatnicy zatrudniający co najmniej 10 osób - zależnie od grupy działalności, a od 1 kwietnia 2006 r. wymiar składki zróżnicowany zostanie także dla poszczególnych płatników. Ciekawym zagadnieniem, także zmierzającym do ograniczenia liczby oraz skutków wypadków przy pracy i chorób zawodowych, a w efekcie - wydatków na świadczenia, jest unormowanie zasad finansowania prewencji wypadkowej. Ustawa przewiduje, że część funduszu wypadkowego będzie przeznaczana na prewencję wypadkową, tzn. prowadzenie m.in. analizy przyczyn i skutków wypadków, upowszechnianie wiedzy o zagrożeniach powodujących wypadki przy pracy i choroby zawodowe oraz o sposobach przeciwdziałania tym zagrożeniom, jak również prowadzenie prac naukowo-badawczych mających na celu eliminację lub ograniczenie przyczyn powyższych zdarzeń. Ponadto ustawodawca zadbał o rozwiązanie dotychczasowych problemów związanych z wypłatą zaległych jednorazowych odszkodowań w razie likwidacji zakładu pracy. Niezrealizowane świadczenia zostaną wypłacone ze środków Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.

Upadek czy prawdziwe pieniądze

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:59:47 GMT

Skuteczność egzekucji sądowej doszła do skrajnie niskiego poziomu pod rządami poprzednich przepisów. Komornicy stali się w większości urzędnikami wydającymi zaświadczenia o bezskuteczności egzekucji. Nauczeni doświadczeniem wierzyciele często doprowadzali do jej wszczęcia wyłącznie w celu uzyskania tytułu uprawniającego do zaliczenia nieodzyskanych należnych kwot w koszty uzyskania przychodów. Zmiany w ustawie o komornikach sądowych i egzekucji (dalej: ustawa), obowiązującej w nowym kształcie od 1 stycznia 2002 r., wprowadzone przez ustawę z 18 września 2001 r., wskazują, iż dostrzeżono potrzebę zainteresowania komornika wynikiem prowadzonej egzekucji. Jest to niewątpliwie doniosłe novum, którego nie podważają istotne braki ustawy: nieprecyzyjność i niejasność przepisów. Koszty bezskutecznej egzekucji Przede wszystkim komornik został obciążony kosztami egzekucji, gdy okaże się ona bezskuteczna. W poprzedniej wersji ustawy art. 45 ust. 1 uzależniał wszczęcie egzekucji świadczeń pieniężnych, czyli dokonanie pierwszej czynności egzekucyjnej, od uiszczenia przez wierzyciela składającego wniosek części opłaty stosunkowej w wysokości 7 proc. wartości egzekwowanego świadczenia, nie więcej jednak niż 1/3 całej opłaty stosunkowej. Komornik w razie umorzenia egzekucji w związku z jej bezskutecznością zachowywał (z mocy ust. 2 art. 45 ustawy) prawo do zatrzymania połowy uiszczonej opłaty stosunkowej. W praktyce na ogół nie miał dalej idącego interesu w prowadzeniu postępowania poza pobraniem zaliczki. Nie ma już obowiązku uiszczenia przez wierzyciela części opłaty stosunkowej przed wszczęciem postępowania egzekucyjnego, skreślając w konsekwencji przepis dotyczący obowiązku zwrotu połowy uiszczonej kwoty w wypadku bezskuteczności egzekucji. Komornikowi przyznano prawo wezwania wierzyciela do wpłacenia części opłaty stosunkowej, która w porównaniu z poprzednio obowiązującą jest kwotą symboliczną. Wysokość jej uzależniono od najniższego wynagrodzenia; obecnie jest to 114 zł dla egzekucji świadczeń o wartości do 10.000 zł oraz 190 zł, kiedy wartość świadczenia przekracza tę kwotę. Wady, sprzeczności i wątpliwości Sprzeczności ustawy ujawniają postanowienia art. 45 ust. 2 w związku z art. 49. Oba te przepisy zawierają sui generis definicję opłaty stosunkowej, jednak zgodnie z pierwszym przepisem wysokość opłaty stanowi 15 proc. wartości wyegzekwowanego roszczenia, natomiast drugi wprowadza pojęcie opłaty stosunkowej w wysokości 15 proc. wartości egzekwowanego świadczenia. Między jednym i drugim pojęciem może powstać zasadnicza różnica - nie sposób przecież zakładać, że całe dochodzone roszczenie będzie wyegzekwowane. Wadliwe jest także pozostawienie w art. 49 ustawy odniesienia do nieistniejącego już pojęcia "prognozowane przeciętne najniższe miesięczne wynagrodzenie w państwowej sferze budżetowej" (nie posługiwała się nim ustawa o kształtowaniu środków na wynagrodzenia w państwowej sferze budżetowej, gdy nowelizowano ustawę o komornikach), które było corocznie negocjowane i ustalane w ustawie budżetowej. W tej sytuacji podstawa obliczenia górnej granicy opłaty stosunkowej może być źródłem sporów. Przepis wymaga więc interwencji ustawodawcy lub co najmniej Sądu Najwyższego. Zgodnie z art. 49 zdanie 2 komornikowi przysługuje prawo pobrania opłaty w wypadku umorzenia postępowania na wniosek wierzyciela, złożony przed upływem roku od dnia otrzymania wniosku o wszczęcie egzekucji. W tym celu komornik wydaje postanowienie, w którym wzywa dłużnika do uiszczenia należności z tytułu opłat w ciągu 14 dni od daty doręczenia postanowienia. Po uprawomocnieniu podlega ono wykonaniu w drodze egzekucji bez zaopatrywania w klauzulę wykonalności. Nie mają znaczenia motywy żądania wierzyciela (np. uzyskanie świadczenia bezpośrednio od dłużnika, przelew wierzytelności). Dlatego zastrzeżenia wywołuje ograniczenie prawa do pobrania przez komornika omawianej opłaty przez wprowadzenie rocznego terminu na złożenie wniosku wierzyciela o umorzenie postępowania egzekucyjnego. Przepis niepotrzebnie uzależnia wynagrodzenie komornika od dochowania terminu przez wierzyciela, który nie musi być już tym zainteresowany. Unormowanie opłat za dokonanie zabezpieczenia roszczenia było od dawna postulowane, jednak regulujący tę kwestię art. 45 ust. 3 ustawy wywołuje wątpliwości. Wprowadzono obowiązek opłaty stosunkowej w wysokości 5 proc. wartości roszczenia za dokonanie zabezpieczenia. Pojawia się jednak pytanie o sposób ściągnięcia od wierzyciela tej opłaty w razie nieuiszczenia jej dobrowolnie. Są sposoby Od 1 stycznia 2002 r. komornik ma obowiązek prowadzenia egzekucji niejako na własny koszt, zdejmując z wierzyciela ryzyko niepewności co do efektów przeprowadzanych czynności. Jednak po blisko roku funkcjonowania ww. regulacji można się przekonać, iż komornicy znajdują sposoby na rozwiązanie niezbyt korzystnych dla siebie uregulowań. Przede wszystkim wykorzystują unormowanie art. 40 ustawy, umożliwiające pobranie zaliczki od strony, która wniosła o dokonanie czynności. Zaliczka ma pokryć wydatki, o których mowa w art. 39 ustawy, i od jej uiszczenia komornicy uzależniają podjęcie czynności. Poza tym niejednokrotnie żądają także zaliczek na inne niezbędne koszty objęte art. 35 ust. 5, często nie informując wierzyciela, za co konkretnie ponosi ową opłatę. Niewątpliwie największe kontrowersje budzi stosowanie przepisu dotyczącego kosztów zabezpieczenia. Wbrew jego wyraźnemu brzmieniu komornicy uzależniają bowiem dokonanie zabezpieczenia roszczenia od uiszczenia przez wierzyciela opłaty stosunkowej. Niejednokrotnie, zwłaszcza przy dochodzeniu wysokich roszczeń, prowadzi to do rezygnacji z zabezpieczenia i tym samym zmniejszenia szans na odzyskanie zasądzonych należności. Na własny rachunek Obok istotnych zmian dotyczących systemu kosztów egzekucji prowadzonej przez komorników sądowych na uwagę zasługują też inne nowe unormowania. I tak zmieniono status prawny komornika. Dotychczas był on powiązany z sądem rejonowym stosunkiem pracy, który nawiązywał się z dniem zgłoszenia ministrowi sprawiedliwości o objęciu lub utworzeniu kancelarii przez komornika. Dziś wykonuje on czynności wymienione w art. 2 ustawy na własny rachunek, a jego kancelarię wyłączono ze struktur organizacyjnych sądu i jest ona teraz jego prywatnym biurem. Oznacza to, iż komornik w świetle znowelizowanej ustawy wykonuje wolny zawód. Na tle nowego statusu komornika wyłaniają się różne wątpliwości, przede wszystkim: czy zasadne jest utrzymywanie odpowiedzialności solidarnej skarbu państwa z komornikiem za wyrządzone przez niego szkody (art. 769 § 2 kodeksu postępowania cywilnego)? Niezbędne informacje Niewątpliwie najistotniejszym z wprowadzonych unormowań jest nałożenie na właściwe organy i instytucje obowiązku udzielenia na pisemne żądanie komornika informacji niezbędnych do prawidłowego prowadzenia postępowania egzekucyjnego. Wprawdzie dotychczas obowiązujący art. 761 k. p. c. upoważniał organ egzekucyjny do żądania takich informacji od organów administracji państwowej, instytucji i osób nie uczestniczących w postępowaniu, jednak nie oznacza to, iż były one do ich udzielenia zobowiązane. Sposób regulacji ww. obowiązku wprowadza jednak niejasności. Czy powinność ta ciąży na wymienionych w ustawie organach i instytucjach wyłącznie gdy żąda tego komornik? Czy gdy organem egzekucyjnym jest sąd, nie mają one takiego obowiązku? Enumeratywne wyliczenie zobowiązanych zdaje się wskazywać, iż nie są do tego zobowiązane inne instytucje czy osoby, które posiadają informacje niezbędne do prowadzenia czynności egzekucyjnych. Tylko w rewirze? Nowela uzupełniła także treść art. 8 ust. 4 ustawy. Tak jak wcześniej, wierzyciel ma prawo wyboru komornika w granicach właściwości sądu apelacyjnego, jednak komornik może na wniosek wierzyciela prowadzić egzekucję na obszarze właściwości sądu apelacyjnego, gdy w zakresie prowadzonych przez niego egzekucji zaległość nie przekracza 6 miesięcy. Ale nawet w razie występowania zaległości w danej kancelarii przekraczających 6 miesięcy (o czym zresztą wierzyciel z reguły nie jest poinformowany) wierzyciel nie został pozbawiony możliwości wyboru komornika. Jednak idea ta, mająca sprzyjać możliwości prowadzenia przez jednego komornika egzekucji jednocześnie w kilku miejscach, w których znajdują się składniki majątku dłużnika, została ograniczona przez art. 8 ust. 2, zgodnie z którym wybrany komornik może działać wyłącznie na obszarze swojego rewiru komorniczego. Trudno jednoznacznie zrozumieć zależność między możliwością wyboru komornika w granicach właściwości sądu apelacyjnego a jego działaniem na terenie rewiru. Jedyna sensowna interpretacja prowadzi do wniosku, że komornik ma obowiązek działać w ramach rewiru, natomiast gdzie indziej - ale w ramach właściwości sądu apelacyjnego - działa na wniosek wierzyciela. Termin zbyt krótki Przepis art. 45a ustawy zobowiązuje komornika do podjęcia czynności niezbędnych do skutecznego prowadzenia egzekucji w ciągu trzech dni od chwili otrzymania wniosku, natomiast w wypadku niedotrzymania tego terminu lub dokonania czynności pozornych komornik ponosi odpowiedzialność dyscyplinarną. Trzydniowy termin jest rażąco krótki, pozostaje w dysproporcji do innych znanych postępowaniu egzekucyjnemu terminów, co rodzi wątpliwość co do jego przestrzegania w praktyce. Niewątpliwie powodem uzasadniającym pociągnięcie komornika do odpowiedzialności dyscyplinarnej byłoby natomiast niesumienne prowadzenie czynności egzekucyjnych, uniemożliwiające skuteczne wyegzekwowanie dochodzonych od dłużnika należności.

Kłopoty z rejestrem sądowym

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:36:12 GMT

Ta nowa instytucja, która zaczęła swój byt wraz z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2001 roku Ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o KRS (dalej Ustawa o KRS), wraz z ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 roku – Przepisy wprowadzające ustawę o KRS, wprowadza rewolucyjne zmiany w zakresie dostępu do informacji o uczestnikach obrotu gospodarczego, poszerzając zakres możliwych do uzyskania informacji jak (np. stan zaległości podatkowych, wierzyciele przedsiębiorcy oraz wysokość niespłaconych w terminie wierzytelności) jak również w założeniach ułatwia szybki dostęp.
Krajowy Rejestr Sądowy składa się z trzech odrębnych rejestrów: rejestru przedsiębiorców, rejestru stowarzyszeń i innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej oraz rejestru dłużników niewypłacalnych. Poniższe uwagi dotyczą pierwszego z wymienionych rejestrów..
Artykuł 36 ustawy o KRS wskazuje, jakie podmioty podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców. Wśród tych podmiotów znajdują się spółki prawa handlowego. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy, podmiot podlegający wpisowi do rejestru przedsiębiorców, wpisany do ewidencji działalności gospodarczej lub do rejestru sądowego na podstawie przepisów obowiązujących do dnia wejścia w życie ustawy o KRS jest obowiązany do złożenia wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców. Widocznym efektem wpisu do rejestru przedsiębiorców jest zastąpienie dotychczasowego numeru rejestru handlowego B (RHB) nowym numerem KRS. Wniosek o przerejestrowanie powinien być złożony do dnia 31 grudnia 2003 roku. Do czasu rejestracji, lecz nie dłużej niż do czasu upływu powyższego terminu, dotychczasowe przepisy zachowują moc.
Pozornie więc istniejące dotychczas spółki z o.o. lub spółki akcyjne mają jeszcze prawie dwa i pół roku na rozpoczęcie procedury przerejestrowywania. Pomimo tak długiego okresu na dokonanie przerejestrowania, począwszy od 2 stycznia 2001 roku do sądów rejestrowych napływa olbrzymia liczba wniosków o przerejestrowanie spółek. Powód jest oczywisty: zmiana danych wpisanych wcześniej do rejestru handlowego jest możliwa jedynie łącznie z wnioskiem o przerejestrowanie do KRS.
Po upływie półrocznego wdrażania systemu, okazało się, iż system stwarza on szereg barier o charakterze proceduralnym, które jeżeli nie uniemożliwiają wpis istniejącej spółki handlowej do rejestru przedsiębiorców, to znacznie go utrudniają. Duże problemy sprawiają formularze, które są niesłychanie szczegółowe i po prostu trudne do wypełnienia, zwłaszcza dla osób, które z prawem na co dzień nie mają wiele wspólnego.
Kolejne problemy wynikają z niejednolitej interpretacji zapisów ustawy przez poszczególne sądy rejestrowe.
I tak kontrowersje wzbudził na pozór oczywisty art. 9 ust. 4 ustawy o KRS. Nakłada on obowiązek złożenia tekstu jednolitego umowy lub statutu spółki kapitałowej lub innej osoby prawnej, z uwzględnieniem wprowadzonych zmian. Zdanie drugie tego przepisu stanowi, iż do tekstu jednolitego nie stosuje się przepisów o formie czynności prawnych. Oznacza to, iż żądanie sporządzenia tekstu jednolitego w formie aktu notarialnego, stawiane przez niektóre sądy rejestrowe nie znajduje oparcia w przepisach. Nie ma więc konieczności zwoływania zgromadzenia wspólników (akcjonariuszy), które poweźmie uchwałę protokołowaną w akcie notarialnym w przedmiocie ustalenia tekstu jednolitego umowy spółki lub statutu.
Powyższe rozwiązanie podyktowane było nie tylko obiecywaną przez ustawodawcę prostotą przeniesienia spółek do KRS, ale także pewną logiką przepisów ksh, która nie może zostać przeoczona. Kodeks spółek handlowych dopuścił bowiem istnienie w obrocie prawnym przez pewien okres zapisów umów i statutów sprzecznych z jego regulacją. Byłoby rzeczą najzupełniej niewłaściwą, gdyby w wymaganej przez prawo formie uchwalane były przepisy sprzeczne z prawem w postaci tekstu jednolitego.
Faktem jest natomiast, że status tego dokumentu jest nadzwyczaj niejasny.
Rozważenia wymaga także fakt, kto tej czynności technicznej, jaką jest złożenie tekstu jednolitego ma dopełnić? Z kwestią kompetencji do sporządzenia tekstu jednolitego wiąże się jednocześnie pytanie, kto ponosi odpowiedzialność za prawidłowość jego sporządzenia?
Zgodnie ze zmianami wprowadzonymi w regulaminie wewnętrznego urzędowania sądów powszechnych sąd obowiązany jest badać, czy tekst uwzględnia ostatnią zmianę umowy lub statutu oraz czy w pozostałym zakresie zgodny jest z poprzednio złożonym tekstem jednolitym. Tekst jednolity ma mieć brzmienie zgodne z tymi zmianami, które zaszły przed przerejestrowaniem spółki do KRS, uwzględniając również te zmiany, które dokonywane są we wniosku o przerejestrowanie. Wydaje się, że w świetle stosownych postanowień kodeksu spółek handlowych uprawnionym do składania tekstu jednolitego jest zarząd spółki w formie oświadczenia. Zarząd spółki może takie oświadczenie składać zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki.
Nie sposób jednak twierdzić, że tak zgłoszony tekst jednolity ma moc wiążącą przed tekstem odtworzonym z oryginalnych dokumentów. Nic nie zwolni zatem sędziów rejestrowych z badania rzetelności złożonego tekstu jednolitego – choć nie jest to powiedziane wprost w wskazanym powyżej regulaminie. W takiej sytuacji oczywiście pojawia się pytanie o sankcję związaną ze złożeniem tekstu jednolitego niezgodnego ze stanem prawnym spółki. Wyraźny zapis w regulaminie mówi, iż brak tekstu jednolitego nie stanowi przeszkody dla zarejestrowania zmian.
Petentów KRS trzeba też stanowczo przestrzec przed swoistym ulepszaniem tekstu jednolitego. Zwykle zawierać on będzie postanowienia odwołujące się do nieobowiązujących ustaw, dawno nieistniejących aportów, nazwisk byłych wspólników spółek, członków organów władz itd. Ba – może zawierać kapitał inny, niż zarejestrowany, gdy spółka dokonała podwyższenia kapitału bez zmiany umowy spółki na mocy dotychczasowych jej postanowień (co jest powszechne w spółkach z o.o). Tekst jednolity winien jednak pozostać odtworzeniem oryginalnej umowy (statutu) wraz z wprowadzonymi doń zmianami dokonanymi w przepisanej prawem formie.
Uciążliwym zapisem, jest także art. 40 pkt 1 ustawy o KRS. Nakazuje on wpisywanie do działu 3 rejestru przedsiębiorców przedmiot działalności według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). Jest to wymóg nie wynikający z kodeksu spółek handlowych, który zarówno w umowie (statucie) jak i dokumentach zgłoszeniowych do rejestru każe określać jedynie przedmiot działalności. Nie ma zatem żadnych przesłanek prawnych by sąd rejestrowy mógł domagać się zmiany umowy spółki przez wpisanie przedmiotu działalności według PKD. Prawdą jest natomiast, że trudno wyjaśnić przyczyny takiej legislacyjnej dwuznaczności, która pozwala inaczej określić przedmiot działalności wg. ksh inaczej zaś – według ustawy o KRS.
W praktyce najwięcej kłopotu sprawiają te spółki, których przedmiot działalności jest ujęty szeroko. Na przykład zapis wszelka działalność produkcyjna oznacza, iż wnioskodawca w formularzu KRS WM powinien wypisać wszelkie rodzaje działalności produkcyjnej wyróżniane przez PKD. Zadanie to jest prawdziwym koszmarem.
Błędem popełnianym przez spółki w przypadku zamiaru zgłoszenia zmiany danych w trakcie przerejestrowania spółki jest dokonywanie tego na formularzu dotyczącym zmian. Taki formularz zostanie zwrócony na zasadzie art. 19 ust. 3 jako nieprawidłowo wypełniony, gdyż nie będzie uzupełniona rubryka z numerem KRS. Zmiany danych zgłoszonych do KRS wiązać się będą z obowiązkiem złożenia nowego formularza, ale już z nadanym numerem KRS. Nie może to jednak oznaczać, że przed przerejestrowaniem i nadaniem numeru żadna zmiana zgłoszona być nie może. W praktyce sądy akceptują posługiwanie się pismem, bo formularza na tę sytuację nie przewidziano.

Aleksandra Dalecka
Waldemar Greloch

Które przepisy stosować?

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:34:06 GMT

Zgodnie z podstawową zasadą, wyrażoną w art. 610 ksh z dniem 1 stycznia 2001 r. utraciły moc obowiązująca przepisy dotyczące spraw unormowanych w niniejszej ustawie, z wyjątkiem odmiennych uregulowań przewidzianych w art. 611-633 ksh.
Art 611 ksh wskazuje akty normatywne (poprzez wymienienie dziedzin, które regulują), które po wejściu w życie kodeksu spółek handlowych jako regulujące określone aspekty funkcjonowanie szczególnych ze względu na przedmiot działalności czy źródło pochodzenia kapitału spółek handlowych utrzymano w mocy. Są to m. in. ustawa o narodowych funduszach inwestycyjnych i ich prywatyzacji, prawo bankowe, prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, o funduszach inwestycyjnych, o radiofonii i telewizji, o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państ4wowych. Przepisy zawarte w powyższych ustawach stanowią lex specialis względem odpowiednich unormowań zawartych w kodeksie spółek handlowych.
Natomiast z mocy art. 632 ksh w zakresie zagadnień dotyczących firmy i prokury, do czasu ich uregulowania przez odrębne przepisy, należy stosować z uwzględnieniem zmian przewidzianych przez ksh przepisy kh.
Poza tymi dwoma przypadkami generalnego utrzymania w mocy odpowiednich przepisów dotychczasowych, pozostałe artykuły przepisów przejściowych rozstrzygają problemy wyboru prawa właściwego w odniesieniu do poszczególnych stanów faktycznych. Zasadą, wynikającą z założenia, iż zmiana przepisów prawnych prowadzi do ulepszenia systemu prawnego, jest stosowanie w odniesieniu do stosunków prawnych spółek handlowych istniejących w dniu wejścia w życie nowej ustawy – jej przepisów, chyba, że szczególne względy przemawiają za odwołaniem się do uchylonego reżimu prawnego. Jednym z tych względów jest konieczność respektowania jednej z podstawowych zasad państwa prawa – zasady ochrony praw nabytych Kwestię tę rozstrzyga przede wszystkim przepis art. 613 omawiany już w ramach tego cyklu.
Ponadto za stosowaniem dotychczasowych przepisów do oceny istniejących stosunków przemawia także fakt, że strony tych stosunków nawiązywały je w czasie ich obowiązywania, kierując się ich interpretacją i celem funkcjonowania, biorąc pod uwagę określone konsekwencje swojego działania.
W związku z powyższym do obowiązków członków organów spółek kapitałowych należy stosować nowe przepisy, jednakże terminy wygaśnięcia mandatów, które rozpoczęły się przed dniem ich wejścia w życie oceniać należy według przepisów dotychczasowych. Ten przepis może spowodować pewne trudności, bowiem według kh następstwa nie określenia okresu urzędowania członka zarządu nie zostały określone, tym samym brak jest podstaw do określenia terminu wygaśnięcia mandatu. Odmiennie ksh – stwierdza, iż o ile umowa nie stanowi inaczej, wówczas mandat wygasa z dniem zgromadzenia zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji. Jednak z uwagi na przepis przejściowy to nowe rozwiązanie będzie stosowanie dopiero wobec nowo wybranych członków zarządu – ci zaś, których wybrano przed 1 stycznia 2001 bez określenia okresu kadencji tym mandat nie wygaśnie przez długie lata.
Zgodnie z przepisami przejściowymi do oceny czynności prawnych związanych z łączeniem i przekształceniem, podjętych przed dniem wejścia w życie ustawy należy stosować przepisy dotychczasowe. Największe kontrowersje budzi natomiast sformułowanie art. 616 ksh, dotyczące spraw o wpis do rejestru. O ile zostały one wszczęte i nie zakończone przed wejściem w życie ustawy należy bowiem stosować do nich przepisy dotychczasowe.
Zgodnie z art.618 ksh koncesje, zezwolenia oraz ulgi przyznane po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki albo spółce dzielonej przechodzą odpowiednio na spółkę przejmującą albo nowo zawiązaną w związku z łączeniem lub podziałem spółek, chyba, że ustawa lub decyzja przyznająca powyższe prawa stanowi inaczej.
Przepisy kh należy także stosować w odniesieniu do oceny prawidłowości powzięcia uchwał wspólników oraz organów spółek kapitałowych, jak również do przesłanek i trybu ich zaskarżenia oraz sankcji , jakie stwierdzone wadliwości wywołują w przypadku kiedy uchwały te podjęto przed 1 stycznia 2001 roku.
Zgodnie z art. 620 ksh skutki zdarzeń prawnych należy oceniać według przepisów obowiązujących w dniu, w którym zdarzenia te nastąpiły. Oznacza to, że do zdarzeń prawnych, które miały miejsce przed 1 stycznia 2001r., zastosowanie znajduje kodeks handlowy, a po tej dacie właściwe są przepisy kodeksu spółek handlowych.
Jednakże § 2 tego przepisu wprowadza wyjątek od powyższej zasady, a mianowicie do oceny skutków utworzenia spółki w organizacji wskutek zawarcia umowy spółki kapitałowej oraz zdarzeń, które są podstawą orzeczenia sądu rejestrowego o rozwiązaniu spółki zgodnie z art. 21 ksh należy stosować przepisy ksh. W pierwszym przypadku przepis ten dotyczy sytuacji, gdy umowa spółki kapitałowej została zawarta przed dniem wejścia w życie ksh, lecz nie została jeszcze do tego czasu zarejestrowana. Oznacza to, że umowę spółki kapitałowej pod kątem wymagań formalnoprawnych należy oceniać według starych przepisów, natomiast skutki jej zawarcia – czyli powstanie spółki w organizacji należy oceniać według nowego kodeksu.
Druga regulacja wskazuje na to, iż spółka kapitałowa zarejestrowana przed 1 stycznia 2001 roku, czyli w oparciu o stare przepisy, może jednak zostać rozwiązana przez sąd na podstawie art. 21 ksh, jeżeli wystąpi przynajmniej jeden z przewidzianych w tym przepisie braków albo brak ten nie zostanie w określonym terminie usunięty, bądź ma charakter nieusuwalny.
Zgodnie z założeniami racjonalnego ustawodawcy przepisy dotychczasowe należy stosować także w odniesieniu do szczególnych przypadków instytucji przedawnienia. Zrozumiałe jest rozwiązanie, iż do roszczeń powstałych i nie przedawnionych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy należy stosować jej przepisy, jednakże początek, zawieszenie i przerwanie biegu przedawnienia za okres przed dniem wejścia w życie ustawy należy oceniać według przepisów kh. Przyjęte rozwiązanie nie wprowadza dla zainteresowanych stron jakichkolwiek zmian, bowiem obydwie ustawy określają w identyczny sposób rozpoczęcie biegu przedawnienia, natomiast do dwóch pozostałych instytucji żadna z nich się w ogóle nie odnosi.
Ponadto do terminów przedawnienia, zgodnie z art.621 pkt 2 należy stosować przepisy tego kodeksu, które spowodują wcześniejsze przedawnienie danego roszczenia. Jeżeli kodeks handlowy przewiduje termin dłuższy niż ksh, np. 5 letni w przypadku roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej spółce kapitałowej przy jej tworzeniu-291 i 471 kh, roszczeń spółki wobec osób zobowiązanych do zwrotu bezprawnej wypłaty-192 §4 i 353 §3 kh należałoby stosować przepisy ksh, jednakże bieg terminów określonych w ksh należy liczyć od dnia 1 stycznia 2001 roku, dlatego też, jeżeli upłynąłby on w terminie późniejszym niż termin dłuższy przewidziany przez kh stosujemy przepisy kodeksu handlowego.
W przypadku roszczeń powstałych z mocy kh, nie przewidzianych przez przepisy ksh, np. roszczenie przeciwko wspólników spółki jawnej i komandytowej z tytułu zobowiązań spółki- art.141 i 144 kh, powstałych przed 1 stycznia 2001 roku należy stosować zgodnie z regułą wyrażoną w art. 621 ksh odpowiednie przepisy kh, natomiast jeżeli roszczenia te powstały nie wcześniej niż przed wejściem w życie ksh przedawniają się one na zasadach ogólnych określonych w art. 118 kc.
W odniesieniu do spraw z zakresu spółek handlowych wszczętych przed sądami przed dniem wejścia w życia ksh należy stosować wyłącznie dotychczasowe przepisy, zarówno o charakterze materialnoprawnym jak i proceduralnym.
W celu usunięcia wszelkich wątpliwości przy ustalaniu, który z porządków prawnych, nowy czy uchylony należy w konkretnym przypadku zastosować ustawodawca wprowadził w art. 628 normę kolizyjną, potwierdzającą priorytet przepisów kodeksu spółek handlowych.

Edyta Konarska

Publiczne, czyli wyłączne

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:32:09 GMT

Obrót publiczny rządzi się specyficznymi zasadami, które służą zapewnieniu równości i rzetelności w grze giełdowej. Cechuje go anonimowość akcjonariuszy, którzy często kupują akcje i sprzedają je w niezwykle krótkim czasie. Charakteryzuje go także duże rozdrobnienie akcjonariatu, które warunkuje dopuszczenie na rynek giełdowy, jako że regulamin giełdy nakłada zwykle na spółkę aspirująca do udziału w obrocie publicznym rygory, co do stopnia rozproszenia akcji. Z kolei dematerializacja papierów wartościowych pozwala stosować do obrotu giełdowego metody zapisu elektronicznego, dzięki czemu transakcje mogą być zawierane w zawrotnym tempie, przy zastosowaniu zdobyczy techniki. Wreszcie mają tu zastosowanie szczególne zasady ujawniania informacji dotyczących spółki. Chronią przed nadużyciami, zapewniając inwestorom formalną równość dostępu do danych ekonomicznych o notowanych spółkach, a co za tym idzie równość szans, jeśli chodzi o trafność inwestycji. Obowiązujący system prawny musi uwzględniać swoiste potrzeby i obowiązki spółek dopuszczonych do obrotu giełdowego. Stąd liczne odrębności w kodeksowej regulacji.
W związku z zasadą dematerializacji papierów wartościowych w obrocie publicznym wydaniu akcji odpowiada dokonanie zapisu na rachunku papierów wartościowych, a akcjonariusz otrzymuje zamiast dokumentu akcji świadectwo depozytowe od podmiotu prowadzącego rachunek. Art. 328 k.s.h. zapewnia akcjonariuszowi roszczenie o wydanie imiennego świadectwa depozytowego, ale nie przewiduje roszczeń analogicznych odnośnie dokonania zapisu na rachunku..
Wobec spółki uważa się za akcjonariusza osobę wpisaną do księgi akcyjnej lub posiadacza akcji na okaziciela. W spółce publicznej akcjonariuszem jest ten, kto legitymuje się aktualnym świadectwem depozytowym. Artykuł 406 § 3 k.s.h. statuuje obowiązek złożenia świadectw depozytowych w spółce w związku z walnym zgromadzeniem akcjonariuszy, jak się wydaje w terminie przewidzianym do złożenia akcji, czyli co najmniej na tydzień przed odbyciem walnego zgromadzenia.
Nowością jest możliwość odbywania walnych zgromadzeń spółki publicznej także w miejscowości, która jest siedzibą giełdy, na której zostały dopuszczone do obrotu giełdowego akcje spółki (art. 403).
K.s.h przewiduje też pewne odrębności, jeśli chodzi o wykonywanie prawa głosu. Nawet, jeśli na akcjach spółki dopuszczonej do publicznego obrotu ustanowiono zastaw lub użytkowanie zastawnik ani użytkownik nie mogą wykonywać z nich prawa głosu dopóki akcje są zapisane na rachunku papierów wartościowych. Nie ma na to wpływu treść umowy zawartej pomiędzy stronami.
W spółce publicznej nie mogą występować akcje uprzywilejowane, co do głosu. Zabrania tego wyraźnie art. 351 § 2 k.s.h. Nie ma jednak przeszkód, aby wprowadzić akcje nieme.
Art. 408 § 2 k.s.h. sankcjonuje dotychczasową praktykę zarządzania przerw w obradach walnego zgromadzenia, zastrzegając, że nie mogą być dłuższe niż 30 dni. Świadectwo depozytowe musi, więc określać w szczególny sposób cel wystawienia i datę ważności. Powinno być ważne do zakończenia walnego zgromadzenia zwołanego na określony dzień.
Wiele odrębności dotyczących spółek publicznych sprowadza się od skrócenia ustawowych terminów przewidzianych dla określonej czynności. Ze względu na dużą fluktuację akcjonariuszy spółek publicznych, a także potrzebę zwiększonej pewności obrotu k.s.h. skraca termin do wniesienia powództwa o uchylenie uchwały walnego zgromadzenia. Dla spółki publicznej ten termin wynosi miesiąc od chwili otrzymania wiadomości o uchwale nie później jednak niż trzy miesiące od powzięcia uchwały, podczas gdy dla pozostałych jest to odpowiednio miesiąc i sześć miesięcy.
Jeszcze bardziej skrócony został czas do złożenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały. W odniesieniu do spółki nie uczestniczącej w obrocie publicznym można wnieść pozew w ciągu sześciu miesięcy od dnia, w którym uprawniony powziął wiadomość o uchwale nigdy jednak później niż na dwa lata po podjęciu tej uchwały. Tymczasem w spółce publicznej można to zrobić w czasie trzydziestu dni od dowiedzenia się o treści uchwały, nie później niż w rok po jej uchwaleniu. Skrócone terminy są uzasadnione, jako że akcjonariusze spółek publicznych dzięki rozbudowanym obowiązkom informacyjnym ciążących na spółkach mają możność wcześniejszego zapoznania się z porządkiem obrad i projektami zmian.
Istotne zmiany zaszły w zakresie legitymacji do zaskarżenia uchwały walnego zgromadzenia. W wyniku kontrowersyjnej nowelizacji k.h. w 1997 roku, w spółkach publicznych prawo zaskarżenia uchwały mieli tylko ci akcjonariusze, którzy dysponowali prawem do bezpośredniego wykonywania, co najmniej 1% ogólnej liczby głosów. Przyczyną wprowadzenia takiego ograniczenia były liczne nadużycia ze strony drobnych akcjonariuszy. Wykorzystywali oni przewlekłość sądowej kontroli, aby uzyskiwać od spółki odszkodowanie za odstąpienie od popierania powództwa. W sytuacji, gdy koszty postępowania są wysokie, a sprawne przeprowadzenie emisji jest warunkiem sukcesu finansowego patologia kwitła. Wprowadzenie ograniczeń, co do ilości akcji nie rozwiązało problemu – takie praktyki mogli też stosować więksi akcjonariusze dysponujący w dodatku środkami, aby skutecznie i długotrwale dezorganizować funkcjonowanie spółki. Równocześnie doktryna podnosiła liczne wątpliwości, zwracając uwagę, że próg 1% nie występuje ani w kodeksie ani w prawie o publicznym obrocie. W istocie przepis naruszał prawa mniejszości w imię korygowania dysfunkcji sytemu sądownictwa.
Krytyka przyniosła skutki i k.s.h. ponownie gwarantuje prawo zaskarżenia uchwały akcjonariuszowi, który ma, co najmniej jedna akcję.
Jeśli spółka zdecyduje się na warunkowe podwyższenie kapitału musi się liczyć z zaostrzonymi obowiązkami zgłoszeniowymi. Sąd rejestrowy powinien otrzymywać od zarządu comiesięczną informację o tym jaką wysokość ma w danym momencie kapitał akcyjny, kto objął akcje i w jakim zakresie. Co więcej zarząd ma również informować sąd rejestrowy o tym, że w danym okresie nie objęto nowych akcji a kapitał pozostaje nie zmieniony. Obowiązek ten powstaje w terminie tygodnia każdego miesiąca od dnia wydania pierwszej akcji w trybie warunkowego podwyższenia. Przepisy regulujące docelowe podwyższenie kapitału nie wymagają w przypadku spółki publicznej z określenia kworum koniecznego do podjęcia uchwały w tym przedmiocie, zastrzegając, że statut może stanowić inaczej.
W spółce publicznej nie wolno przeprowadzać przymusowego wykupu uregulowanego w art. 418 k.s.h.
Ze względu na potrzebę szybkiego obrotu odmiennie od ogólnych reguł uregulowano w k.s.h. prawo poboru. Przede wszystkim akcjonariusze wykonują je w jednym terminie wskazanym w prospekcie emisyjnym. Nie może on być krótszy niż dwa tygodnie od chwili opublikowania prospektu. Przewidując, że być może nie wszyscy akcjonariusze skorzystają ze swojego prawa w tym zakresie, uprawieni mogą dokonać dodatkowego zapisu na akcje w liczbie nie przekraczające danej emisji. Procedura związana z prawem poboru w spółce publicznej odbywa się z pominięciem obowiązków ogłoszeniowych z art. 434 i 440 k.s.h.. Obecne zasady poboru w spółkach publicznych nie odbiegają od przewidzianych w k.h. Nie uwzględniają niestety do końca potrzeb praktyki. Takie ukształtowanie wykonywania prawa poboru powoduje,że dochodzi do zamrożenia na pewien czas kapitałów o nie małej wartości. Wydaje się,że dużo lepszym rozwiązaniem byłoby utrzymanie dwóch terminów, ale radykalne skrócenie procedury zapisów.
Zgłoszenie podwyższenia kapitału w spółce publicznej musi oprócz innych dokumentów przewidzianych dla wszystkich spółek akcyjnych zawierać także prospekt danej emisji.
Jeżeli w procesie połączenia biorą udział wyłącznie spółki publiczne, uchwała połączeniowa może być podjęta już przy uzyskaniu większości dwóch trzecich głosów, jeśli tylko jej statut nie zastrzegł surowszych wymogów. Identyczny, obniżony próg jest przewidziany dla podejmowania uchwał o podziale. Jest to związane ze zwykłym w spółkach publicznych rozdrobnieniem akcjonariatu. Wykluczone jest natomiast zastosowanie uproszczonej procedury połączenia, z pominięciem uchwały spółki przejmującej.

Aleksandra Niedzielska

Zakaz konkurencji

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:30:22 GMT

Połączenie wiedzy na temat ogólnej sytuacji rynkowej spółki z uprawnieniem do prowadzenia jej spraw i reprezentacji stwarza olbrzymie możliwości uzyskiwania prywatnych korzyści kosztem spółki. Taka działalność nie zawsze musi oznaczać podejmowanie łatwych do udowodnienia nieprawidłowych decyzji w imieniu podmiotu reprezentowanego. Częściej natomiast może przybrać postać uczestnictwa w podmiocie konkurencyjnym w stosunku do spółki, w której członek zarządu pełni swoją funkcję.

Ustawodawca polski dostrzegając możliwość powstania sprzeczności interesów, przewidział prawne ograniczenia możliwości jednoczesnego sprawowania funkcji członka zarządu spółki i zajmowania się przez niego szeroko rozumianymi interesami konkurencyjnymi w stosunku do działalności spółki. Oprócz regulacji zamieszczonych w kodeksie spółek handlowych (k.s.h.) dodatkowo istnieją ograniczenia przewidziane w ustawach szczególnych (m.in. Ustawa z dnia 24 lutego 1990 roku o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U.99.52.547 – tekst jednolity), Ustawa z dnia 5 czerwca 1992 roku o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U.97.106.679). Ograniczony wymiar niniejszej pracy nakazuje jednak zwięzłe przedstawienie omawianego zagadnienia w oparciu o przepisy k.s.h. z pominięciem uregulowań szczególnych.

Analiza przepisów prawnych k.s.h., dotyczących zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej względem spółki przez członka jej zarządu pozwala stwierdzić, że ustawodawca postanowił jednakowo uregulować tą kwestię w stosunku do dwóch znanych prawu spółek kapitałowych tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej. Treść art. 380 § 1 k.s.h. stosowanego do spółki akcyjnej jest powtórzeniem art. 211 § 1k.s.h., który odnosi się do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Warto podkreślić, że art. 390 § 3 zd. 3 k.s.h. nakazuje stosowanie ograniczeń wynikających z art. 380 § k.s.h. do członków rady nadzorczej spółki akcyjnej, którzy zostali delegowani do stałego, indywidualnego wykonywania nadzoru. Na mocy art. 97 § 2 k.s.h. jeżeli umowa spółki przewiduje, iż prowadzenie spraw i reprezentowanie spółki partnerskiej powierza się zarządowi, w stosunku do zarządu spółki partnerskiej należy stosować odpowiednio ograniczenia członków zarządu spółki z ograniczona odpowiedzialnością.

Zarówno treść art. 211 § 1 k.s.h. jak również art. 380 § 1 k.s.h. przewiduje że członek zarządu nie może bez zgody spółki zajmować się interesami konkurencyjnymi ani też uczestniczyć w spółce konkurencyjnej. Uczestnictwo w spółce konkurencyjnej może przybrać dwojaką formę; bądź posiadania statusu wspólnika w spółce cywilnej, jawnej, komandytowej, komandytowo - akcyjnej lub partnerskiej, bądź posiadania w spółce kapitałowej pakietu co najmniej 10 % udziałów lub akcji. Na równi z posiadaniem udziałów lub akcji ustawa traktuje posiadanie prawa do powoływania co najmniej jednego członka zarządu takiej spółki.

Zakazem objęte jest też sprawowanie funkcji członka jakiegokolwiek organu w spółce konkurencyjnej. Wychodząc naprzeciw postulatom doktryny k.s.h. wprowadza również zakaz sprawowania takiej funkcji w innej konkurencyjnej osobie prawnej. Należy pozytywnie odnieść się do wprowadzonej zmiany, w szczególności w porównaniu z odpowiednimi regulacjami kodeksu handlowego z 1934 roku (k.h.), który literalnie nie zawierał takiego ograniczenia odnośnie innej formy prawnej prowadzenia konkurencyjnej działalności gospodarczej np. spółdzielni.

Wstępna analiza powyższych przepisów pozwala stwierdzić, ze kluczowym dla określenia granic zakazu jest zdefiniowanie pojęć działalności konkurencyjnej oraz spółki konkurencyjnej lub innej konkurencyjnej osoby prawnej. Interesem konkurencyjnym w stosunku do interesu spółki jest działalność innego podmiotu, która nie pozostaje obojętna dla pozycji rynkowej, a w szczególności jej sytuacji finansowej. Wszelka działalność innych podmiotów, która wywiera bezpośredni wpływ na obszar szczególnego zainteresowania spółki nosi znamiona działalności konkurencyjnej. Tytułem przykładu można wskazać podejmowanie starań w celu pozyskania tego samego rynku zbytu co rynek dla produkowanych przez spółkę towarów. Istotnym czynnikiem pozwalającym określić zakres konkurencyjnych interesów jest element rywalizacji pomiędzy konkurującymi podmiotami. Zajmowanie się przez członka zarządu tak rozumianymi interesami konkurencyjnymi nie pozostaje bez wpływu na sytuację spółki. Każda inna spółką lub osoba prawna, która prowadzi taką działalność jest konkurencyjną w rozumieniu art. 211 § 1 k.s.h. oraz art. 380 § 1 k.s.h.

W doktrynie zwraca się uwagę, że zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej może przybrać formę działalności bezpośredniej oraz pośredniej. W pierwszym przypadku, członek zarządu sam prowadzi określona działalność konkurencyjną w stosunku do działalności spółki. Działalność pośrednia może polegać na pomaganiu a nawet doradzaniu osobie prowadzącej taką działalność.

Szczególną sytuacją jest posiadanie statusu wspólnika w konkurencyjnej spółce osobowej prawa handlowego lub spółce cywilnej. Znaczne rozszerzenie przedmiotowe zakazu w stosunku do dotychczasowej regulacji (art. 204 § 1 oraz art. 375 § 1 k.h. przewidywały jedynie wyłączenie pełnienia funkcji członka zarządu spółki kapitałowej z posiadaniem statusu wspólnika w spółce jawnej) było spowodowane przeświadczeniem ustawodawcy, że wspólnik w spółce osobowej zawsze posiada interes w tym, aby spółka prosperowała prawidłowo. W przypadku podmiotów konkurencyjnych w stosunku do siebie, każdorazowe zwiększanie szans poprawy sytuacji własnej spółki jest równoznaczne z pogorszeniem sytuacji spółki, w której osoba pełni funkcję członka zarządu.

Łączne pełnienie funkcji członka zarządu spółki oraz członka władz innego podmiotu konkurencyjnego w stosunku do spółki może powodować jawny konflikt interesów. Przez członka władz spółki konkurencyjnej należy rozumieć członka zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w spółce prawa handlowego. W odniesieniu do innych podmiotów konkurencyjnych będą to odpowiednie, równorzędne stanowiska kierownicze. Celem działalności władz podmiotu konkurującego na rynku z innymi podmiotami jest zawsze osiągnięcie przewagi nad konkurentami. W tym celu władze takiego podmiotu podejmują szereg decyzji, których realizacja ma zapewnić osiągnięcie zamierzonego celu. Nie dopuszczalna jest sytuacja, w której członek władz podmiotu konkurencyjnego działałby ze szkodą dla spółki, w której jest jednocześnie członkiem zarządu.

Analogicznie ustawodawca potraktował posiadanie przez członka zarządu spółki znacznego pakietu udziałów lub akcji w konkurencyjnej spółce kapitałowej. Udziałowiec lub akcjonariusz odnosi bezpośrednie korzyści z osiągniętego przez spółkę zysku. Także poprawa sytuacji handlowej spółki z reguły bezpośrednio przekłada się na wartość posiadanych udziałów lub akcji. Ustawodawca określił, że dopuszczalną granicą wysokości posiadanych udziałów lub akcji w konkurencyjnej spółce kapitałowej przez członka zarządu jest mniej niż 10 %. Posiadanie udziału w takiej lub większej wysokości jest uważane za zagrażające interesom spółki i jako takie wymaga jej zgody. Posiadanie prawa do powoływania co najmniej jednego członka zarządu co do zasady oznacza faktyczną możliwość pośredniego uczestniczenia w zarządzaniu spółką. Dlatego właśnie takie uprawnienie w odniesieniu do spółki konkurencyjnej wyłącza możliwość pełnienia jednocześnie funkcji członka zarządu.

Zakaz ustanowiony w art. 211 k.s.h. oraz art. 380 k.s.h. ma charakter względny i może być uchylony przez samą spółkę. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, zezwolenie na zajmowanie się przez członka zarządu szeroko rozumianymi interesami konkurencyjnymi w stosunku do spółki udziela organ uprawniony do powołania zarządu (art. 211 § 2 k.s.h. oraz art. 380 § 2 k.s.h.). Z reguły spółka udzieli zezwolenia w sytuacji, gdy zostanie udowodnione, że udział członka zarządu w innej spółce lub we władzach spółki konkurencyjnej nie wywoła negatywnych następstw dla jej interesów.

Waldemar Greloch

Dyspozytywne elementy umowy(2)

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:28:15 GMT

Swoistą formę kredytowania spółki przez wspólników stanowią dopłaty. Zobowiązanie wspólników do dopłat należy zawrzeć w umowie spółki. Należy również oznaczyć górną granicę wysokości dopłat w stosunku do udziału (art. 177 § 1 k.s.h.). Stosownie do potrzeb wysokość oraz termin dopłat oznaczane są uchwałą wspólników (art. 178 k.s.h.). Do dopłat stosuje się przepisy art. 178 § 2 oraz art. 179 k.s.h., o ile umowa spółki nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 178 § 2 wspólnik, który nie uiścił dopłaty w określonym terminie, obowiązany jest do zapłaty odsetek ustawowych; spółka może również żądać naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Natomiast art. 179 reguluje zwrot dopłat.
Udział wyraża uczestnictwo w spółce. Co do zasady udział w spółce z o.o. jako prawo majątkowe jest zbywalny. Jeżeli jednak istnieją szczególne więzi osobiste między wspólnikami, decydujące o zawiązaniu spółki, k.s.h. pozwala zawrzeć w umowie spółki z o.o. ograniczenia w zakresie rozporządzania udziałami. W szczególności zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części bądź też jego zastawienie uzależnione może być od zgody spółki. Jeżeli rozporządzenie udziałem uzależnione jest od zgody spółki zgody powinien udzielić zarząd w formie pisemnej (art. 182 § 3 k.s.h.). Brak zgody nie powoduje bezwzględnej nieważności a jedynie bezskuteczność zawieszoną (zob. art. 63 kc). W przypadku, gdy zgody odmówiono, pozwolenie na zbycie może wydać sąd rejestrowy, jeżeli istnieją ważne powody. Spółka może wówczas w terminie wyznaczonym przez sąd rejestrowy przedstawić innego nabywcę. (art. 182 § 4 k.s.h.). Nie jest jednak wyłączone wprowadzenie innych ograniczeń, jak np. prawa pierwokupu udziału dla dotychczasowych wspólników (art. 180 k.s.h.). Ograniczenia tego typu mogą być wprowadzone tylko mocą umowy spółki. Umowa spółki może także regulować tryb realizacji określonego ograniczenia, np. wskazując Zgromadzenie Wspólników, radę nadzorczą lub tez poszczególne osoby, jako władne wyrażać zgodę na rozporządzenie udziałem.
Nie pozostaje bez wpływu na rozporządzanie udziałem decyzja wspólników co do tego czy wspólnik może jeden udział czy więcej udziałów (zob. art. 153 k.s.h.). W pierwszym przypadku, umowa spółki może dopuścić zbycie części udziału (art. 181 § 1 k.s.h.). W wypadku takiego rozporządzenia powstaje nowy udział. Jeżeli jednak według umowy spółki wspólnik może mieć tylko jeden udział, a nie jest przewidziane rozporządzanie jego częścią, udział taki może być zbyty jedynie w całości, co będzie związane z utratą członkostwa w spółce przez dotychczasowego wspólnika. W przypadku natomiast, gdy według umowy spółki wspólnik może mieć więcej niż jeden udział, udział ten jest niepodzielny i może być zbyty jedynie w całości.
Ograniczenia w rozporządzaniu udziałami pozwalają również zachować wpływ na to, kto przystąpi do spółki w przypadku egzekucji z udziału dotychczasowego wspólnika. Spółka ma wówczas prawo przedstawić osobę, która nabędzie udział za cenę, jaką określi sąd rejestrowy po zasięgnięciu, w miarę potrzeby, opinii biegłego (art. 185 k.s.h.).
Novum w przedmiocie rozporządzania udziałem stanowi forma – pisemna z podpisem notarialnie poświadczonym (art. 180 k.s.h.). Nie dochowanie wymogu formy powoduje nieważność umowy (art. 73 § 2 k.c.). Możliwe jest jednak zastosowanie formy ostrzejszej np. notarialnej, jak to ma miejsce w przypadku objęcia udziału w podwyższonym kapitale zakładowym. Obecna regulacja służyć ma przeciwdziałaniu nadużyciom przy zawieraniu umów zbycia udziałów.
Dla ograniczenia zmian w składzie osobowym spółki umowa może ograniczyć lub wyłączyć wstąpienie do spółki spadkobierców na miejsce zmarłego wspólnika. W tym przypadku umowa spółki powinna określać warunki spłaty spadkobierców nie wstępujących do spółki, pod rygorem bezskuteczności ograniczenia lub wyłączenia. Umowa spółki może również wyłączyć lub w określony sposób ograniczyć podział udziałów między spadkobierców w przypadku, gdy zmarły wspólnik miał więcej niż jeden udział. Jeżeli według umowy spółki wspólnik mógł mieć tylko jeden udział, udział ten może być podzielony między spadkobierców, chyba, że umowa spółki wyłącza lub ogranicza w określony sposób podział tego udziału między spadkobierców (art. 183 k.s.h.).
Wyłączenie wspólnika jest instytucją właściwą wyłącznie spółce z o.o. Również w tym zakresie k.s.h. pozwala wspólnikom na pewną modyfikację zapisów ustawowych. Przywołując regulację art. 266 k.s.h., wspólnik może zostać wyłączony ze spółki: po pierwsze, w sytuacji przewidzianej prawem – mocą orzeczenia sądu z ważnych przyczyn dotyczących wspólnika mającego być wyłączonym na żądanie wszystkich pozostałych wspólników, jeżeli udziały wspólników żądających wyłączenia stanowią więcej niż połowę kapitału zakładowego Po drugie, jeżeli umowa spółki tak stanowi wspólnik może być wyłączony – co prawda również mocą orzeczenia sądu - jednakże wydanego na podstawie wystąpienia z powództwem o wyłączenie ze strony nie wszystkich pozostałych wspólników, o ile jednak ich udziały stanowią więcej niż połowę kapitału zakładowego. W tym przypadku wymagane jest, aby pozwani byli wszyscy pozostali wspólnicy.
Dodatkowo także należy zwrócić uwagę na możliwości wprowadzenia odrębnych od kodeksowych reguł związanych z dokonywaniem podwyższenia kapitału zakładowego spółki. Zgodnie z art. 257 § 1 ksh wspólnicy mogą w umowie spółki przewidzieć możliwość podwyższenia kapitału zakładowego określając maksymalną wysokość oraz termin podwyższenia. W przeciwnym razie podwyższenie kapitału zakładowego może nastąpić jedynie przez zmianę umowy spółki. Co do zasady dotychczasowi wspólnicy mają prawo pierwszeństwa do objęcia nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym w stosunku do swoich dotychczasowych udziałów. Umowa spółki może jednak pozbawić wspólników tego prawa. Wezwania do wykonania prawa pierwszeństwa zarząd przesyła wspólnikom jednocześnie (art. 258 § 1 k.s.h.). Prawo to należy wykonać w terminie miesiąca od dnia wezwania przez złożenie oświadczenia w formie aktu notarialnego. Wymóg ten dotyczy już nie tylko nowego wspólnika, ale zgodnie z k.s.h. również wspólnika dotychczasowego (art. 258 § 2 k.s.h.). Zauważyć należy, między nabyciem a objęciem udziału, poza formą czynności prawnej, istnieje jeszcze jedna istotna różnica. Mianowicie wspomniany przepis art. 186 k.s.h. dotyczący odpowiedzialności za świadczenia ze zbytego udziału nie znajdzie odniesienia do obejmującego udział w sposób pierwotny (art. 186 k.s.h.).
Dyspozytywne elementy można spotkać również w przepisach Tytułu IV k.s.h. poświęconego łączeniu, podziałowi oraz przekształceniom spółek. Łączenie lub podział, w którym udział bierze spółka z o.o. wymaga uchwały zgromadzenia wspólników powziętej większością trzech czwartych głosów, reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego. Umowa spółki może jednak przewidywać warunki surowsze (art. 506, 522, 541 k.s.h.). Z kolei przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową następuje, jeżeli oprócz innych jeszcze wymagań, za przekształceniem wypowiedzieli się wspólnicy reprezentujący co najmniej dwie trzecie kapitału zakładowego. Umowa może przewidywać warunki surowsze (art. 575 k.s.h.). Podobnie przy przekształceniu spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową wymóg, aby za przekształceniem wypowiedzieli się wspólnicy reprezentujący co najmniej połowę kapitału zakładowego, większością trzech czwartych głosów, może być umową zaostrzony (art. 577 § 1 k.s.h.).
Jak widać z powyższego, spółka z o.o. jest bardzo elastyczną konstrukcją, która pozwala pogodzić kapitałowy charakter organizacji z pierwiastkiem osobowym reprezentowanym przez wspólników.
Aleksandra Niedzielska
Bartosz Nowicki

Dyspozytywne elementy umowy(1)

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:25:37 GMT

Kodeks spółek handlowych dopuścił zgodnie z europejską tendencją swobodne określenie celu zawiązania spółki (art.151 k.s.h.). Wystarczy, że jest dopuszczalny przez prawo. Nie musi to już być cel gospodarczy jak to przewidywał kodeks handlowy. Dzięki temu forma spółki z o.o. może być wykorzystywana w dziedzinach, w których działalność zarobkowa jest środkiem a nie celem.
Do istniejącej praktyki dostosowano zasady wybierania firmy (zob. art. 160 k.s.h.). Powszechnie stosowane skróty „spółka z o.o.” lub „sp. z o.o.” były niezgodne z prawem firmowym, w niektórych przypadkach sądy, wbrew ususowi kwestionowały te zapisy. Teraz zostały one jednoznacznie dopuszczone (§ 2 art. 160).
W spółkach działających w oparciu o czystą regulację kodeksową wyraźnie zaznacza się prymat kapitału nad osobą wspólnika. Prawo daje jednak możność, poprzez stosowne zapisy w umowie spółki, wzmocnienia lub osłabienia pozycji poszczególnych wspólników w spółce.
Jeśli kodeks lub umowa spółki nie stanowią inaczej wspólnicy spółki z o.o. mają takie same prawa i obowiązki (art. 174 § 1 k.s.h.). Dokonując odpowiednich zapisów w umowie spółki można zastrzec dla poszczególnych wspólników pewne wyjątkowe przywileje związane z konkretną osobą. Można też ukształtować umowę spółki w taki sposób, że przywileje będą związane z konkretnym udziałem, niezależnie od tego czyją jest własnością. Dzięki umiejętnemu operowaniu przywilejami można znacznie wzmocnić pozycję jednych wspólników względem innych. Niekiedy szczególne uprawnienia mogą być narzędziem wzmocnionej ochrony mniejszościowego udziałowca w spółce. Konstrukcje tego rodzaju dają też możność takiego ułożenia wewnętrznych stosunków w spółce, że część wspólników będzie miała większy udział w zysku w zamian za poszerzenie uprawnień do decydowania o istotnych sprawach spółki innego udziałowca. Umowa może uzależnić przyznanie szczególnych uprawnień od spełnienia dodatkowych świadczeń na rzecz spółki, upływu terminu lub spełnienia się warunku (art. 174 § 5 k.s.h.).
Szczególne uprawnienia można było kreować już na gruncie starego kodeksu. Przywileje wprowadzone do umowy spółki, jak każda inna uchwała nie mogły naruszać dobrego obyczaju kupieckiego, interesu spółki ani mieć na celu pokrzywdzenia wspólnika. Zwłaszcza to ostatnie kryterium było nieostre. K.s.h. zarysował granice konstruowania przywilejów. W zakresie prawa głosu wprowadzono zasadę, że uprzywilejowanie może dotyczyć tylko udziałów o równej wartości nominalnej. Uprawniony nie może uzyskać w ramach szczególnych uprawnień więcej niż trzy głosy na udział (art. 196 k.s.h.).
W stosunku do dotychczasowych regulacji ograniczenia objęły również przywileje, co do dywidendy. Obecnie uprawnionemu można przyznać dywidendę, która przewyższa nie więcej niż o połowę dywidendę przysługującą udziałom nieuprzywilejowanym. Co do zasady, na gruncie k.s.h. uprzywilejowanie, co do dywidendy nie oznacza pierwszeństwa w jej zaspokojeniu. W tym celu należy poczynić odrębne zastrzeżenie w umowie spółki (art. 196 k.s.h.).
Umową spółki można też zabezpieczyć dla wybranych lub wszystkich wspólników prawo do dywidendy uprzywilejowanej nie wypłaconej w poprzednich latach. Trzeba jednak wyraźnie określić, ilu lat wstecz sięga to uprawnienie. K.s.h. stanowi, że okres ten nie powinien przekraczać pięciu lat (art. 197 k.s.h.).
Bez istotnych zmian pozostały regulacje umożliwiające przyznanie prawa powoływania jednej lub kilku osób wchodzących w skład zarządu lub innych organów spółki, prawa zwoływania zgromadzeń wspólników oraz możliwości zwolnienia z obowiązków ciążących na innych udziałowcach (np. z ograniczeń dotyczących zbywania udziałów).
Zgodnie z nowym kodeksem można nałożyć na poszczególnych wspólników obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych. Zazwyczaj obowiązki te są związane ze świadczeniem różnego rodzaju usług na rzecz spółki. Wówczas umowa powinna szczegółowo określić rodzaj i częstotliwość takich świadczeń. Udział obciążony tego rodzaju obowiązkami wolno zbyć jedynie za zgodą spółki chyba, że umowa spółki zwalnia udziałowca z tego obowiązku (art. 176 k.s.h.).
Najczęściej wspólnicy dzielą się zyskiem w proporcji do posiadanych udziałów. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby przewidzieć w umowie spółki inny sposób podziału, bardziej odpowiadający wewnętrznym stosunkom pomiędzy wspólnikami (art. 191 k.s.h.). Umową spółki można wykreować fundusze rezerwowe, na które jest odprowadzana określona część zysku. Nie wolno ich wówczas przeznaczyć na wypłatę dywidendy, ale na cele wskazane w umowie lub uchwale wspólników (np. modernizację maszyn, zdobywanie nowych rynków) (art. 192 k.s.h.).
Znacznie rozbudowano także przepisy dotyczące zasad podziału zysku. Przede wszystkim umowa spółki może upoważniać zgromadzenie wspólników do określenia dnia, według którego ustala się listę wspólników uprawnionych do dywidendy za dany rok obrotowy. Oprócz dnia, w którym podejmuje się uchwałę może to być każdy inny dzień w ciągu dwóch miesięcy od podjęcia uchwały(art. 193 § 2 i 3 k.s.h.). Wspólnicy nie muszą korzystać z tego uprawnienia, ale dobrze jest umieścić je w umowie. Może okazać się ono, bowiem przydatne w szczególności w sytuacji, kiedy dokonuje się zbycia udziałów. Pozwala w praktyce na wskazanie osób, którym przypadnie zysk.
Całkowitą nowością jest opcja dopuszczenia w umowie spółki wypłaty zaliczek na poczet dywidendy. Przesłanki są dość surowe: sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy musi wykazywać zysk a suma wypłaconych zaliczek może stanowić nie więcej niż połowę ubiegłorocznego zysku, zwiększonego o niewypłacone zyski z lat poprzednich, z odliczeniem strat z lat poprzednich i kwot odprowadzanych na obowiązkowe kapitały rezerwowe (art. 195 k.s.h.). Przypomnijmy jednak, iż poprzednio ustawa surowo zabraniała wypłat z zysku przed jego dorocznym wyliczeniem.
Nieznane dotychczas rozwiązanie, w przedmiocie majątku spółki dotyczy wkładów niepieniężnych. Jeżeli do spółki zostanie wniesiony aport obciążony wadą, wspólnik, który go wniósł ma obowiązek wyrównać spółce wynikłą stąd różnicę wartości. Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu regulującego odpowiedzialność z tego tytułu, umowa spółki może oprócz tego zastrzegać dla spółki także inne uprawnienia (np. kara umowna) (art. 175 k.s.h.).
Kolejne kwestie uregulowane przez kodeks spółek handlowych przepisami o charakterze ius dispositivi dotyczą transakcji o większej wartości. I tak w okresie dwóch lat od zarejestrowania spółki, nabycie dla niej nieruchomości lub środków trwałych za cenę przewyższającą jedną czwartą kapitału zakładowego, nie mniejszą jednak niż 50.000 zł. wymaga każdorazowo uchwały wspólników. Aby pominąć tą formalność w sytuacji, gdy transakcje tego typu znane są już w momencie zawiązania spółki należy wskazać je w umowie spółki (art. 229 k.s.h.).
Następnie do rozporządzania przez spółkę prawem lub zaciągnięcia zobowiązań do świadczenia o wartości przekraczającej dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego konieczne jest każdorazowo podjęcie uchwały przez zgromadzenie wspólników. Jeżeli spółka dokonuje często transakcji o relatywnie wysokiej wartości w stosunku do kapitału zakładowego, można postanowieniem umowy spółki znieść ten obowiązek (art. 230 k.s.h.).
W zakresie praw korporacyjnych k.s.h. w sposób istotny modyfikuje prawo głosu zastawnika oraz osoby na rzecz, której ustanowiono użytkowanie na udziale. Osoba taka może uzyskać prawo głosu, pod warunkiem, iż umowa spółki dopuszcza taką możliwość (art.187 § 2 k.s.h.). Wówczas do skutecznego wykonywania prawa głosu wymagane jest zawiadomienie spółki o ustanowieniu zastawu lub użytkowania i przedstawienie dowodu dokonania tej czynności.

Aleksandra Niedzielska

Bartosz Nowicki

O konwersji dopłat na kapitał

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:20:58 GMT

Dwie podstawowe kwestie istotne dla dalszych rozważań nie podlegają wątpliwością. Pierwszą z nich jest fakt, iż zgodnie z jednoznacznym brzmieniem art. 260 § 1 k.s.h. dopłaty realnie wniesione do spółki i zgromadzone jako środki na kapitale zapasowym spółki nie mogą być wykorzystane do podwyższenia kapitału zakładowego z środków własnych spółki. Źródłem podwyższenia kapitału zakładowego w powyższym trybie mogą bowiem być tylko środki pochodzące z wykazywanego przez spółkę zysku z lat poprzednich, który zgodnie z umową spółki lub uchwałą zgromadzenia wspólników wyłączony był od podziału pomiędzy wspólników i przeznaczony został na kapitał zapasowy lub też kapitały (fundusze) rezerwowe. W konsekwencji instytucja art. 260 § 1 k.s.h. nie znajdzie zastosowania w dalszych rozważaniach. Oczywiście fakt ten, nie oznacza automatycznie, iż wniesienie dopłat na kapitał jest w ogóle wyłączone.
Druga kwestia ma charakter bardziej porządkujący, nie mniej jednak ponieważ po opublikowaniu wspomnianego artykułu powstały wątpliwości, należy je jednoznacznie rozstrzygnąć. Otóż mówiąc o dopłatach w kontekście możliwości wykorzystania ich w celu pokrycia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki, mowa jest nie o roszczeniu spółki wobec wspólnika o dokonanie wpłaty dopłaty do kapitału w wysokości i terminach wynikających z uchwały wspólników (art. 178 § 1 k.s.h.) lecz o roszczeniu wspólnika wobec spółki o dokonanie zwrotu wniesionych przez niego dopłat. Właściwie już pod rządami kodeksu handlowego zostało to jednoznacznie rozstrzygnięte, iż o możliwości wykorzystania dopłat do podwyższenia kapitału zakładowego spółki możemy mówić najwcześniej w momencie kiedy dopłaty te zostaną przez wspólnika rzeczywiście wniesione do spółki. Tak długo jak długo wspólnik jest zobowiązany do ich wniesienia, dopłata stanowi jego dług wobec spółki, który w żaden sposób nie może być wniesiony na kapitał. Dług wspólnika wobec spółki o dokonanie dopłat do kapitału nigdy nie umorzy długu tego samego wspólnika wobec tej samej spółki o pokrycie udziałów w podwyższonym kapitale. Wniesienie na kapitał zakładowy dopłat zgromadzonych na kapitale zapasowym nie jest dopuszczone dyspozycją art. 260 § 1 ksh. Dlatego mówiąc o dopłatach wnoszonych na kapitał, dokonuje się pewnego skrótu myślowego (z resztą dość częstego w praktyce), pod którym rozumie się wniesienie na kapitał wierzytelności wspólnika wobec spółki o zwrot dokonanych przez niego dopłat.
Należy zwrócić nadto uwagę jeszcze na jedną kwestię, niestety tym razem już budzącą kontrowersje w doktrynie, przynajmniej pod rządami kodeksu handlowego. Otóż zarówno w odniesieniu do wierzytelności wspólnika wobec spółki o zwrot dopłat, jak też w kontekście każdej innej wierzytelności wspólnika wobec spółki, która mogła posłużyć pokryciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym, czyli być przedmiotem konwersji na kapitał zakładowy, powstał problem czy owa konwersja to po prostu potrącenie czy też cesja wierzytelności.
Po pierwsze można przyjąć, iż wierzytelność wspólnika wobec spółki wnoszona jest na kapitał w ten sposób, iż dochodzi do jej potrącenia z wzajemną wierzytelnością przysługującą spółce wobec wspólnika o dokonanie wpłat na podwyższony kapitał zakładowy. Można też przyjąć, iż konwersja polega na tym, iż wspólnik dokonuje cesji wierzytelności przysługującej mu wobec spółki na tę spółkę i w ten sposób dochodzi do konfuzji, czyli zlania się podmiotu uprawnionego z podmiotem zobowiązanym, czyli do wygaśnięcia zobowiązania. Oba rozwiązania prowadzą do tego samego skutku bilansowego i do tego samego skutku prawnego. Jednak podstawowa różnica pomiędzy nimi jest taka, iż w pierwszym przypadku potrącenie jest możliwe tylko wtedy, gdy spółce przysługuje wobec wspólnika wobec wspólnika wierzytelność nadająca się do potrącenia z wierzytelnością o zwrot dopłat, czyli wierzytelność pieniężna, co oznacza, że podwyższenie następuje poprzez wniesienie wkładu gotówkowego. W drugim przypadku, natomiast dochodzi do cesji wierzytelności, czyli przeniesienie na spółkę prawa (majątkowego i zbywalnego) przysługującego wspólnikowi, zatem dochodzi do podwyższenia kapitału poprzez wniesienie wkładu niepieniężnego.
Kodeks spółek handlowych nie rozstrzyga powyższych kontrowersji. Jedynie w art. 14 § 4 stwierdza, że o ile wspólnikowi lub akcjonariuszowi nie wolno potrącać swoich wierzytelności wobec spółki kapitałowej z wierzytelnością spółki względem wspólnika z tytułu należnej wpłaty na poczet udziałów lub akcji, to nie wyłącza to możliwości dokonania potrącenia umownego. Trudno zatem wyprowadzać z powyższego przepisu wniosek, iż konwersja wierzytelności na kapitał, to tak naprawdę jej potrącenie z wierzytelnością z tytułu wpłaty gotówki na poczet udziałów w podwyższonym kapitale. W dalszym ciągu jak sądzę możliwe jest wniesienie do spółki wierzytelności jako aportu, chociaż oczywiście ze względów praktycznych i chyba czasami także fiskalnych, będzie to bardzo rzadko spotykany sposób wykorzystania wierzytelności w celu podwyższenia kapitału zakładowego spółki.
Powracając do głównego nurtu niniejszej wypowiedzi, bez względu na to czy wierzytelność wspólnika wobec spółki z tytułu zwrotu dopłat ma posłużyć do wzajemnego potrącenia z wierzytelnością spółki wobec wspólnika o dokonanie wpłaty na udziały w podwyższonym kapitale, czy też ma być bezpośrednio wniesiona na kapitał jako aport, należy rozstrzygnąć w którym momencie najwcześniej może to nastąpić.
Pierwszy warunek, jaki z całą pewnością musi być spełniony to ten, że przedmiotowa wierzytelność musi istnieć. Zatem pierwszym pytaniem, na jakie należy odpowiedzieć jest pytanie kiedy powstaje wierzytelność wspólnika o zwrot dopłat. Kodeks spółek handlowych podobnie jak kodeks handlowy wprost nie odpowiada na to pytanie. W zasadzie do rozważenia pozostają dwie koncepcje. Pierwsza zgodnie z którą roszczenie o zwrot powstaje już w chwili, gdy dopłaty zostaną wniesione przez wspólnika. Druga, iż wierzytelność o zwrot powstaje dopiero z chwilą podjęcia przez Zgromadzenie wspólników uchwały o zwrocie dopłat.
Ponieważ zwrot dopłat uzależniony jest do wyniku finansowego osiąganego przez spółkę, bowiem dopłaty mogą być zwracane jedynie w sytuacji, gdy nie są potrzebne do pokrycia straty wykazanej w sprawozdaniu finansowym, zatem trudno przyjąć, iż roszczenie o zwrot powstaje zgodnie z pierwszą koncepcją. Bowiem w chwili dokonywania dopłat nie wiadomo jeszcze, czy w przyszłości powstanie taka sytuacja, w której sprawozdanie finansowe spółki nie wykaże straty, zatem zwrot dopłat będzie możliwy. Nie ulega także wątpliwości, iż Zgromadzenie Wspólników może podjąć uchwałę o zwrocie dopłat jedynie w sytuacji, gdy sprawozdanie finansowe nie wykazuje straty. Zatem moim zdaniem wybierając pomiędzy powyższymi dwoma koncepcjami, właściwym jest przyjęcie, iż roszczenie (wierzytelność z której ono wynika) o zwrot dopłat powstaje najwcześniej w chwili podjęcia uchwały o zwrocie dopłat przez zgromadzenie wspólników.
Konsekwentnie kolejne pytanie jakie się pojawia dotyczy kwestii, czy w przypadku gdy nie dochodzi do rzeczywistego zwrotu dopłat (wypłaty określonych środków na rzecz wspólnika) ale do ich kapitalizacji, zastosowanie będzie miał przepis art. 179 § 2 k.s.h., uzależniających możliwość zwrotu dopłat wspólnikom od upływu trzech miesięcy od dnia ogłoszenia zamierzonym zwrocie w piśmie przeznaczonym do ogłoszeń spółki. W przypadku kapitalizacji nie ma mowy o zwrocie dopłat w ścisłym sensie. Nie chodzi tu jednak tylko o językową dosłowność polegającą na tym, iż w przepisie mowa jest o zwrocie dopłat, zaś wypłata gotówki nie następuje. Sens konwokacji polega na ochronie zagrożonego zwrotem dopłat interesu wierzycieli, dlatego zastosowany został w tym przypadku ten sam mechanizm, który służy ochronie kapitału zapasowego. Z tym, że w przypadku kapitalizacji dopłat sytuacja wierzycieli ulega polepszeniu, bo kapitał zakładowy jest mimo wszystko trwalszy, niż kapitał zapasowy. Zarówno więc argumenty o charakterze semantycznym, jak i przesłanki funkcjonalne prowadzą do wniosku, iż w przypadku kapitalizacji dopłat obowiązek zawiadamiania wierzycieli winien zostać uchylony..

Karolina Kocemba

Skazani nie mogą rządzić

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:19:39 GMT

Na podstawie przepisów kodeksu karnego (art. 41 k.k) można było orzec w określonych sytuacjach wobec sprawcy przestępstwa o zakazie zajmowania określonego stanowiska, wykonywania danego zawodu lub prowadzenia określonego rodzaju działalności. W ramach zastosowania powyższego środka karnego, sąd mógł wobec poszczególnych osób orzec o zakazie pełnienia określonych funkcji we władzach spółek kapitałowych.
Inne uregulowanie tego rodzaju przewidywało Prawo upadłościowe. Zgodnie z art. 172 za nie wypełnienie obowiązku zgłoszenia w określonym czasie wniosku o ogłoszeniu upadłości, sąd zobowiązany był orzec o utracie na okres od dwóch do pięciu lat uprawnienia do pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej w spółce z o.o. i akcyjnej lub spółdzielni, chyba, że osobom takim nie można było zarzucić działania zawinionego. Ograniczeniu w tym trybie mogło też podlegać prawo do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej.
Prawdopodobnie ten właśnie przepis stał się inspiracją dla twórców ksh, który w art.18 umieścili zasadę, zgodnie, którą w spółce kapitałowej nie może być członkiem zarządu, rady nadzorczej komisji rewizyjnej albo likwidatorem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za określone w tym przepisie przestępstwa.
Nie budzi wątpliwości, iż od strony podmiotowej przepis ten znajdzie zastosowania do wszystkich osób, które ubiegają się o stanowisko we władzach spółek kapitałowych tj. spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Natomiast brak jest całkowitej jasności, czy przepis może mieć zastosowanie wobec członków rady nadzorczej spółki komandytowo akcyjnej. Co prawda art. 18 znajduje się wśród przepisów ogólnych dotyczących spółek kapitałowych, ale z drugiej strony w sprawach nie uregulowanych, do których nie stosuje się odpowiednio przepisów dotyczących spółki komandytowej, mają wobec spółki komandytowo- akcyjnej zastosowanie przepisy dotyczące spółki akcyjnej. Zatem należałoby się opowiedzieć za stosowaniem przedmiotowego przepisu także wobec członków rady nadzorczej spółki komandytowo-akcyjnej.
Stosownie do treści art. 18 w katalogu przestępstw, dyskwalifikujących osoby jako kandydatów na członków władz spółki kapitałowej znalazły się: przestępstwo przeciwko ochronie informacji, wiarygodności dokumentów, mieniu, obrotowi gospodarczemu, obrotowi pieniężnemu i papierami wartościowymi. Zakaz ten dotyczy także osób skazanych na podstawie przepisów karnych k.s.h. z powodu działania na szkodę spółki (art. 585 ksh.), przedstawienia nieprawdziwych danych (art. 587 k.s.h.) umożliwienia bezprawnego głosowania (art. 590 k.s.h.) i bezprawnego posługiwania się cudzą akcją (art. 591 k.s.h.).
Zakaz obowiązuje przez pięć lat od momentu uprawomocnienia się wyroku, zastrzeżeniem, że nie może się skończyć wcześniej niż trzy lata od dnia zakończenia odbywania zasadniczej kary. W ten sposób okres zakazu nie pokryje się w całości z odbywaniem kary, co ma szczególne znaczenie zwłaszcza w przypadku orzeczenia kary pozbawienia wolności, kiedy w czasie jej wykonywania istnienie zakazu może w praktyce nie mieć znaczenia. Taka regulacja zapewne wzmaga dolegliwość przepisu art. 18 ksh.
Natomiast warto podkreślić, iż art. 18 ksh nie stanowi swoistej kary dodatkowej czy też środka karnego, który jest stosowany wobec sprawcy przestępstw w nim określonych. Przepis ten należy traktować jako jeden z przepisów określających zdolność do pełnienia określonych funkcji we władzach spółek kapitałowych. W konsekwencji sąd karny nie musi umieszczać w sentencji wyroku zakazu wynikającego z art. 18 k.s.h., gdyż działa on automatycznie
W świetle k.s.h. nie ma różnicy czy przestępstwo popełniono z winy umyślnej, czy nieumyślnej. Można wiec ponieść skutki przewidziane w art. 18 k.s.h. także wówczas, gdy u źródeł czynu znalazła się lekkomyślność lub niedbalstwo. Jest to uzasadnione tym, iż zarówno udziałowcy jak i wierzyciele spółek mają prawo do ochrony nie tylko przed osobami naruszającymi prawo celowo, ale także działającymi nieudolnie lub lekkomyślnie. Nie mniej jednak, iż w przypadku osób skazanych z winy nieumyślnej kodeks łagodzi nieco ostrze zakazu. W terminie, bowiem trzech miesięcy od uprawomocnienia się wyroku skazany może złożyć do sądu, który orzekał w sprawie karnej, wniosek o skrócenie lub całkowite uchylenie ograniczeń wynikających z art. 18 k.s.h.
Kolejną kwestią, na jaką warto zwrócić uwagę, jest fakt, iż ani ksh., ani ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym nie przewidują trybu, w jakim zakaz art. 18 ksh mógłby być realizowany. W szczególności przepisy prawa nie wymagają składnia przy rejestracji spółki zaświadczenia o niekaralności członków władz, a zazwyczaj poprzestaje się na pisemnym oświadczeniu powołanych osób, że nie były karane za wskazane w art. 18 przestępstwa, choć wątpliwa jest także podstawa prawna do żądania przez sąd rejestrowy złożenia takiego oświadczenia. To wszystko powoduje, że skuteczność zakazu może w praktyce być znikoma.
Natomiast nie ulega wątpliwości, iż jeśli sąd spostrzeże, że zgłoszony celem wpisania do rejestru członek władz nie powinien w świetle art. 18 ksh pełnić swej funkcji, może w trybie art. 163 ( dla spółki z o.o.) lub 317 k.s.h. ( wobec spółki akcyjnej) wezwać założycieli do usunięcia braków w zgłoszeniu pod rygorem odmowy wpisu. Sprawa komplikuje się, jeśli naruszenie art. 18 k.s.h. nie zostało spostrzeżone i doszło do rejestracji osób, które w żadnym razie nie powinny być członkami władz spółki. Jeśli nieprawidłowości te zostaną dostrzeżone lub wskazane sądowi w toku działania spółki, sąd rejestrowy powinien zastosować art. 172 k.s.h. (327 wobec spółki akcyjnej), zgodnie, z którym, jeżeli po zarejestrowaniu spółki zostaną stwierdzone braki wynikłe z niedopełnienia przepisów prawa, sąd rejestrowy, z urzędu lub na wniosek podmiotu mającego w tym interes prawny wzywa spółkę do usunięcia braków, wyznaczając jej odpowiedni termin. W razie uchybienia terminowi sąd może, w celu przymuszenia, stosować wobec niej grzywny według zasad przewidzianych w przepisach o Krajowym Rejestrze Sądowym. Jest to jedyny środek, jaki w tym zakresie może być zastosowany, bowiem ustawodawca nie przewidział bezpośredniego trybu, który pozwoliłby wykreślić z rejestru osobę, która pełni funkcje wbrew prawu.
Jeśli któryś ze wspólników albo pozostałych członków władz spółki ma świadomość, że członek władz podlega ograniczeniu z art. 18 ksh, a nie mógł zapobiec przegłosowaniu jego kandydatury, może przeszkodzić jego rejestracji zawiadamiając o tym sąd rejestrowy, bądź wnosząc o stwierdzenie na drodze sądowej nieważności takiej uchwały jako niezgodnej z ustawą.
Najpoważniejszy jednak praktyczny problem, jaki powstał na tle stosowania art. 18 k.s.h. dotyczy kwestii czy przepis ten może mieć zastosowanie do członków władz powołanych przed wejściem w życie nowego kodeksu. Sam przepis nie rozstrzyga tej kwestii. Należy, więc sięgnąć do przepisów przejściowych. Zgodnie z nimi (art. 620 k.s.h), do oceny skutków prawnych zdarzeń prawnych stosuje się przepisy obowiązujące w dniu, w którym te zdarzenia miały miejsce. Ponadto do uchwał (także tych powołujących członków władz) stosuje się przepisy dotychczasowe, o ile zostały powzięte przed wejściem w życie k.s.h.( art. 519 k.s.h.). Zastosowanie tych reguły powinno wyczerpać dyskusję. Powstaje jednak w ten sposób sytuacja trudna do zaakceptowania: w tym samym miejscu i czasie wobec osób, które zawiniły i zostały skazane zakaz udziału we władzach spółki obowiązuje lub nie, w zależności od tego, kiedy dana osoba została powołana do władz spółki. Co więcej, taki stan może trwać jeszcze przez wiele lat, dopóki funkcjonują zarządy powołane na mocy przepisów k.h.

Aleksandra Niedzielska

Uprawnienia osobiste i związane z udziałami

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:14:09 GMT

W największym uproszczeniu stwierdzić można, iż praktyka akceptowała powiązanie szczególnych uprawnień z osobą wspólnika, co miało oparcie w wyraźnym przepisem, raczej odrzucała natomiast – wiązanie przywileju, czy też szczególnych uprawnień z udziałem. Inaczej niż w spółce akcyjnej wątpliwa była dopuszczalność przyznania poszczególnemu udziałowi dwóch lub więcej głosów w głosowaniach na zgromadzeniu wspólników. Za tym ograniczeniem przemawiały różne względy, przede wszystkim jednak brak wyraźnego przepisu w tekście kodeksu handlowego.
Kodeks spółek handlowych wychodząc naprzeciw oczekiwaniom uczestników obrotu gospodarczego przepisem art. 174 § 2 dopuszcza wprowadzenie do umowy spółki udziałów o szczególnych uprawnieniach. Warunkiem sine qua non jest, by te szczególne uprawnienia określone były w umowie spółki. Ustawa mówi wyraźnie o uprzywilejowaniu udziałów, co stanowi zasadnicze novum, nie uchybia to jednak możliwości przyznania wspólnikom osobistych uprawnień.
Uprzywilejowanie udziałów może dotyczyć różnych uprawnień. Ustawa jedynie przykładowo wylicza prawo głosu, prawo do dywidendy lub sposobu uczestniczenia w podziale majątku w przypadku likwidacji spółki. Są tu wymienione fundamentalne uprawnienia tak o charakterze korporacyjnym (prawo głosu) jak też i o charakterze majątkowym (prawo do dywidendy oraz podział w przypadku likwidacji). Zarówno jednak uprzywilejowanie co do głosu, jak również uprzywilejowanie co do udziału w zysku doznaje istotnych ograniczeń.
I tak uprzywilejowanie dotyczące prawa głosu nie może przekraczać przyznania trzech głosów na jeden udział. Nawiasem mówiąc – uprzywilejowana akcja może dawać jedynie dwa głosy. Uprzywilejowanie co do dywidendy zaś nie może być wyższe, niż 50 procent zysku przypadającego na udział nieuprzywilejowany. Ponadto – udziały uprzywilejowane nie korzystają z pierwszeństwa zaspokojenia w stosunku do innych udziałów, choć umowa spółki może przyznać uprzywilejowanym udziałom pierwszeństwo i w tym zakresie.
Nie istnieją natomiast żadne ograniczenia co do uprzywilejowania udziałów w odniesieniu do majątku likwidowanej spółki. W skrajnym przypadku cały majątek likwidowanej spółki może, zatem przypaść na jeden, szczególnie uprzywilejowany udział.
Jak nietrudno zauważyć przepisy przynoszą tu rozwiązania nieco sztuczne czy też arbitralne. Nikt na dobrą sprawę nie byłby w stanie wyjaśnić, dlaczego uprzywilejowanie głosu może być maksymalnie trzykrotne, w odniesieniu do dywidendy wynosić może maksymalnie 50 procent, zaś w przypadku podziału majątku likwidowanego nie doznaje żadnych ograniczeń.
Co więcej – takie limitowanie praw o podstawowym znaczeniu nie daje żadnych wskazówek co do dopuszczalnej skali uprzywilejowania udziałów w innych kwestiach. Można na przykład zadać pytanie, czy uprzywilejowanie udziału co do zwrotu dopłat –wbrew treści art. 179 § 3 deklarującego równomierność zwrotu – jest dopuszczalne, a jeżeli tak, to, w jakim stopniu? W praktyce, więc, pomimo dopuszczenia uprzywilejowania udziałów w sprawach dla spółki podstawowych przyznanie poszczególnym udziałom przywilejów o innym charakterze jawi się w każdym przypadku jako zagadnienie kontrowersyjne. Na szczęście poza wymienionymi trzema rodzajami uprawnień nie aż tak wiele innych wymiernych praw w spółce z o.o., które mogą być przedmiotem uprzywilejowania.
Wprowadzenie nowej instytucji uprzywilejowanego udziału z konieczności skutkować będzie pewnymi następstwami technicznymi, które powinny znaleźć wyraz w praktyce notarialnej i prawniczej w ogólności. Uprzywilejowane udziały będą oczywiście regularnym przedmiotem obrotu, choć cena za nie, wtedy, gdy będzie to cena kształtowana rynkowo, będzie odpowiednio wyższa niż za udziały nieuprzywilejowane. Udział taki jednak będzie musiał być w sposób pewny i niewątpliwy oznaczony. Oznaczenie takie, jak się wydaje, powinno brać swój początek już w pierwotnym tekście spółki oraz w księdze udziałów, a następnie w każdej kolejnej umowie zbycia udziałów.
W rzeczywistości na nabywcy ciążyć będzie niełatwy obowiązek sprawdzenia, czy udział, który nabywa, istotnie jest uprzywilejowany. Udziały nie mają numerów, w przeciwieństwie do akcji. Z samego zapewnienia zawartego w umowie zbycia udziałów niewiele wynika, poza odpowiedzialności zbywcy z tytułu nierzetelnego określenia przedmiotu zbycia. Spółka skutecznie obroni się przed żądaniem nabywcy, by mógł on korzystać z nie nabytych przywilejów. Praktycznie – sprawdzenie, czy nabywa się istotnie udziały uprzywilejowane, czy też – twierdzi tak tylko ich zbywca – może być bardzo, bardzo trudne. Podobnie trudny byłoby postępowanie dowodowe mające na celu wykazanie, które udziały były rzeczywiście przedmiotem zbycia. Przypomnijmy bowiem, że ustawodawca konsekwentnie zabrania – pod groźbą kary – wydawania dokumentów na okaziciela, dokumentów imiennych lub na zlecenie tak na udziały w spółce z o.o., jak też na prawa do zysku.
Kolejny ważny problem stanowi zagadnienie, czy uprzywilejowanie udziału może być następstwem zmiany umowy spółki. Ustawa mówi wprawdzie o uprzywilejowaniu przewidzianym w umowie spółki, ale jest to dobrze znana konwencja legislacyjna, z której normalnie rzecz biorąc wynika, iż to samo, co można zrobić w umowie spółki jest także dopuszczalne poprzez zmianę umowy spółki.
Mogłoby się okazać, iż wspólnik przystępujący do spółki z liczbą udziałów nie pozwalającą na zablokowanie zmiany może zostać w istocie rzeczy ograniczony w swych uprawnieniach poprzez zwiększenie uprzywilejowania pozostałych udziałów przeprowadzone w trybie zmiany umowy spółki.
Tradycyjny art. 246 § 3 mówi, iż uchwała dotycząca zmiany umowy spółki m.in. uszczuplająca prawa udziałowe bądź prawa przyznane osobiście poszczególnych wspólnikom wymaga zgody wszystkich wspólników, których dotyczy. No dobrze –a co ze zmianą umowy zwiększającą prawa udziałowe lub prawa przyznane osobiście? Wydaje się, iż można by było wywodzić, iż takie zwiększenie praw jednych jest uszczuplenie praw innych i jako takie, wymaga ich zgody. W takim przypadku uchwała mogłaby być zaskarżana z powodu jej nieważności, jako sprzeczna z powołanym przepisem.
Uchwała taka mogłaby być zaskarżana także jako mająca na celu pokrzywdzenie wspólnika. Kodeks spółek handlowych nie udziela żadnych wskazać w odniesieniu do kryteriów oceny takiego powództwa. W szczególności brak jest aksjologicznego przepisu stwierdzającego, na ile korzystanie z większościowego pakietu udziałowego, które z istoty rzeczy może zwracać się przeciwko udziałowcom mniejszościowym może być poczytywane, a jeżeli tak, to w jakich sytuacjach, za mające na celu pokrzywdzenie wspólnika. Rzecz jest trudna i subtelna i takie kwestie zazwyczaj należą do domeny orzecznictwa sądowego.
Jak to wspomniano poprzednio na gruncie kodeksu handlowego dopuszczone było uprzywilejowanie osobiste poszczególnego wspólnika. Możliwość taka wywodzona była z treści art. 164 kodeksu handlowego, przewidującego przyznanie wspólnikowi szczególnych korzyści. Nawiasem mówiąc dla części komentatorów przedwojennego kodeksu treść przepisu stanowiła podstawę do uprzywilejowania udziału jako takiego (tak np. Dziurzyński, Fenichel, Honzatko).
Obecnie dawny przepis pozostał w mocy z drobną zmianą redakcyjną, zgodnie z którą korzyści (jak też i obowiązki) mają być w umowie spółki dokładnie określone, a nie jedynie zastrzeżone, jak to mówił kodeks handlowy (art. 159 ksh). Istnienie nowej regulacji art. 174 ksh przy zachowaniu dotychczasowego rozwiązania daje wyraz przeważającej na gruncie kh interpretacji, zgodnie z którą ustawa dopuszczała przyznawanie indywidualnych przywilejów wspólników, bez wiązania ich jednak z udziałami. Innymi słowy – w takim przypadku przywilej wygasa w związku ze zbyciem nie tyle udziału przez osobiście uprzywilejowanego wspólnika, ile z wyjściem jego ze spółki w ogóle. Jego szczególne korzyści powiązane zostały ze statusem wspólnika, bez względu na to, ile udziałów ten wspólnik posiada. Można sobie wyobrazić jednak i takie rozwiązanie, iż szczególne korzyści przysługują takiemu wspólnikowi jedynie i tak długo, jak długo ma on określoną liczbę udziałów w spółce.

Michał Tomczak

Udział nie jedno znaczy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:11:42 GMT

Zarówno w kodeksie handlowym, jak i w kodeksie spółek handlowych pojęcie "udział" występuje w uregulowaniach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Z art. 152 ksh (oraz odpowiadającego mu art. 159 § 1 zd. 1 kh) wynika, że udział stanowi część kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Analizowany termin można również wyjaśnić jako ogół praw i obowiązków związanych z daną częścią kapitału zakładowego. Powyższa definicja udziału nie obejmuje osobistych praw i obowiązków wspólnika, które przyznała mu umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako indywidualnie oznaczonej osobie. Nie budzi wątpliwości, że zespół praw i obowiązków składających się na udział w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest zbywalny oraz że dopuszczalne jest jego obciążenie poprzez ustanowienie prawa zastawu (art. 182 § 1 ksh).
Poza unormowaniami odnoszącymi się do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością omawiany termin zawierają również przepisy kodeksu spółek handlowych związane ze spółką jawną. Ze względu na odmienny charakter spółek osobowych i kapitałowych wcześniejsze ustalenia nie mogą być wykorzystane dla wyjaśnienia pojęcia udziału w spółce jawnej.
Analiza przepisów działu IX kodeksu handlowego z 1934 roku nie prowadziła do jednoznacznego wyjaśnienia, jaki sens posiada słowo "udział" w tej grupie unormowań. Z treści uregulowań dotyczących spółki jawnej wynikało, że analizowany termin występuje w dwóch znaczeniach.
Po pierwsze omawiane pojęcie używane było jako synonim słowa „uczestnictwo”. Do takiego wniosku prowadzi analiza art. 105 § 1 kh. Wskazany przepis regulował kwestię podziału zysku, jaki osiągnęła spółka w poprzednim roku obrotowym następująco: "Każdy wspólnik ma prawo do równego udziału w zysku (...)".
Przykładem innego rozumienia terminu „udział” był art. 107 kh, który stanowił: "Wspólnik ma prawo żądać corocznie wypłacania odsetek w wysokości cztery od sta, od swego udziału, nawet, gdy spółka poniosła straty (§ 1). Poza tym nie ma on prawa zmniejszenia swego udziału bez zgody pozostałych wspólników (§ 2)". Wskazany przepis dawał podstawę do przyjęcia poglądu, że udział jest częścią majątku spółki. Przyjęciu takiej wykładni natomiast sprzeciwiała się koncepcja współwłasności łącznej, według której prawa do majątku spółki osobowej przysługują niepodzielnie wszystkim wspólnikom. Takie wyjaśnienie nie dało się również pogodzić z regulacjami dotyczącymi podziału majątku w ramach likwidacji spółki jawnej. Art. 137 § 2 kh zawierał następujące postanowienie: "(...) majątek dzieli się między wspólników stosownie do postanowień umowy spółki. W braku umowy, spłaca się wspólnikom udziały, nadwyżkę zaś dzieli się między wspólników według stosunku, w jakim uczestniczą w zysku". Przytoczone unormowanie prowadzi do wniosku, że majątek spółki jawnej nie jest sumą udziałów, zaś udziały nie stanowią części majątku. Biorąc pod uwagę, że majątek spółki składał się z wkładów wniesionych przez wspólników oraz praw nabytych w czasie trwania spółki (art. 82 kh) należy uznać, iż cytowany przepis uzasadniał pogląd, według którego analizowany termin określał równowartość wkładu wniesionego przez wspólnika. Obowiązujące ówcześnie przepisy prawa nie określały stosunku pojęć "wkład" i "udział".
Przedstawiciele doktryny wyjaśniali relację obu terminów przez odwołanie do konstrukcji udziału kapitałowego, rozumianego jako wskazana w umowie spółki wartość, która stanowiła podstawę do obliczenia należnych wspólnikowi odsetek rocznych oraz podziału majątku spółki w razie jej likwidacji. Powyższa koncepcja zakładała, że pojęcia "udział" i "wkład" są niezależne, gdyż umowa spółki może określić, że udział kapitałowy wspólnika jest mniejszy, równy lub większy niż wartość jego wkładu. Przedstawiona interpretacja nie posiadała bezpośredniej podstawy normatywnej w obowiązujących przed 1 stycznia 2001 przepisach prawa, dlatego nie była przyjmowana powszechnie.
Sytuacja zmieniła się po wejściu w życie kodeksu spółek handlowych. Aktualnie obowiązujące uregulowania dotyczące spółki jawnej posługują się pojęciem "udział" (art. 51 ksh) oraz "udział kapitałowy" (art. 50, 52 § 2, 65 § 1 ksh)Termin pierwszy oznacza tyle, co "uczestnictwo, partycypacja". Drugi należy rozumieć zgodnie z przedstawionymi wyżej ustaleniami doktryny. Potwierdzeniem takiego wyjaśnienia jest art. 50 ksh, z którego wynika, że udział kapitałowy wspólnika jest równy wartości wkładu wspólnika, jaką powinno się określić w umowie spółki jawnej. Wskazany przepis wchodzi w skład grupy unormowań o charakterze dyspozytywnym, dlatego wyrażona w nim zasada może być zmieniona w umowie spółki (art. 50 w zw. z art. 37 § 1 ksh).
Udział kapitałowy ulega zmniejszeniu w wyniku straty poniesionej przez spółkę. W takiej sytuacji późniejszy zysk, jaki osiągnęła spółka należy przeznaczyć na uzupełnienie udziału kapitałowego (art. 52 § 2 ksh). Realizacji tego samego celu, tj. ochronie majątku spółki, służy zakaz zmniejszania udziału kapitałowego bez zgody pozostałych wspólników (art. 54 § 1 ksh).
Dopuszczalna jest modyfikacja powyższych postanowień w umowie spółki przez przyznanie danemu wspólnikowi prawa do żądania wypłaty przypadającej na niego części zysku, pomimo że jego udział został wcześniej uszczuplony (art. 52 § 2 w zw. z art. 37 § 1 ksh). Dalej idące uprzywilejowanie wspólnika polegać może na zwolnieniu go od udziału w stratach (art. 51 § 3 ksh) lub ustaleniu, iż jest on uprawniony do zmniejszenia swego udziału kapitałowego bez zgody pozostałych wspólników (art. 54 § 1 w zw. z art. 37 § 1 ksh).
Istotnym uprzywilejowaniem danego wspólnika może być również zawarcie w umowie spółki postanowienia, według którego jego udział kapitałowy przewyższa wartość wkładu, jaki wniósł do spółki. Na mocy art. 53 ksh wspólnik może żądać corocznie wypłacenia odsetek w wysokości 5 % od swego udziału kapitałowego nawet w wypadku, gdy spółka poniosła w poprzednim roku obrotowym stratę. Udział kapitałowy jest również podstawą obliczenia należności, jaką należy wypłacić wspólnikowi występującemu ze spółki lub spadkobiercom zmarłego wspólnika. (art. 65 ksh).
Wprowadzenie pojęcia udziału kapitałowego do przepisów dotyczących spółki jawnej należy ocenić pozytywnie. Założeniem twórców kodeksu spółek handlowych było takie uregulowanie spółki jawnej, aby instytucja ta odgrywała większą niż dotychczas rolę w obrocie gospodarczym. Wyrazem takiego zamierzenia jest art. 26 § 4 ksh, który zobowiązuje wspólników spółki cywilnej do zarejestrowania spółki cywilnej jako spółki jawnej, jeśli prowadzi ona przedsiębiorstwo w większym rozmiarze. Wyjaśnienie podstawowych pojęć określających konstrukcję spółki jawnej służy realizacji powyższego założenia.
Modyfikacja przepisów dotyczących spółki jawnej obowiązujących przed 1 stycznia 2001 roku nie została jednak przeprowadzona w sposób konsekwentny. Termin "udział" nadal pozostaje wieloznaczny w niektórych przepisach zawartych w dziale I tytułu II kodeksu spółek handlowych.
Art. 82 § 2 ksh stanowi, że przy podziale majątku spółki w ramach jej likwidacji "spłaca się wspólnikom udziały". Wydaje się, że wbrew literalnej wykładni przytoczonego zapisu należy wypłacić wspólnikom udziały kapitałowe. Jeszcze inny sens posiada analizowany termin w art. 62 § 1 ksh. Wskazany przepis zawiera wyrażenie "prawa służące wspólnikowi z tytułu uczestnictwa w spółce". Powyższe zastosowanie określenia "udział" nawiązuje do pojęcia udziału spółkowego, obejmującego zespół praw i obowiązków majątkowych i korporacyjnych, jakie przysługują danemu wspólnikowi. Pojęcie udziału spółkowego nie zostało jednak wprowadzone do kodeksu spółek handlowych, przepisy tej ustawy zawierają natomiast równoważne określenie "ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej" (art. 10 ksh).

Przemysław Wszelaki

Rozwiązanie i likwidacja spółki z o.o.

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:09:07 GMT

Rozwiązanie spółki powodują: 1) przyczyny przewidziane w umowie spółki, 2) uchwała wspólników o rozwiązaniu spółki albo o przeniesieniu siedziby spółki za granicę, stwierdzona protokołem sporządzonym przez notariusza, 3) ogłoszenie upadłości spółki, 4) inne przyczyny przewidziane prawem (art. 270 k.s.h.). O rozwiązaniu spółki może również orzec sąd wyrokiem w dwóch przypadkach. Po pierwsze, na żądanie wspólnika lub członka organu spółki, jeżeli osiągnięcie celu spółki stało się niemożliwe albo, jeżeli zaszły inne ważne przyczyny wywołane stosunkami spółki, po drugie, na żądanie oznaczonego w odrębnej ustawie organu państwowego, jeżeli działalność spółki naruszająca prawo zagraża interesowi publicznemu (art. 271 k.s.h.).
Zapobiec rozwiązaniu może jednomyślna uchwała wszystkich wspólników o dalszym istnieniu spółki podjęta do dnia złożenia wniosku o wykreślenie z rejestru. Nie dotyczy to przypadku, gdy żądanie rozwiązania spółki wysunięte zostało przez nie będącego wspólnikiem członka organu spółki lub organu, o którym mowa w art. 271 pkt 2 k.s.h., uprawnionego do wystąpienia z żądaniem rozwiązania spółki, albo w przypadkach określonych w art. 21 k.s.h. (art. 273 k.s.h.).
Uprawomocnienie się orzeczenia sądu o rozwiązaniu spółki, powzięcie przez wspólników uchwały o rozwiązaniu spółki lub zaistnienie innej przyczyny jej rozwiązania powoduje otwarcie likwidacji (art. 274 § 1 k.s.h.). W czasie prowadzenia likwidacji spółka zachowuje osobowość prawną, jednak firma spółki wymaga uzupełnienia o dodatek „w likwidacji” (art. 274 § 2 i 3 k.s.h.).
Do spółki w okresie likwidacji stosuje się przepisy dotyczące organów spółki oraz praw i obowiązków wspólników, jeżeli przepisy działu poświęconego likwidacji nie stanowią inaczej lub z celu likwidacji nie wynika co innego(art. 275 § 1 k.s.h.). Zapis ten prowadzi niekiedy do wniosku, iż tym samym w okresie likwidacji nie stosuje się innych uregulowań Działu I Tytułu III ksh (dotyczącego spółki z o.o.). Mogłoby to np. oznaczać, że w okresie likwidacji nie można zmienić umowy spółki. Wniosek taki wydaje się jednak nieuprawniony, bo tego rodzaju wyłączenie musiałoby mieć wyraźne oparcie w ustawie.
W okresie likwidacji nie można, nawet częściowo, wypłacać wspólnikom zysków ani dokonywać podziału majątku spółki przed spłaceniem wszystkich zobowiązań (art. 275 § 2 k.s.h.). W okresie likwidacji dopłaty mogą być uchwalane tylko za zgodą wszystkich wspólników (art. 275 § 3 k.s.h.).
Postępowanie likwidacyjne dzieli się na trzy etapy: 1) czynności wstępne, 2) właściwe czynności likwidacyjne, 3) zakończenie likwidacji.
Pierwszą czynnością na etapie wstępnym jest ustanowienie likwidatorów. O ile umowa spółki lub uchwała wspólników nie stanowi inaczej likwidatorami z mocy prawa zostają członkowie zarządu (art. 276 § 1 k.s.h.). Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, likwidatorzy mogą być odwołani uchwałą wspólników ( art. 276 § 2 k.s.h.). Jednakże w przypadku, gdy o rozwiązaniu spółki orzeka sąd, może on jednocześnie ustanowić likwidatorów. W takiej sytuacji powołanych likwidatorów odwołać może tylko sąd (art. 276 § 2 i § 3 k.s.h.). Sąd może również odwołać likwidatorów z ważnych powodów, na wniosek osób mających w tym interes prawny, jednocześnie powołując innych (art. 276 § 4 k.s.h.).
Do oceny sytuacji prawnej likwidatorów stosuje się przepisy dotyczące członków zarządu, chyba, że przepisy dotyczące likwidacji stanowią inaczej (art. 280 k.s.h.). Odmienność pomiędzy statusem członka zarządu a likwidatora dotyczy przede wszystkim ograniczenia kompetencji likwidatorów do prowadzenia spraw oraz reprezentowania spółki jedynie w zakresie czynności likwidacyjnych (art. 283 § 1 k.s.h.). Jednakże wewnątrz korporacyjne ograniczenia kompetencji likwidatorów nie mają skutku prawnego wobec osób trzecich (art. 283 § 2 k.s.h.). Wobec osób trzecich działających w dobrej wierze czynności podjęte przez likwidatorów uważa się za czynności likwidacyjne (art. 283 § 3 k.s.h.). W stosunku wewnętrznym natomiast likwidatorzy są obowiązani stosować się do uchwał wspólników. Likwidatorzy, ustanowieni przez sąd, są obowiązani stosować się nadto do uchwał osób, które spowodowały ich ustanowienie zgodnie z art. 276 § 4 (art. 282 § 2 k.s.h.).
Każdy z ustanowionych likwidatorów ma prawo i obowiązek zgłoszenia do sądu rejestrowego faktu rozwiązania spółki i otwarcia likwidacji przedstawiając jednocześnie dane wskazane z art. 277 k.s.h.. W kontekście należy zauważyć, że otwarcie likwidacji powoduje wygaśnięcie dotychczas udzielonej prokury oraz, iż inna prokura w okresie likwidacji nie może być ustanowiona. O fakcie tym także należy zgłosić do sądu rejestrowego.
Nadto Zarząd jest zobowiązany ogłosić o rozwiązaniu spółki i otwarciu likwidacji i wezwać wierzycieli do zgłoszenia ich wierzytelności w terminie trzech miesięcy od dnia publikacji ogłoszenia (art. 279 k.s.h.).
Czynności wstępne zamyka sporządzenie przez likwidatorów bilansu otwarcia likwidacji. Bilans ten następnie powinien być zatwierdzony przez zgromadzenie wspólników (art. 281 § 1 k.s.h.). Ponadto po upływie każdego roku obrotowego, likwidatorzy powinni składać zgromadzeniu wspólników sprawozdanie ze swej działalności oraz sprawozdanie finansowe (art. 281 § 2 k.s.h.). Do bilansu likwidacyjnego wszystkie składniki aktywów przyjmuje się według ich wartości zbywczej (art. 281 § 3 k.s.h.).
W ramach właściwych czynności likwidacyjnych likwidatorzy powinni zakończyć interesy bieżące spółki, ściągnąć wierzytelności, wypełnić zobowiązania, upłynnić majątek spółki, wreszcie dokonać podziału pozostałego majątku pomiędzy wspólników. Nowe interesy mogą wszczynać tylko wówczas, gdy to jest potrzebne do ukończenia spraw w toku. (art. 282 § 1 k.s.h.).
Sumy potrzebne do zaspokojenia lub zabezpieczenia znanych spółce wierzycieli, którzy się nie zgłosili lub, których wierzytelności nie są wymagalne albo są sporne, należy złożyć do depozytu sądowego (art. 285 k.s.h.). Majątek spółki pozostały po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu jej wierzycieli dzieli się między wspólników w stosunku do ich udziałów, chyba, że inne zasady podziału określa umowa spółki (art. 286 § 2 i 3 k.s.h.). Podział majątku nie może jednak nastąpić przed upływem sześciu miesięcy od daty ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwaniu wierzycieli (art. 286 § 1 k.s.h.). Ci z nich, którzy nie zgłosili swoich roszczeń we właściwym terminie ani nie byli spółce znani, mogą żądać zaspokojenia swoich należności jedynie z majątku spółki jeszcze niepodzielnego (art. 287 § 1 k.s.h.). Wspólnicy, bowiem, którzy po upływie sześciomiesięcznego terminu określonego w art. 286 § 1 otrzymali w dobrej wierze przypadającą na nich część majątku spółki, nie są obowiązani do jej zwrotu w celu pokrycia należności wierzycieli (art. 287 § 2 k.s.h.).
W ostatnim etapie, na dzień zakończenia likwidacji, likwidatorzy sporządzają sprawozdanie finansowe (sprawozdanie likwidacyjne). Po zatwierdzeniu sprawozdania przez zgromadzenie wspólników, likwidatorzy powinni ogłosić je w siedzibie spółki a następnie złożyć sądowi rejestrowemu z jednoczesnym zgłoszeniem wniosku o wykreślenie spółki z rejestru (art. 288 § 1 k.s.h.). W przypadku niemożliwości zatwierdzenia sprawozdania likwidacyjnego z powodu braku kworum, likwidatorzy powinni wykonać te czynności bez zatwierdzenia sprawozdania przez zgromadzenie wspólników (art. 288 § 3 k.s.h.). Natomiast w kwestii ksiąg i dokumentów rozwiązanej spółki kodeks nakazuje oddać je na przechowanie osobie wskazanej w umowie spółki lub w uchwale wspólników. W braku takiego wskazania, przechowawcę wyznacza sąd rejestrowy (art. 288 § 3 k.s.h.).
W przypadku upadłości spółki jej rozwiązanie następuje po zakończeniu postępowania upadłościowego, z chwilą wykreślenia z rejestru. Wniosek o wykreślenie z rejestru składa syndyk. Spółka nie ulega rozwiązaniu w przypadku, gdy postępowanie kończy się układem lub zostaje z innych przyczyn uchylone lub umorzone (art. 289 § 1 i 2 k.s.h.).
O rozwiązaniu spółki likwidator albo syndyk zawiadamia właściwy urząd skarbowy, przekazując odpis sprawozdania likwidacyjnego (art. 290 k.s.h.).

Bartosz Nowicki

Przymusowe przekształcenie

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:06:11 GMT

Ustawa prawo działalności gospodarczej wyeliminowała w art. 2 ust. 2 z kręgu przedsiębiorców jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej. Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest, bowiem osoba fizyczna, osoba prawna oraz nie mająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą.
Wspólnicy spółki cywilnej, którzy w dalszym ciągu mają zamiar prowadzić działalność gospodarczą zobowiązani są dostosować formę tej działalności do nowych przepisów prawa. Mają do wyboru zarejestrowanie się w ewidencji działalności gospodarczej (od 1 stycznia 2002 w Krajowym Rejestrze Sądowym) lub przekształcenie w spółkę prawa handlowego zgodnie z przepisami ustawy kodeksu spółek handlowych. Zrealizowaniu założenia nowego prawa działalności gospodarczej– aby spółka cywilna wróciła do dawnej pozycji umowy i przestała być przedsiębiorcą, sprzyja rozwiązanie art. 26 § 4 ksh.
Przepis ten wprowadza, bowiem obowiązek przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną, jeżeli osiągnęła ona w każdym z dwóch kolejnych lat obrotowych przychody netto, sięgające równowartości, co najmniej 400 tys. Euro – co określa się jako przedsiębiorstwo większych rozmiarów. Każdy wspólnik takiej spółki ma prawo i obowiązek zgłoszenia spółki cywilnej do sądu rejestrowego z wnioskiem o przekształcenie w spółkę jawną.
Spółka jawna jest osobową spółką handlową, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą. Jest ona wyposażona we wszystkie instrumenty, które daje kodeks spółek handlowych, by działać w obrocie jako samodzielny podmiot. Może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywaną. Zaletą tego typu spółki jest szczególne uregulowanie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki całym majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z tym, że odpowiedzialność majątkiem osobistym ma charakter subsydiarny (pomocniczy). Wierzyciel może, bowiem sięgnąć do majątku osobistego wspólnika tylko wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 §1 ksh).
Zgodnie z art. 627 §1 ksh wspólnicy spółki cywilnej, której przychody netto w 1999 oraz 2000 roku osiągnęły powyższą kwotę, mają, zatem obowiązek przekształcić ją w spółkę jawną w ciągu roku od dnia wejścia w życie ustawy, bowiem po upływie tego okresu kodeks przewiduje karę grzywny w wysokości do 20 tys. złotych w przypadku nie wypełnienia obowiązku.
Warto dodać, iż trwają obecnie prace nad zmianą przepisu dotyczącego wymogu przekształcenia spółek cywilnych o obrotach 400 tys. Euro, tak by zwiększyć tę kwotę do przewidywanej w ustawie o rachunkowości, która obejmuje spółki cywilne o obrotach co najmniej 800 tys. Euro.
Ksh stanowi, iż z chwilą wpisu do rejestru spółki cywilnej, spełniającej powyższe wymogi, staje się ona spółka jawną. Zauważyć należy, że nowe przepisy w tym względzie pozwalają na przekształcenie bez likwidacji spółki cywilnej, jak również z pominięciem procedury przekształceniowej przewidzianej w dziale III tytułu IV ksh. Do przymusowego przekształcenia ustawodawca nie wymaga, zatem sporządzenia planu przekształcenia ani powzięcia uchwały o przekształceniu.
Wspólnicy powinni natomiast sporządzić umowę spółki jawnej, ewentualnie aneks do umowy spółki cywilnej, który to wejdzie w życie z chwilą rejestracji oraz wypełnić formularz wniosku o wpis spółki jawnej do rejestru. Zgodnie, bowiem z art. 9 ust. 3 ustawy o KRS do wniosku o wpis do rejestru należy dołączyć umowę spółki, która podlega wpisowi. Prawo jasno określa, co powinna zawierać umowa spółki jawnej (art. 25 ksh): firmę, siedzibę spółki, określenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość, przedmiot działalności spółki, czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony.
Oczywiście nie oznacza to, że do spółki należy ponownie wnosić wkłady, chociaż jeżeli do spółki cywilnej wniósł je tylko jeden wspólnik, wówczas należy umowę spółki jawnej (ewentualnie aneks) uzupełnić. W przypadku spółki jawnej ksh pozostawia do wyłącznej decyzji wspólników wysokość i przedmiot wnoszonych wkładów.
Większość z tych danych może być już określona w dotychczasowej umowie spółki cywilnej (np. wkłady lub czas trwania spółki), inne jak np. firmę spółki jawnej należy dostosować do wymogów prawa dotyczących tego rodzaju spółki. Firma spółki jawnej powinna, bowiem zawierać nazwiska wszystkich wspólników albo nazwisko jednego albo kilku wspólników oraz dodatkowe oznaczenia spółka jawna (art. 24 § 1).
W art.554 ksh przyjęta została zasada, zgodnie, z którą w przypadku, gdy zmiana brzmienia firmy dokonywana w związku z przekształceniem nie polega tylko na zmianie dodatkowego oznaczenia wskazującego na charakter spółki, spółka przekształcona ma obowiązek podawania w nawiasie dawnej nazwy firmy, obok nowej z dodaniem wyrazu „dawniej” przez okres co najmniej roku od dnia przekształcenia.
Zgodnie z art.23 ksh umowa spółki jawnej (ewentualnie aneks) powinna być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Następnie wspólnicy powinni dokonać zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego. Zgodnie z art. 26 ksh powinno ono zawierać: firmę, siedzibę i adres spółki, przedmiot działalności, nazwiska i imiona wspólników oraz ich adresy albo ich adresy do doręczeń, nazwiska osób, które są uprawnione do reprezentowania spółki i sposób reprezentacji.
Do przymusowego przekształcenia zastosowanie znajdują także przepisy ogólne odnoszące się do wszelkich dozwolonych przez kodeks konfiguracji przekształceń. Spółka cywilna zgodnie, zatem z art. 552 ksh staje się spółka jawną z chwilą wpisu do rejestru.
Ponadto w tym przypadku przekształcenia obowiązuje zasada kontynuacji między spółką przekształcaną a przekształconą. Spółce jawnej będą, zatem przysługiwały wszystkie prawa i obowiązki spółki cywilnej. Pozostanie ona w szczególności podmiotem wszelkich zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba, że ustawa lub decyzja o udzieleniu tego zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.
Z punktu widzenia struktury organizacyjno prawnej nie ma zasadniczej różnicy pomiędzy dotychczas funkcjonującą w obrocie spółką cywilną a spółką jawną. Pomimo, iż w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego spółka cywilna nigdy nie uzyskała podmiotowości prawnej, to jednak posiadała ją w praktyce obrotu gospodarczego. Dlatego też zmiany w zakresie ich praw i obowiązków będą niezbyt odczuwalne dla wspólników przekształconej spółki. Największą zmiana jest obowiązkowe przejście na prowadzenie pełnej rachunkowości spółki. Zgodnie z art. 12 ust.1 ustawy o rachunkowości, księgi rachunkowe otwiera się na dzień zmiany formy prawnej w ciągu 15 dni od dnia tego zdarzenia.
Przekształcenie spółki cywilnej w jawną nie rodzi natomiast żadnych skutków podatkowych w zakresie opodatkowania dochodów. Art. 93 Ordynacji podatkowej zakłada, że spółka przekształcona wstępuje we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego, prawa i obowiązki przekształconego podmiotu. Podatnikami byli i nadal pozostają wspólnicy, a nie spółka. Będą oni opłacać podatek dochodowy od osób fizycznych, dlatego też nie ma problemu z sukcesją praw do ulg i odliczania strat z lat ubiegłych. Zgodnie z opinią resortu finansów przekształcona spółka powinna i może zachować dotychczasowy numer identyfikacji podatkowej oraz numer statystyczny (Regon). Inną kwestią są jednak ciążące na spółce obowiązki dokonania aktualizacji danych zgłoszonych do właściwych urzędów.
Porównując wszystkie obowiązki, związane z przymusowym przekształceniem, które ciążą na wspólnikach spółki cywilnej z obowiązkami nałożonymi przez ustawodawcę w przypadku dobrowolnych przekształceń w trybie przepisów działu III ksh należy podkreślić, iż w tym przypadku nie mamy do czynienia z przekształceniem w ścisłym tego słowa znaczeniu. Art. 26 §4 ksh przewiduje, bowiem tylko wymóg natury technicznej, mający na celu dostosowanie praktyki obrotu gospodarczego do obowiązującego prawa.

Edyta Konarska

Członek zarządu i wierzyciele

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:04:32 GMT

Gwarancją zaspokojenia interesów wierzycieli w spółkach kapitałowych stanowi jej majątek a szczególnie obowiązek utrzymania majątku w wysokości nie niższej niż nominalnie określona suma kapitału zakładowego. O jego specyficznej, gwarancyjnej roli była już mowa w ramach niniejszego cyklu (odcinek 64).
Jednakże gwarancyjna funkcja kapitału zakładowego może okazać się iluzoryczną w sytuacji, gdy wierzyciele nie mogą uzyskać zaspokojenia swoich wierzytelności od spółek pośpiesznie likwidujących swoje przedsiębiorstwa bez przestrzegania korzystnych dla interesów wierzycieli przepisów o likwidacji i wykreśleniu spółki z rejestru (art. 270 – 290 k.s.h). Praktyka życia gospodarczego aż nazbyt często pokazywała jak nie wiele warte są tytuły egzekucyjne przeciwko spółce, która nie posiada majątku na zaspokojenie roszczeń wierzycieli. Dotyczy to również bardzo często Skarbu Państwa jako wierzyciela, który w takiej sytuacji nie ma możliwości uzyskania należności z tytułu zaległości podatkowych spółki.
W przypadku spółki z o.o. ustawodawca dodatkowo zabezpieczył interesy wierzycieli, którzy nie uzyskali zaspokojenia swojej wierzytelności pomimo przeprowadzenia egzekucji przeciwko spółce, wprowadzając w takiej sytuacji solidarną odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki, wyrażoną expressis verbis w art. 299 k.s.h.
Bezskuteczność egzekucji musi dotyczyć całego majątku spółki i nie jest możliwe dochodzenie zaspokojenia roszczeń bezpośrednio od członków zarządy w sytuacji bezskuteczności egzekucji jedynie w stosunku do części majątku
Pozostawiając na boku analizę charakteru odpowiedzialności ustanowionej tym przepisem należy stwierdzić, że powyższa regulacja wymaga od członków zarządu troski o interesy wierzycieli spółki. Sankcją za nie właściwe wykonywanie funkcji przez zarząd w wyniku której nie jest możliwe zaspokojenie interesów wierzycieli jest solidarna, osobista odpowiedzialność wszystkich członków zarządu.
Charakter funkcji członka zarządu znajduje mocne podstawy aksjologiczne w tak surowym modelu odpowiedzialności ukształtowanej artykułem 299 k.s.h.
Zgodnie z treścią art. 201 k.s.h. zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Osoby prawidłowo wykonujące funkcję członka zarządu powinny posiadać elementarną wiedzę o stanie spraw spółki, a w szczególności o pogarszającej się sytuacji finansowej, której wynikiem może być niemożliwość zaspokojenia słusznych interesów wierzycieli.
Jakkolwiek możliwe jest powołanie na członka zarządu osoby spoza grona wspólników (art.201 § 3 k.s.h.) to jednak często, zwłaszcza w mniejszy spółkach jedynym członkiem zarządu jest jeden ze wspólników lub nawet wyłączny wspólnik, w przypadku jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
W takim przypadku to wspólnik będzie odpowiedzialny za zobowiązania spółki, które nie mogą zostać zaspokojone z jej majątku.
Zgodnie z art. 299 § 2 k.s.h. każdy z członków zarządu ma możliwość uniknięcia odpowiedzialności w sytuacji, gdy wykaże jedną z określonych prawem sytuacji: iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo, iż nie dokonanie powyższych obowiązków nastąpiło nie z jego winy. Dodatkowo członek zarządu wyłączy swoją odpowiedzialność w sytuacji, gdy wykaże, iż pomimo braku wniosku o ogłoszenie upadłości oraz wszczęcie postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody (art. 299 § 2 in fine).
Ustawa stanowi, iż wniosek o ogłoszenie upadłości spółki powinien być złożony we właściwym czasie. Przy interpretacji niedookreślonego terminu właściwego czasu z pomocą może przyjść treść art. 5 § 2 Prawa upadłościowego, który stanowi, iż reprezentant przedsiębiorcy zobowiązany jest zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów. Należy nadmienić, iż ustalenie czy wniosek został zgłoszony we właściwy czasie zależy każdorazowo od konkretnej sytuacji i będzie oceniany przez pryzmat zagrożonych interesów wierzycieli. Termin dwóch tygodni określony w prawie upadłościowym może jednak okazać się zbyt liberalny i w takiej sytuacji nie jest wykluczona odpowiedzialność członka zarządu z art. 299 k.s.h.
Drugą z przesłanek zwalniających członka zarządu od odpowiedzialności jest wykazanie braku jego winy w niedopełnieniu obowiązku zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania upadłościowego we właściwym czasie. Biorąc pod uwagę wspomniany wcześniej specyficzny charakter funkcji członka zarządu przejawiający się przede wszystkim w stałym obowiązku posiadania wiedzy o stanie spraw spółki, okoliczności uzasadniające brak winy mogą mieć charakter wyjątkowy. Tradycyjnie w literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie wymienia się długotrwałą chorobę uniemożliwiającą uzyskanie wiedzy o sytuacji finansowej spółki. Treść art. 299 k.s.h. oraz jego cel, przejawiający się w ochronie interesów wierzycieli niesolidnych spółek nie pozwala na twierdzenie, że okolicznością wyłączającą winę może być wewnętrznie ukształtowany zakres obowiązków pomiędzy członkami zarządu w wyniku którego konkretnie wskazany członek zarządu nie był zobowiązany posiadać wiedzę o stanie finansów spółki. W szczególności wydaje się wątpliwe, czy faktyczne nie uczestniczenie w pracach zarządu w przypadku osób przebywających na stałe za granicą może być równoznaczne z brakiem winy.
Członek zarządu może wyłączyć swoją odpowiedzialność, gdy wykaże, że wierzyciel nie poniósł szkody w wyniku nie dopełnienia obowiązku zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości albo wszczęcie postępowania układowego. Oznacza to, iż członek zarządu będzie musiał wykazać, że niedopełnienie obowiązków zgłoszeniowych we właściwym czasie nie spowodowało pogorszenia sytuacji wierzyciela.
Zgodnie z § 3 przepisy § 1 i § 2 artykułu 299 k.s.h. nie naruszają przepisów ustanawiających dalej idącą odpowiedzialność członków zarządu. Jednocześnie art. 300 k.s.h. stanowi, że wspólnicy oraz osoby trzecie mają prawo dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych (art. 415 lub art. 471 kodeksu cywilnego) niezależnie od zasad określonych w artykułach 291 – 299 k.s.h. Odpowiedzialność karna została ustanowiona w art. 586 k.s.h.
Odpowiedzialność członków zarządu za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością została ustalona w art.116 ustawy Ordynacja podatkowa. Treść art. 299 k.s.h. jest wysoce zbliżona do treści tego przepisu, który przewiduje jednolite zasady odpowiedzialności za zaległości podatkowe członków zarządu spółki z o.o. oraz spółki akcyjnej a także spółek kapitałowych w organizacji. Za zaległości podatkowe członkowie zarządu odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Każdy z członków zarządu może zwolnić się z odpowiedzialności w sytuacji, gdy wykaże, iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe) albo, iż nie dopełnienie tych obowiązków nastąpiło nie z jego winy. Trzecią przesłanką zwalniającą członka zarządu z odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki jest wskazanie mienia, z którego jest możliwa egzekucja.
Zgodnie z art. 116 § 2 Ordynacji podatkowej odpowiedzialność członków zarządu spółki określona w § 1 obejmuje zobowiązania podatkowe, które powstałe w czasie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu.
Bycie członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zobowiązuje do prawidłowego wykonywania funkcji, zgodnie z interesem spółki oraz poszanowaniem słusznych interesów wierzycieli. Przykładowe wskazanie możliwej odpowiedzialności członka zarządu pozwala twierdzić, iż oprócz oczywistych korzyści związanych z wykonywaniem funkcji niesie również zagrożenia.

Waldemar Greloch

Skutki połaczenia

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 16:01:11 GMT

W dniu wykreślenia spółki te zostają rozwiązane bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego (art. 493 § 1 k.s.h.). Cele postępowania likwidacyjnego realizowane są bowiem przez regulujące stosunki majątkowe uchwały połączeniowe oraz przepisy o ochronie praw wspólników i wierzycieli. Wykreślenie spółki ma jedynie znaczenie formalno-techniczne. Wszystkie skutki związane z wpisem następują wcześniej, tj. z dniem wpisu połączenia. Wykreślenie skutkuje ex tunc.
Wpis połączenia oznacza przejście praw i obowiązków majątkowych spółki przejętej lub łączących się przez zawiązanie nowej spółki na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną (art. 494 § 1 k.s.h.). Przejście praw i obowiązków odbywa się na drodze sukcesji generalnej (uniwersalnej). Sukcesja generalna prowadzi do nabycia przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną (następca prawny, sukcesor), ogółu praw i obowiązków spółek przejmowanych (poprzednik prawny), na podstawie jednego tylko zdarzenia prawnego – wpisu połączenia. Pomiędzy sytuacją prawną poprzednika oraz następcy występuje zatem pewna zależność. Należy jednakże zauważyć, że zależność ta nie oznacza identyczności sytuacji ani praw. Następca nie może bowiem objąć więcej praw i obowiązków ponad te, które przysługiwały poprzednikowi.
Skutkiem połączenia spółka przejmująca lub nowo powstała, jako prawny sukcesor, nabywa przedsiębiorstwo spółki rozwiązanej, której byt prawny ustaje wraz z odpowiedzialnością za długi prowadzonego przedsiębiorstwa (por. art. 526 k.c.). Następca prawny przejmuje długi rozwiązanej spółki. Zgoda wierzycieli nie jest w tym przypadku wymagana jako, że przejęcie następuje w drodze sukcesji generalnej (por. art. 519 k.c.).
Sukcesją generalną objęte są również prawa i obowiązki procesowe. Spółka inkorporująca lub nowo zawiązana wstępuje we wszystkie stosunki procesowe swej poprzedniczki prawnej. Udział spółki-sukcesora w postępowaniu jest kontynuacją udziału jej poprzedniczki bez względu na etap postępowania i jest objęta skutkami prawnymi czynności procesowych dokonanych zarówno przez swą poprzedniczkę jak i wobec niej.
Zasada sukcesji generalnej podlega jednak ograniczeniom w pewnych przypadkach. Po pierwsze, w przypadku konfuzji, czyli zejścia się w jednym podmiocie praw i obowiązków dwu stron stosunku prawnego. Po drugie, w przypadku praw ujawnionych w księgach wieczystych lub rejestrach. Wskutek połączenia może bowiem zajść potrzeba dokonania odpowiednich wpisów w księgach wieczystych lub rejestrach. Dopiero te wpisy wywołują oczekiwane skutki w postaci przejścia praw nimi stwierdzonych na spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną. Stosowne wnioski mogą być składane po wpisie połączenia przez spółkę powstałą w wyniku fuzji (art. 494 § 3 k.s.h.). Do wniosku należy dołączyć odpis wpisu o połączeniu.
Sukcesja uniwersalna obejmuje nie tylko stosunki cywilnoprawne, ale również prawa i obowiązki administracyjne. Zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, przechodzą na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną z dniem połączenia. Zasada powyższa doznaje jednak ograniczeń, jeżeli ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi tak stanowi (art. 494 § 2 k.s.h.). To konieczny kompromis pomiędzy zasadą identyczności skonkretyzowanego aktem administracyjnym stosunku prawnego, a możliwością jego modyfikacji w sferze podmiotowej, pozwalającą na celowe wykorzystanie posiadanego przez powstałą spółkę majątku. Zasada sukcesji administracyjno prawnej nie obejmuje jednak zezwoleń i koncesji udzielonych spółce będącej instytucją finansową, jeżeli organ, który udzielił koncesji lub wydał zezwolenie złożył sprzeciw w terminie trzech tygodni od zawiadomienia go o planie połączenia. Zawiadomienie organu powinno nastąpić nie później niż w ciągu dwóch tygodni od ogłoszenia planu połączenia, przez jedną z łączących się spółek (art. 494 § 5 k.s.h.).
Skutkiem połączenia spółka przejmująca lub nowo zawiązana staje się z mocy prawa stroną stosunków pracy, w których do momentu połączenia, jako pracodawca występowała spółka przejęta, art. 231 § 1 kodeksu pracy. Za zobowiązania ze stosunku pracy spółka przejmująca lub nowo zawiązana odpowiada indywidualnie w pełnym zakresie. Wynika to z faktu, że poprzednik prawny ulega rozwiązaniu i przestaje prawnie istnieć, stosowani do treści art. 231 § 2 k.p. Rozwiązanie spółki oznacza koniec bytu prawnego jej organów. Z tego względu na szczególną uwagę zasługuje status członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej spółki przejmowanej lub łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Członkowie organów spółki pełnią swe funkcje na podstawie stosunku wewnątrzkorporacyjnego. Nie wyklucza to nawiązania stosunku prawnego o charakterze zewnętrznym w stosunku do korporacji, tj. stosunku wynikającego z umowy o pracę, wyboru w rozumieniu k.p. lub ściśle cywilnego stosunku zlecenia lub do zlecenia podobnego (kontrakt menedżerski). W tym przypadku znajdują zastosowanie ogólne zasady k.p. oraz k.c. dotyczące ustania stosunku prawnego (art. 231 k.p., art. 746 § 1 k.c. w zw. z art. 203 § 1 oraz art. 370 § 1 k.s.h.). Zmiany podmiotowe po stronie pracodawcy skutkują także w zakresie zbiorowego prawa pracy. Należy zatem mieć w takim przypadku na względzie przepisy art. 2418 k.p. Przepis ten ustala swoisty roczny okres ochronny stosowania dotychczasowego układu zbiorowego.
Jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej, spółka przejmująca lub nowo zawiązana wstępuje we wszelkie, przewidziane w przepisach prawa podatkowego, prawa i obowiązki każdej z łączących spółek (art. 93 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 608 k.s.h.). Sukcesja obejmuje również prawa i obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych, wydanych na podstawie prawa podatkowego (art. 494 § 2 k.s.h.). Spółka przejmująca lub nowo zawiązana, w wyniku sukcesji, odpowiada za zobowiązania podatkowe indywidualnie i w sposób nieograniczony, w odróżnieniu od nabywcy przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, którego zakres odpowiedzialności ograniczony jest do wysokości zaległości podatkowej w takiej części, w jakiej wartość przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, pozostaje do wartości środków trwałych, materialnych i prawnych przedsiębiorstwa, które jest lub było prowadzone przez zbywcę.
Lex specialis w stosunku do przepisu art. 93 Ordynacji, stanowi przepis art. 7 § 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, zgodnie z którym strat przedsiębiorstw łączących się nie uwzględnia się przy ustalaniu dochodu następcy prawnego. Jest w miarę oczywiste rozwiązanie eliminujące połączenia polegające na kupowaniu strat. Natomiast nie ma przeszkód, by straty odliczała spółka przejmująca, która nie jest objęta dyspozycją tego przepisu.
Zasada sukcesji generalnej praw i obowiązków podatkowych, wyrażona w przepisie art. 93 Ordynacji, w pełni realizuje się w zakresie stosunków określonych przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym. Szczególnie istotna jest w tym przypadku możliwość skorzystania przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną z przysługującego łączącym się spółkom prawa do obniżenia podatku należnego albo zwrotu różnicy podatku zgodnie z art. 21ustawy o VAT.
Sposób rozliczania oraz ujmowania w księgach rachunkowych połączenia spółek określa rozdział 5a nowelizowanej ustawy o rachunkowości. Ustawa przewiduje dwie metody księgowania fuzji. Zastosowanie jednej z metod jest niezależne od sposobu łączenia, zależy natomiast od możliwości wskazania spółki przejmującej w rozumieniu przepisów o rachunkowości (art. 54c § 1 ustawy o rachunkowości).

Bartosz Nowicki

Gwarancyjna rola kapitału zakładowego

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 15:59:08 GMT

Kodeks spółek handlowych nie zmienia tej zasadniczej roli, choć wydaje się, iż rozumie ją w sposób nieco mniej abstrakcyjny, niż miało to miejsce na gruncie kodeksu handlowego.
Tradycyjnie innego rodzaju system gwarancji kapitału dotyczy spółki z o.o., innym zaś, spółki akcyjnej. Poniżej zajmujemy się głównie spółką z o.o., choć jak zwykle w wielu miejscach rozwiązania przyjęte dla obu spółek są zbieżne.
Nie ma oczywiście w pełni skutecznego, formalnego środka zabezpieczającego wypłacalność spółki do wysokości wartości kapitału zakładowego. Istnieje raczej system zapisów, które mają za zadanie po pierwsze wymusić realne, co do wartości wniesienie kapitału, po wtóre istnieją przepisy, które mają ostrzegać wierzycieli przed zagrażającym im niebezpieczeństwem w związku z możliwością zmniejszenia się wartości kapitału poniżej zadeklarowanej kwoty, po trzecie – istnieją przepisy mające na celu karanie lekceważenia gwarancyjnej roli kapitału zakładowego tak ze strony wspólników i zarządu spółki.
W rzeczywistości uczestnicy życia gospodarczego wiedzą doskonale, jak ułomna jest gwarancyjna funkcja kapitału zakładowego. Spółki o ogromnym kapitale są często faktycznie niewypłacalne, z kolei spółki o kapitale minimalnym mają nierzadko ogromny i dostępny wierzycielom majątek. W praktyce życia gospodarczego znaczenie kapitału gwarancyjnego nabiera realnego znaczenia dopiero po jego skonfrontowaniu z aktualnym bilansem spółki i innymi, bardziej jeszcze dogłębnymi danymi dotyczącymi stanu finansowego spółki.
Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym pozwala na stosunkowo surowe karanie tych spółek, które nie składają sprawozdania finansowego. Z mocy przepisów o KRS sąd rejestrowy nakładać może grzywnę w kwocie do 1000 złotych, przy czym grzywna ta może być ponawiana do skutku.
Z kolei na podstawie przepisów karnych zamieszczonych w ustawie o rachunkowości nie złożenie sprawozdania rocznego do sądu podlega karze wymierzanej osobom odpowiedzialnym za takie zaniechanie. Karą jest grzywna lub ograniczenie wolności stosownie do przepisów części ogólnej kodeksu karnego. Grzywna ta może być bardzo wysoka i sięgnąć teoretycznie nawet kwoty 720 tys. złotych.
Problemem jest więc nie treść przepisów, ile faktyczne niestosowanie wymienionych przepisów, a to z kolei wynika z niedostatecznego – i to powszechnie, to jest również po stronie wierzycieli - uświadomienia roli dostępności wiedzy o sytuacji finansowej spółki.
Obecnie warunkiem rejestracji spółki z o.o. jest złożenie przez zarząd oświadczenia, o pokryciu wkładów w całości. Natomiast według art. 175 ksh zawyżenie wartości wkładów niepieniężnych skutkuje wobec wspólnika wkład wnoszącego oraz wobec członków zarządu nieograniczonym w czasie obowiązkiem wyrównania brakującej wartości.
Zachowaniu substancji kapitału zakładowego służy wyraźny zakaz (art.189 §. 2) otrzymywania jakichkolwiek wypłat z majątku spółki potrzebnego do pełnego pokrycia kapitału zakładowego. Ten zakaz powiązany jest z przepisami ustalającymi obowiązek zwrotu oraz solidarną odpowiedzialność członków zarządu za taką nienależną wypłatę a ponadto z zasada odszkodowania za tego zakazu naruszenie.
Podobnie z całego szeregu przepisów ustalających zasady wypłaty dywidendy wynika, iż wypłaty nie mogą naruszać kapitału zakładowego spółki.
Ustępstwem wobec restryktywnego traktowania kapitału zakładowego jest wyraźne dopuszczenie możliwości podwyższenia kapitału zakładowego spółki ze środków własnych, ale tylko pochodzących z zysku. Do tej pory niewyraźną podstawą takiego rozwiązania było jedno orzeczenie Sądu Najwyższego. W sądach powszechnych rzecz nie była w żadnym razie oczywista.
Obecnie w obu podstawowych typach spółek kapitałowych uchwała wspólników (akcjonariuszy) może zdecydować o podwyższeniu kapitału poprzez przeznaczenie na ten cel środków z kapitału zapasowego lub kapitałów rezerwowych utworzonych z zysku spółki. W spółce z o.o. nowe udziały przysługują wspólnikom w stosunku do ich dotychczasowych udziałów i nie wymagają objęcia (obecnie wymagającego złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego). Nie jest dopuszczalne obejmowanie nowych udziałów w stosunku do własnych udziałów spółki nabytych celem umorzenia.
Dopuszczenie tej formy podwyższenia nie stanowi żadnego nadzwyczajnego dobrodziejstwa, skoro chodzi o kwoty, które, w przeciwnym razie, mogłyby być wypłacone wspólnikom w charakterze dywidendy. Następnie, jako środki pozostające do dyspozycji poszczególnych wspólników – mogłyby być one wniesione na kapitał zakładowego.
Natomiast nie ma możliwości przeszacowania istniejącego majątku i podwyższenia w ten sposób kapitału zakładowego. Obawy przed takim rozwiązaniem są zrozumiałe, choć w praktyce kwestia ta ujawnia całą konwencjonalność gwarancyjnej roli kapitału zakładowego. Założenie, że kapitał własny spółki rośnie jedynie w wyniku akumulacji zysku jest w praktyce najzupełniej idealistyczne. Wzrost majątku spółek następuje bardzo często w następstwie innych zdarzeń, niż odkładanie nie rozdzielonego zysku. Na przykład spółka nabywając nieruchomość, inwestuje w nią. Wzrost wartości nieruchomości nie wynika jedynie z wartości nakładów i nie równa się on bynajmniej wartości odtworzeniowej nieruchomości. Podobnie bardzo często głównym źródłem wzrostu wartości spółek jest ich pozycja na rynku, czyli wartość firmy.
Tego typu oczywistych wartości nie można przekształcić na kapitał zakładowy, choć przecież sytuacja wierzycieli niechybnie uległaby poprawie. Niechęć fiskusa do takiego rozwiązania jest oczywista, ale przecież taką zmianę wartości kapitału można by poddać opodatkowaniu (nie takie rzeczy opodatkowaliśmy). Lecz najpierw możliwość taka musiałaby zostać dopuszczona przez prawo handlowe.
Taka właśnie kapitalizacja majątku jest możliwa dopiero poprzez wniesienie przedsiębiorstwa spółki, którego majątku wartość przyrosła, w charakterze wkładu niepieniężnego do innej spółki prawa handlowego. Nie wydaje się, zatem by zaakceptowanie poddanego kontroli sądu i biegłych rewidentów przeszacowania wartości majątku spółki celem podwyższenia kapitału zakładowego należałoby de lege ferenda odrzucić.
W przepisach ksh pozostał budzący tradycyjnie w przeszłości obawy i niezrozumienie przepis (art. 233 § 1 i 397 ksh), zgodnie, z którym w przypadku, gdy bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego (jedną trzecią w akcyjnej) zarząd jest obowiązany zwołać niezwłocznie zgromadzenie wspólników celem podjęcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki. Przepis ten wbrew pozorom nie służy jednak ochronie kapitału zakładowego ani ochronie wierzycieli przed tego kapitału topnieniem. Procedura taka nie podlega zresztą upublicznieniu. Głównym celem przepisu jest przeniesienie z zarządu na wspólników odpowiedzialności za stan spraw spółki, aczkolwiek złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest i tak w każdym przypadku obowiązkiem zarządu.
Kary związane z niezgłoszeniem upadłości stanowić mają ważne narzędzie wymuszenia zachowania nienaruszonego kapitału zakładowego. Aksjologicznie obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości powiązany jest z kapitałem zakładowym przepisem § 2 art. 1 Prawa upadłościowego, zgodnie, z którym upadłość przedsiębiorcy będącego osobą prawną będzie ogłoszona nie tylko wtedy, gdy zaprzestał on płacenia długów, jak i wtedy także wówczas, gdy ich majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów. Majątek zaś w każdym czasie, – czego jednak jedynie pośrednio można domniemywać - ma, co najmniej równać się kwocie kapitału zakładowego. Nie ma natomiast prostego przepisu, który by mówił, iż zarząd jest odpowiedzialny za to, by majątek, co najmniej odpowiadał kwocie kapitału zakładowego.
Powyżej wskazano jedynie część przepisów konstytuujących gwarancyjną rolę kapitału zakładowego. Pomimo wszystko jednak gwarancyjna rola kapitału zakładowego jest nadal raczej pewną ideą, czy też sui generis wytyczną interpretacyjną, niż konstrukcją ustawową.

Michał Tomczak

Prawo indywidualnej kontroli

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 15:56:59 GMT

Jednakże w granicach określonych przez obowiązujące prawo, wspólnicy mogą inaczej ukształtować zakres praw i obowiązków w umowie spółki, uwzględniając w większym stopniu elementy charakterystyczne dla spółek osobowych, gdzie więź osobista pomiędzy wspólnikami jak również więź łącząca wspólników w stosunku ze spółką jest mocniejsza niż w modelowym wzorze spółki kapitałowej.
Możliwość odmiennej regulacji niektórych zagadnień w umowie spółki przejawia się m.in. w sferze nadzoru i kontroli działalności spółki. Większość przepisów dotyczących nadzoru i kontroli w spółce ma charakter dyspozytywny. Typowym rozwiązaniem jest ustanowienie nadzoru zinstytucjonalizowanego w postaci rady nadzorczej, którą może, ale nie musi wspierać w wykonywaniu tych zadań komisja rewizyjna. Jedynie w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, których kapitał zakładowy przewyższa kwotę pięciuset tysięcy złotych, a wspólników jest więcej niż dwudziestu pięciu istnieje obowiązek ustanowienia zinstytucjonalizowanego nadzoru nad działalnością spółki (art. 213 § 2 k.s.h.).
Jednak pomimo dominacji elementów kapitałowych, konstrukcja spółki z o.o. zawiera elementy osobowe, których doskonałym przykładem jest prawo wspólnika do indywidualnej kontroli.
Prawo indywidualnej kontroli przysługuje każdemu wspólnikowi, bez względu na jego udział w kapitale zakładowym spółki i niezależnie od rodzaju posiadanych udziałów.
Zgodnie z art. 212 k.s.h. w celu wykonywania prawa kontroli, wspólnik wraz z upoważnioną przez siebie osobą może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki i sporządzać bilans dla swego użytku. Wspólnik może także w każdym czasie żądać wyjaśnień od zarządu. Zastosowanie łącznika „lub” pozwala twierdzić, że możliwość przeglądania ksiąg i dokumentów nie wyłącza możliwości żądania od zarządu wyjaśnień dotyczących spraw spółki.
Możliwość wykonywania prawa kontroli wraz z upoważnioną przez wspólnika osobą jest nowością w porównaniu z odpowiednią regulacją Kodeksu handlowego z 1934 roku (art. 205 k.h.), która przewidywała jedynie możliwość wykonywania kontroli przez wspólnika osobiście. Niewątpliwie wyniki zastosowania literalnej wykładni dawnej regulacji nie pozwalały wspólnikowi posłużyć się osobą wykwalifikowaną do zbadania ksiąg i dokumentów (np. biegłym księgowym lub doradcą finansowym), co w poważnym stopniu ograniczało, a często czyniło faktycznie bezużytecznym prawo osobistej kontroli. Możliwość posłużenia się profesjonalnym doradcą w wykonywaniu prawa kontroli była dopuszczana jedynie na gruncie wykładni celowościowej, jednak trudno było uzasadnić jej dopuszczalność wobec brzmienia art. 205 k.h.
Obecna regulacja jednoznacznie usuwa niedogodności w wykonywaniu kontroli, jednakże zwiera też ograniczenia w posługiwaniu się osobą trzecią przy wykonywaniu prawa kontroli.
Po pierwsze, wspólnik może upoważnić osobę do wykonywania kontroli jedynie razem z nim. Nie jest, więc dopuszczalne wykonywanie kontroli przez osobę trzecią bez obecności wspólnika, tym bardziej nie ma możliwości przekazania osobie trzeciej prawa do wykonywania kontroli na stałe bez konieczności angażowania wspólnika.
Po drugie, cel prawa wspólnika do wykonywania kontroli nie jest dowolny, chociaż jak wskazuje regulacja, jest bardzo szeroki. Bilans sporządzany przez wspólnika może być wykorzystany jedynie na własny użytek i ma służyć jedynie możliwości poinformowania wspólnika o stanie interesów i spraw spółki, bez możliwości wykorzystania go w innych celach.
Tak szeroko ukształtowany model prawa wglądu w księgi i dokumenty spółki przez każdego ze wspólników wiąże się z dużym niebezpieczeństwem dla samej spółki. Dlatego zarząd, w sytuacji gdy poweźmie uzasadnioną obawę, że wspólnik wykorzysta uzyskane informacje w celach sprzecznych z interesami spółki i przez to wyrządzi spółce znaczną szkodę, może odmówić możliwości wykonywania prawa kontroli (art. 212 § 2 k.s.h.). Pomijając trudności interpretacyjne pojęć „uzasadniona obawa” i „znaczna szkoda” należy stwierdzić, że jest to słuszna i celowa regulacja, wprowadzająca ograniczenie nielojalnego zachowania wspólnika w stosunku do spółki. Możliwość odmowy przez zarząd wglądu do ksiąg i dokumentów spółki, a także możliwość odmowy złożenia wyjaśnień będzie szczególnie uzasadniona w sytuacji, gdy wspólnik w przeszłości zachowywał się nielojalnie w stosunku do spółki lub, gdy uzyskane informacje wspólnik mógłby udostępnić konkurencji. Nie bez znaczenia będzie tutaj również wgląd na osobę upoważnioną przez wspólnika do pomocy w wykonywaniu kontroli. Uzasadnione okolicznościami przypuszczenie, że jest to pracownik, bądź członek organu podmiotu konkurencyjnego w stosunku do spółki jest mocną podstawą odmowy dostępu do informacji.
Odmowa dostępu do informacji o spółce, przyjmująca formę braku dostępu do ksiąg i dokumentów jak również braku stosownych informacji od zarządu, jest prawem i obowiązkiem zarządu, czyli organu uprawnionego do prowadzenia spraw i reprezentowania spółki (art.201 § 1 k.s.h.).
W takim przypadku wspólnik, któremu odmówiono informacji lub prawa dostępu do ksiąg i dokumentów spółki może żądać rozstrzygnięcia sprawy uchwałą wspólników (art. 212 § 3 k.s.h.). Wspólnicy w terminie jednego miesiąca od dnia zgłoszenia żądania, mogą zdecydować o uwzględnieniu żądania wspólnika, lub też o podtrzymaniu decyzji zarządu.
W przypadku braku decyzji wspólników lub też decyzji odmawiającej wspólnikowi prawa do wglądu w księgi i dokumenty lub uzyskania wyjaśnień od zarządu, istnieje możliwość odwołania się do sądu rejestrowego. Wniosek wspólnika powinien być złożony w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania zawiadomienia o uchwale lub też od upływu miesięcznego terminu na podjęcie uchwały przez wspólników (art. 212 § 4 k.s.h.).
Ostatecznie więc to sąd zdecyduje o słuszności decyzji zarządu uniemożliwiającej wspólnikowi dokonania kontroli.
Należy podkreślić, że zarząd in corpore jak również każdy z jego członków może wnieść powództwo o uchylenie uchwały przeciwko spółce w sytuacji, gdy uchwała o dopuszczeniu wspólnika do informacji byłaby sprzeczna z dobrymi obyczajami i godziłaby w interesy spółki (art. 250 k.s.h. w zw. z art. 249 § 1 k.s.h.).
Kwestią dyskusyjną jest czy wspólnik mógłby skorzystać z tego samego uprawnienia zamiast skorzystania z możliwości określonej regulacją art. 212 § 4 k.s.h. Dokonując zaskarżenia uchwały wspólnik musiałby wykazać, że uchwała jest sprzeczna z umową spółki bądź z dobrymi obyczajami i ma na celu pokrzywdzenie wspólnika. Konkurencyjność tej drogi jest jednak pozorna, ponieważ sąd mógłby jedynie uchylić uchwałę bez możliwości zadecydowania o uwzględnieniu żądania wspólnika.
Niezależnie od ograniczeń przewidzianych ustawą istnieją ograniczenia zdrowego rozsądku i celu istnienia danego prawa. Prawa wspólnika do indywidualnej kontroli nie można interpretować jako możliwości żądania o każdej porze dostępu do dokumentów lub informacji, jak też możliwości wykorzystania procedury do obstrukcji prac zarządu.
Prawo indywidualnej kontroli wspólnika nie zostaje automatycznie wyłączone w momencie ustanowienia stałego organy nadzoru w spółce w postaci rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. Dopiero wyraźny zapis w umowie spółki i jedynie w sytuacji istnienia kontroli zinstytucjonalizowanej może je wyłączyć bądź jedynie ograniczyć (art. 213 § 3 k.s.h.).
Nie można natomiast wyłączyć bądź ograniczać takiego prawa wspólnika, w przypadku braku ustanowienia organu nadzoru.
Wyłączenie indywidualnej kontroli będzie uzasadnione w sytuacji takiego ukształtowania modelu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, który będzie zawierał zdecydowaną przewagę elementów charakterystycznych dla spółki akcyjnej (np. wielu, drobnych wspólników). Wykonywanie prawa indywidualnej kontroli przez znaczną ilość osób mogłoby faktycznie stanowić utrudnienie dla funkcjonowania spółki.

Waldemar Greloch

Wyciśnięcie, czyli eliminacja mniejszościowych akcjonariuszy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 15:54:59 GMT

Znajdzie ona zastosowanie w sytuacjach, gdy zgodne z prawem działanie wspólników mniejszościowych (np. zaskarżanie uchwał, egzekwowanie prawa do informacji) utrudnia działanie spółki, utrudnia kierowanie jej sprawami i staje się uciążliwe dla większości. Wyciśnięcie funkcjonuje w systemach prawnych Holandii, Belgii i Francji , gdzie jest stosowane najczęściej w celu przekształcenia spółki otwartej w spółkę o charakterze rodzinnym – zamkniętym. Omawiana instytucja nie stanowi naruszenia równości akcjonariuszy przewidzianej w art. 20 k.s.h. W spółce akcyjnej mamy bowiem do czynienia z prymatem kapitału nad pierwiastkiem osobowym. Jest to zabezpieczenie praw większości, która ryzykuje wysokim kapitałem. Akcjonariusze mający znikomy udział finansowy nie powinni destabilizować działalności spółki.
Należy podkreślić, że zastosowanie przymusowego wykupu nie zależy od żadnych dodatkowych przesłanek oprócz odpowiedniego stosunku akcji i uchwały podjętej większością dziewięciu dziesiątych głosów oddanych. Nie musi on być zastrzeżony statucie ani uzasadniony żadnymi ważnymi okolicznościami.
Uchwała dotycząca przymusowego wykupu powinna określać podlegające mu akcje oraz akcjonariuszy, którzy zobowiązują się je nabyć. Ma też precyzować, któremu nabywcy przypadają określone akcje. Uchwałę podejmuje się w drodze jawnego i imiennego głosowania, przy czy nie uwzględnia się przywilejów, co do liczby głosów przypadających na akcję: każda akcja ma jeden głos bez przywilejów i ograniczeń. Prawo nie wymaga uzasadnienia uchwał tego rodzaju a więc intencje inicjatorów będą trudne do udowodnienia, gdyby usunięty akcjonariusz dążył do zaskarżenia uchwały.
Skuteczność uchwały o wyciśnięciu jest uzależniona od wykupienia akcji mniejszościowych na zasadach określonych w kodeksie. Instytucja przymusowego wykupu jest uregulowana techniką odesłania do przepisów dotyczących wykupu akcji akcjonariuszy , którzy głosowali przeciw zmianie przedmiotu działalności spółki.
Wyciśnięci akcjonariusze mają obowiązek złożyć swoje akcje lub dowody ich złożenia u notariusza w ciągu dwóch dni, w siedzibie zarządu, do rozporządzenia przez spółkę. Dla tych, którzy nie byli obecni na walnym zgromadzeniu termin upływa w ciągu miesiąca od dnia ogłoszeniu uchwały.
Jeśli akcjonariusz podlegający wyciśnięciu nie złoży swojej akcji we właściwym terminie, zarząd unieważni je w trybie określonym w art. 358 k.s.h., wydając następnie nowe dokumenty akcyjne oznaczone tym samym numerem emisyjnym. Decyzję o unieważnieniu akcji zarząd podejmuję uchwałą. W ciągu czterech tygodni od daty podjęcia tej uchwały, zarząd ogłasza wykaz dokumentów akcyjnych, które umorzono. Koszty wymiany dokumentów ponosi spółka.
Osoby wskazane przez uchwałę jako nabywcy akcji powinny wpłacić należność z tytułu ceny wykupu na rachunek bankowy należący do spółki. Mają na to trzy tygodnie od dnia ogłoszenia ceny przez zarząd. Cenę można również ogłosić na walnym zgromadzeniu.
Przepisy starannie zabezpieczają majątkowy interes akcjonariuszy usuwanych w tym trybie ze spółki. Przede wszystkim art. 417 § 1 w zw. z art. 418 § 3 zd. drugie ksh powierza wycenę akcji bezstronnemu biegłemu rewidentowi, wybranemu przez walne zgromadzenie. Jeśli biegły nie zostanie wybrany na tym samym walnym zgromadzeniu, zarząd zwraca się w sprawie jego wyznaczenia do sądu rejestrowego. Dzięki temu istnieje gwarancja uzyskania za akcje ceny rynkowej. Kodeks spółek handlowych konsekwentnie unika używania pojęcia ceny rynkowej i pojęcie takie nie pojawia się także w przypadku omawianego wykupu. Nie ulega wątpliwości, że w tym kierunku powinna iść wycena biegłego rewidenta. W poszczególnych przypadkach jednak wycena wymagać będzie wiedzy specjalistycznej.
Poza tym art. 418 § 3 zd. pierwsze zastrzega, że dokumenty akcji mogą być wydane wykupującym dopiero po uiszczeniu pełnej ceny wykupu, która w świetle art. 417 §2 oznacza łączną cenę wszystkich wykupywanych akcji. Dodatkowo, nabywcy wykupywanych akcji są odpowiedzialni za zapłatę ceny w sposób solidarny.
Dla zastosowania wykupu akcje muszą być znacznie skonsolidowane – pięciu właścicieli musi dysponować 90 % akcji. Można tego dokonać za pomocą raczej sztucznych zabiegów, np. poprzez zbycie akcji pomiędzy akcjonariuszami, z zastrzeżeniem prawa odkupu lub z zastrzeżeniem pierwokupu (k.s.h. dopuszcza taką możliwość w art. 338 § 2). Przepisy nie czynią ograniczeń co do wielokrotnego korzystania z prawa przymusowego wykupu, o ile tylko spełnione są przesłanki zawarte w art. 418 k.s.h. Większościowi akcjonariusze mogą w ten sposób niejako umawiać się co do stopniowego wykupywania mniejszych pakietów. Zastosowanie wykupu dwoma uchwałami wydaje się możliwe. Nie można jednak wykluczyć prób kwestionowania takiej sprzedaży przez wyciśniętych wspólników jako obejścia prawa. Orzecznictwo sądów w tej sprawie jest trudne do przewidzenia.
Nowy kodeks nie rozstrzyga jednoznacznie, czy wykup przymusowy może być stosowany do akcji nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Ze względu na krótki okres obowiązywania tej regulacji nie ma jeszcze orzeczeń sądowych w tym przedmiocie. Wątpliwości wiążą się przede wszystkim z interpretacją art. 613 k.s.h, zgodnie z którym uprawnienia wspólników i akcjonariuszy nabyte przed dniem wejścia w życie ustawy, pozostają w mocy, zaś treść tych praw podlega przepisom dotychczasowym.
W piśmiennictwie podnosi się jednak szereg argumentów przemawiających za tym, że wyciśnięcie można zastosować do akcji uzyskanych wcześniej.
Przede wszystkim 613 § 3 stanowi wyraźnie, że do zmian treści i wszelkich rozporządzeń uprawnieniami akcjonariuszy dokonywanych pod rządami k.s.h. stosuje się już nową regulację. Wykup przymusowy spełnia warunki takiego rozporządzenia.
Poza tym przepisy kodeksu wprowadzają domniemanie stosowania k.s.h. w przypadku wątpliwości co do interpretacji przepisów przejściowych.
Wreszcie, za taką interpretacją przemawia też wykładnia historyczna art. 613 § 3, który pomyślano jako narzędzie likwidacji przywilejów głosowych. Dlatego można przyjąć stanowisko, że nie ma ograniczeń co do wykupu akcji w tym trybie. Art. 611 k.s.h. utrzymał w mocy przepisy dotyczące spółek powstałych w wyniku komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Rodzi się więc pytanie czy możliwy jest przymusowy wykup w stosunku rozdrobnionych akcji pracowniczych. Wydaje się, że nie powinno być żadnych ograniczeń co do eliminowania takich akcjonariuszy. Choć objęli oni swoje akcje w szczególnych okolicznościach, spodziewając się udziału w wyniku finansowym przedsiębiorstwa, w którym pracują, nie ma podstaw, aby chronić ich szczególny sposób przed wykupem. Cel ustawy nie może być w tym przypadku rozstrzygający.
Dalsze wątpliwości dotyczą kwestii wykupywania akcji należących do Skarbu Państwa, w spółkach utworzonych w drodze komercjalizacji. Art. 611 k.s.h. utrzymał w mocy szczególne sposoby zbywana akcji Skarbu Państwa w skomercjalizowanych spółkach. Brak w tym przypadku przepisu, który wykluczałby stosowanie wykupu przymusowego, tak jak to zastrzeżono dla spółek publicznych.
Konieczne jest więc rozstrzygnięcie, które przepisy będą miały prymat. Wydaje się, że art. 418 stanowi lex specialis w stosunku do ustawy o komercjalizacji. Oznaczać to powinno, że nie ma przeszkód dla przeprowadzenia przymusowego wykupu wobec Skarbu Państwa jako akcjonariusza mniejszościowego, aczkolwiek całkowitą pewność w tej sprawie zyskamy dopiero po pierwszych orzeczeniach sądowych.

Aleksandra Niedzielska

Obowiązki ogłoszeniowe

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 14 Jan 2004 15:52:56 GMT

Art. 5 ksh zawiera w tym zakresie istotne postanowienia harmonizujące prawo polskie z prawem europejskim. Wyraża on expressis verbis zasadę ogłaszania dokumentów i informacji dotyczących spółek kapitałowych oraz spółki komandytowo-akcyjnej.
Wszystkie informacje i dokumenty, których obowiązek ogłoszenia został nałożony na organy spółek na mocy przepisów kodeksu należy zgłosić do publikacji w Monitorze Sądowym i Gospodarczym lub złożyć do właściwego sądu rejestrowego. Umowa spółki lub statut może nałożyć obowiązek ogłaszania w inny sposób.
Krąg podmiotów zobowiązanych do dokonywania ogłoszeń został wprawdzie w art. 5 ksh ograniczony do spółek komandytowo-akcyjnych, akcyjnych i z ograniczoną odpowiedzialnością., jednakże poszczególne przepisy ksh nakładają także na pozostałe spółki obowiązki zgłaszania danych do sądu rejestrowego. Natomiast zgodnie z ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym wszystkie wpisy do rejestru podlegają obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, chyba, że ustawa stanowi inaczej. Dlatego też wyłączenie spod art. 5 ksh spółek osobowych nie oznacza wyłączenia obowiązku publikacji danych ich dotyczących.
W odniesieniu do wszystkich spółek istnieje, zatem obowiązek zgłoszenia do rejestru i tym samym ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym faktu zawiązania spółki, jej rozwiązania oraz w przypadku przeprowadzenia likwidacji - faktu otwarcia i zamknięcia likwidacji spółki. Dane wymagające zgłoszenia przez zarząd w związku z zawiązaniem spółki zostały wskazane odpowiednio w art. 26 §1, 93 §1, 110 §1, 133 §1 oraz 166, 318 i 319 ksh. Sądowi rejestrowemu należy także zgłosić wszelkie zmiany tych danych. Wskazać tu trzeba, iż zakres danych podlegających ujawnieniu w Krajowym Rejestrze Sądowym jest znacznie szerszy od danych wskazanych w ksh, bowiem szczególne regulacje w tym zakresie zawiera ustawa o KRS, wprowadzając m.in. obowiązek ujawniania danych dotyczących udziałowców spółki z o.o.
W stosunku do kh treść zgłoszenia danych dotyczących spółek kapitałowych została nieco rozszerzona. Dane dotyczące sp. z o.o. należy uzupełnić o adresy członków zarządu, natomiast zarówno w przypadku sp. z o.o. jak i akcyjnej obok dotychczas wymaganych danych (imion i nazwisk) członków zarządu należy podać także dane członków rady nadzorczej, a w spółce z o.o. ewentualnie komisji rewizyjnej
Jeżeli zawiązanie sp. z o.o. jak i akcyjnej nie zostanie zgłoszone do sądu rejestrowego w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki albo postanowienie sądu odmawiające rejestracji stanie się prawomocne, umowa spółki ulega wówczas rozwiązaniu. W odniesieniu do spółki akcyjnej art. 325 §1 ksh nakłada na zarząd obowiązek niezwłocznego zawiadomienia o tym przez ogłoszenie.
Każdą zmianę umowy lub statutu spółki, jak również podwyższenie i obniżenie kapitału zakładowego zarówno w przypadku sp. z o.o. jak i akcyjnej zarząd ma obowiązek zgłosić do sądu rejestrowego. Jednocześnie ze zgłoszeniem do sądu następuje ogłoszenie w Monitorze, a jeśli umowa lub statut przewiduje inne jeszcze pismo do ogłoszeń, także w tym piśmie. W odniesieniu do spółki akcyjnej należy także zgłosić do rejestru warunkowe podwyższenie kapitału.
Niezależnie od obowiązków ogłoszeń, które są konsekwencją obowiązków zgłoszenia do sądu rejestrowego, ustawodawca przewiduje w odniesieniu do zdarzeń, które mogą powodować istotne zmiany w stosunkach wewnętrznych spółek kapitałowych oraz komandytowo-akcyjnych lub mogą prowadzić do pokrzywdzenia wierzycieli obligatoryjne ich ogłoszenie.
W art. 5 §2 ksh ustawodawca nakłada obowiązek ogłoszenia o osiągnięciu lub utracie przez spółkę handlową pozycji dominującej w spółce akcyjnej, chyba, że statut przewiduje zamiast ogłoszenia zawiadomienie wszystkich akcjonariuszy listami poleconymi.
W przypadku obniżenia kapitału zakładowego, mając na względzie ochronę wierzycieli ustawodawca nakłada na zarząd obowiązek niezwłocznego ogłoszenia wraz z wezwaniem wierzycieli spółki do wniesienia sprzeciwów w terminie 3 miesięcy, jeżeli nie zgadzają się na obniżenie.
Ze względu na charakter spółki akcyjnej, będącej klasyczną spółką kapitałową na zarządzie spoczywają dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe. Art. 402 ksh przewiduje zwoływanie walnych zgromadzeń spółki akcyjnej przez ogłoszenie, które powinno być dokonane co najmniej na 3 tygodnie przed jego terminem. Przyznając akcjonariuszom prawo pierwszeństwa objęcia nowych akcji w podwyższonym kapitale zakładowym, ustawodawca ustanawia obowiązek zaoferowania ich w drodze ogłoszenia. Wyjątek od tej zasady może wystąpić jedynie w sytuacji, gdy wszystkie akcje w spółce są imienne. Obowiązek ogłoszenia pojawia się także w przypadku, gdy objecie akcji nowej emisji ma nastąpić w trybie subskrypcji otwartej, bowiem w ten sposób zarząd wzywa do dokonywania zapisów na akcje.
Niezależnie od obowiązków zgłoszenia do sądu rejestrowego otwarcia likwidacji, danych likwidatorów oraz sposobu reprezentowania spółki przez likwidatorów, ksh nakłada w stosunku do spółek kapitałowych oraz komandytowo-akcyjnych obowiązek ogłoszenia przez likwidatorów o rozwiązaniu spółki i otwarciu likwidacji, wzywając wierzycieli do zgłoszenia ich wierzytelności w terminie 3 miesięcy dla spółki z o.o., a 6 miesięcy dla spółki akcyjnej i komandytowo-akcyjnej.
Ustanawiając dla spółek handlowych prawo łączenia się, podziałów oraz przekształceń ksh wprowadza obowiązek przygotowania, zgłoszenia do sądu planów połączenia, podziałów i przekształcenia. Przygotowany plan powinien być zgłoszony do sądu wraz z wnioskiem o wyznaczenie biegłego. Należy go także ogłosić, co jednak nie dotyczy planu przekształcenia nie później niż na 6 tygodni przed dniem powzięcia pierwszej uchwały w sprawie połączenia lub podziału. Ksh wymaga także zgłoszenia do sądu przez zarząd każdej z łączących się lub uczestniczących w podziale spółek stosownych uchwał. Ogłoszeniu podlega także sam fakt połączenia, podziału lub przekształcenia spółek.
Rola powyższych obowiązków wynika przede wszystkim z konsekwencji, jakie ustawodawca wiąże z ujawnionymi i ogłoszonymi danymi dotyczącymi podmiotów uczestniczących w obrocie.. Są to określone zasady oraz domniemania prawne, których wskazanie pozwoli dostrzec, jak duże znaczenie dla funkcjonowania obrotu gospodarczego mają owe obowiązki.
Poza zasadą jawności formalnej, która oznacza, iż każdy ma prawo do wglądu we wszystkie dane zawarte w rejestrze, jak również prawo do otrzymywania poświadczonych odpisów, wyciągów i zaświadczeń o danych w nich zawartych, obowiązuje zasada jawności materialnej pozytywnej i negatywnej, zasada prawdziwości wpisu i domniemanie dobrej wiary.
Podmiot obowiązany do złożenia wniosku o wpis do KRS nie może powoływać się wobec osób trzecich na dane, które nie zostały wpisane lub uległy wykreśleniu, chyba ze wykaże działanie tych osób w złej wierze. Z materialnymi aspektami jawności rejestru wiąże się obowiązek ogłoszenia wpisów w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Domniemanie znajomości polegające na tym, że nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów zostało uzupełnione dodatkowymi elementami. Wzruszalność tego domniemania poprzez wykazanie przez osobę trzecią, że nie mogła ona wiedzieć o treści wpisu ograniczono czasowo wprowadzając okres karencji wynoszący 16 dni od dnia ogłoszenia wpisu. W przypadku rozbieżności między treścią wpisu w KRS i ogłoszenia w Monitorze obowiązuje treść wpisu. Osoba trzecia może jednak powołać się na treść ogłoszenia, chyba, że podmiot wpisany udowodni, że osoba ta wiedziała o treści wpisu.
Ponadto, jeśli wpis nie podlega obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze to nikt nie może zasłaniać się nieznajomością treści wpisu w Rejestrze. Uwolnić się od skutków tego uregulowania można poprzez wykazanie, że mimo zachowania należytej staranności nie można było wiedzieć o wpisie.
W odniesieniu do danych wpisanych do KRS ustanowiono domniemanie, że są one prawdziwe. Natomiast w przypadku zgłoszenia przez podmiot do tego obowiązany nieprawdziwych danych ponosi on odpowiedzialność za szkodę tym wyrządzoną.

Edyta Konarska

Uchwały w sprawie połączenia

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:59:00 GMT

Zgodnie z kodeksem spółek handlowych sam akt głosowania nad uchwałą o połączeniu się spółek kapitałowych poprzedza szereg czynności o charakterze przede wszystkim formalnym, których głównym celem jest właściwie przygotowanie głosowania zarówno od strony procedury jak też merytorycznym. Pierwszą taką czynnością jest zwołanie zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy. Zwołania tego dokonuje zarząd, według zasad określonych w art. 227 – 254 oraz 393 – 429 k.s.h. w zw. z 504 § 1 k.s.h.
Zgromadzenie wspólników spółki z o.o. zwołuje się listami poleconymi lub pocztą kurierską, za pisemnym potwierdzeniem odbioru, wysłanymi co najmniej na dwa tygodnie przed terminem zgromadzenia wspólników. W zaproszeniach należy oznaczyć dzień, godzinę oraz miejsce zgromadzenia oraz szczegółowy porządek obrad ze wskazaniem na istotne elementy planu połączenia, sprawozdania zarządu dotyczącego połączenia oraz opinii biegłego w przedmiocie planu połączenia (art. 238 § 1 i 2 w zw. z 505 § 4 k.s.h.). Uchwałę można powziąć pomimo braku formalnego zwołania zgromadzenia wspólników, jeżeli cały kapitał zakładowy jest reprezentowany, a nikt z obecnych nie zgłosił sprzeciwu jej powzięcia (art. 239 § 1 k.s.h.). Jak się wydaje co najmniej z dwóch powodów uchwała o połączeniu nie może być podjęta w trybie art. 227 § 2 k.s.h. tj. głosowania pisemnego przy zgodzie wszystkich wspólników co do samego postanowienia albo też głosowania pisemnego. Dzieje się tak po pierwsze dlatego, że art. 506 § 1 k.s.h. wskazuje na uchwałę zgromadzenia wspólników (a nie uchwałę wspólników), nadto uchwała ta dla swojej ważności powinna zostać zaprotokołowana przez notariusza, co jest w zasadzie wykluczone przy głosowaniu pisemnym.
W spółce akcyjnej walne zgromadzenie wspólników zwołuje się przez ogłoszenie, które powinno być dokonane co najmniej na trzy tygodnie przed terminem walnego zgromadzenia (art. 402 § 1 k.s.h.). W ogłoszeniach należy oznaczyć datę, godzinę oraz miejsce walnego zgromadzenia. Podobnie jak w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powinno ono również zawierać istotne elementy planu połączenia, sprawozdania zarządu dotyczącego połączenia oraz opinii biegłego w przedmiocie planu połączenia (art. 402 § 2 w zw. z art. 504 § 4 k.s.h.). W przypadku gdy wszystkie wyemitowane przez spółkę akcje są akcjami imiennymi walne zgromadzenie akcjonariuszy może być zwołane w sposób typowy dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością tj. listami poleconymi lub pocztą kurierską za pisemnym potwierdzeniem odbioru wysłanymi na co najmniej dwa tygodnie przed terminem walnego zgromadzenia.
Formalną procedurę zwołania zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy w celu podjęcia uchwały w sprawie połączenia, należy odróżnić co do zasady od wspomnianego już powyżej obowiązku powiadomienia wspólników o zamiarze połączenia. W praktyce bowiem może się okazać, iż wykonanie tego obowiązku może zastąpić lub też uzupełnić formalne zwołanie zgromadzenia, nie mniej jednak co do zasady instytucji tych nie należy utożsamiać. Zgodnie art. 504 § 1 k.s.h. zarządy łączących się spółek powinny zawiadomić wspólników dwukrotnie, w odstępie nie krótszym niż dwa tygodnie, w sposób przewidziany dla zwoływania zgromadzeń wspólników lub walnych zgromadzeń, o zamiarze połączenia się z inną spółką, nie później niż na sześć tygodni przed planowanym dniem powzięcia uchwały o połączeniu. Zawiadomienie powyższe powinno zawierać co najmniej: (i) numer Monitora Sądowego i Gospodarczego, w którym dokonano ogłoszenia, o którym mowa w art. 500 § 2, chyba że zawiadomienie to jest przedmiotem ogłoszenia, (ii) miejsce oraz termin, w którym wspólnicy mogą się zapoznać z dokumentami wymienionymi w art. 505 § 1 k.s.h; termin ten nie może być krótszy niż miesiąc przed planowanym dniem powzięcia uchwały o połączeniu.
Powiadomieni o zamiarze łączenia się spółek przed podjęciem uchwały w tej sprawie, wspólnicy każdej z uczestniczących w łączeniu spółek mają prawo zapoznawać się z dokumentami połączenia szczegółowo wskazanymi w art. 505 § 1 k.s.h. oraz prawo do żądania udostępnienia im odpisów tychże dokumentów. Nadto zgodnie z art. 505 § 4 k.s.h. bezpośrednio przed powzięciem uchwały o połączeniu spółek, a więc już w czasie samego zgromadzenia wspólnikom należy ustnie przedstawić istotne elementy treści planu połączenia, sprawozdania zarządu i opinii biegłego.
Zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie podejmuje uchwałę o połączeniu większością trzech czwartych głosów, reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego, chyba że umowa lub statut przewidują warunki surowsze (art. 506 § 1 k.s.h.). W spółkach publicznych, stanowiących instytucje czysto kapitałowe charakteryzujące się swobodą obrotu akcjami, a co za tym idzie zmiennością akcjonariatu – uchwała w sprawie połączenia podejmowana jest większością dwóch trzecich głosów, chyba że statut spółki przewiduje warunki surowsze (art. 506 § 2 k.s.h.).
Liczeniu podlegają głosy „za”, „przeciw” oraz „wstrzymujące się” oddane podczas głosowania w sposób zgodny z ustawą, umową lub statutem spółki (art. 4 § 1 pkt 10 k.s.h.). z tym wszakże zastrzeżeniem, iż na połączenie wyrazić zgodę zawsze muszą wspólnicy reprezentujący co najmniej połowę kapitału zakładowego, bez względu na kworum i większość głosów oddanych.
W spółce akcyjnej, w której występują akcje różnego rodzaju głosowanie w sprawie połączenia należy przeprowadzić oddzielnymi grupami (art. 506 § 1 k.s.h.). Uchwała zostanie przyjęta, jeżeli w każdej grupie akcji opowie się „za” trzy czwarte głosujących (art. 419 § 1 w zw. z art. 506 § 1 k.s.h.).
Co do zasad i trybu głosowania oraz sposobu liczenia głosów zastosowanie mają przepisy ogólne dotyczące podejmowania uchwał przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie akcjonariuszy.
Uchwała w sprawie łączenia się spółek powinna zawierać zgodę na plan połączenia a także na proponowane zmiany umowy lub statutu spółki przejmującej bądź na treść umowy lub statutu nowej spółki (art. 506 § 3 k.s.h.). Tym samym postanowienia te stają się integralną częścią wyrażonego w uchwale oświadczenia woli o połączeniu. Nabierają mocy wiążącej w stosunku między udziałowcami lub akcjonariuszami a spółkami oraz w stosunku między spółkami. Jakiekolwiek zmiany w postanowieniach objętych uchwałą, możliwe są jedynie w trybie uchwały zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia.
Uchwały połączeniowe łączących się spółek powinny być zgodne merytorycznie. Nie jest natomiast wymagane aby były jednobrzmiące. Ich treść determinują warunki połączenia określone w planie połączenia. Co do samej formy - uchwała połączeniowa powinna zostać zaprotokołowana przez notariusza.
Zarząd każdej z łączących się spółek obowiązany jest zgłosić do sądu rejestrowego uchwałę o łączeniu się spółek w celu wpisania do rejestru wzmianki o takiej uchwale ze wskazaniem czy łącząca się spółka jest spółką przejmującą, czy przejmowaną (art. 507 § 1 k.s.h.).
Uchwała w sprawie połączenia może zostać zaskarżona w drodze powództwa o jej uchylenie lub stwierdzenie jej nieważności na zasadach wskazanych w art. 509 k.s.h., przy czym po dniu połączenia powództwo to może być wytoczone tylko przeciwko spółce przejmującej lub nowo zawiązanej (art. 509 § 1 k.s.h.).
Po uchyleniu lub stwierdzeniu nieważności uchwały w sprawie połączenia, sąd rejestrowy z urzędu wykreśla z rejestru wpisy dokonane w związku z połączeniem (art. 510 § 1 k.s.h.). Kodeks spółek handlowych, realizując postulat ochrony bezpieczeństwa obrotu prawnego, stanowi jednak, że wykreślenie o którym mowa nie wpływa na ważność czynności prawnych spółki przejmującej lub nowo zawiązanej, dokonanych w okresie między dniem połączenia a dniem ogłoszenia o wykreśleniu. Za zobowiązania wynikające z takich czynności łączące się spółki odpowiadają solidarnie (art. 510 § 2 k.s.h.).

Bartosz Nowicki

Złożoność rzeczy, czyli umowy z członkami zarządu(2)

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:57:16 GMT

Art. 173 § 2 k.s.h. znajduje zastosowanie wyłączenie do określonego typu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, tzn. spółek z o.o., w których wszystkie udziały spółki przysługują jedynemu wspólnikowi albo jedynemu wspólnikowi i spółce, przy czym ów jedyny wspólnik jest zarazem jedynym członkiem zarządu. Art. 210 k.s.h. dotyczy natomiast zarówno jednoosobowych, jak i wieloosobowych spółek z o.o.
Konsekwentnie, art. 173 § 2 k.s.h. mówi o czynnościach prawnych dokonywanych pomiędzy spółką a jedynym wspólnikiem będącym jednocześnie członkiem jednoosobowego zarządu, natomiast w art. 210 k.s.h. jest mowa o umowach (nie zaś czynnościach) zawieranych przez spółkę z członkiem zarządu, choć na marginesie należy dodać, że już na tle art. 203 k.h. formułowano postulaty stosowania tego przepisu również do innych niż umowy czynności prawnych dokonywanych pomiędzy członkami zarządu spółki a spółką.
Zarówno w art. 210 k.s.h., jak i w art. 173 § 2 k.s.h., drugą stroną czynności prawnej jest członek zarządu spółki. Według hipotezy normy prawnej wyprowadzonej z art. 173 § 2 k.s.h. ów członek zarządu jest zarazem jedynym wspólnikiem spółki, niemniej jednak to właśnie fakt występowania w zarządzie i reprezentowania spółki przy dokonywanej czynności prawnej wydaje się mieć podstawowe znaczenie i uzasadniać wprowadzenie odmiennej w porównaniu z art. 173 § 1 k.s.h., bardziej restryktywnej. regulacji. Brak natomiast podstaw do wskazania, w jakiej roli, tzn. jako osoba fizyczna w ogóle czy też w ramach pełnionej w zarządzie funkcji, ów członek zarządu występuje. W art. 173 § 2 k.s.h. ustawodawca stawia wymóg formy (notarialnej) dokonania przedmiotowych czynności, chociaż należy podkreślić, że obowiązek zachowania formy aktu notarialnego znajduje zastosowanie tylko w przypadku określonego w analizowanym przepisie sposobu reprezentacji spółki (wyłączny wspólnik jest jedynym członkiem zarządu), natomiast w art. 210 k.s.h. ustawodawca odnosi się do kwestii reprezentacji spółki.
Konsekwencji uchybienia regulacjom zawartym w porównywanych przepisach nie reguluje bezpośrednio ani art. 173 § 2 k.s.h., ani art. 210 k.s.h. Jeżeli chodzi o przewidzianą w art. 173 § 2 k.s.h. formę dokonywanych czynności, mając na uwadze tzw. zasadę jedności prawa cywilnego, przyjąć trzeba, że jest to forma zastrzeżona pod rygorem nieważności, zgodnie bowiem z art. 73 § 2 kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną (tzn. inną niż zwykła forma pisemna), czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna.
Co do sankcji zawarcia umowy w sposób sprzeczny z art. 210 k.s.h., odżywają tu dyskusje prowadzone na tle art. 203 k.h. W świetle obecnej regulacji pojawia się pytanie, czy w przypadku, gdy dochodzi do zawarcia umowy pomiędzy spółką z o.o. spełniającą warunki określone w hipotezie art. 173 § 2 k.s.h., a jej członkiem zarządu, spółkę tę musi reprezentować rada nadzorcza lub specjalny pełnomocnik powołany uchwałą wspólników, a faktycznie uchwałą wspólnika.
Brzmienie art. 173 § 2 k.s.h. wskazuje jednoznacznie na możliwość bezpośredniego dokonywania czynności prawnej pomiędzy wspólnikiem a spółką; co więcej przesłanką stosowania powyższego przepisu jest właśnie reprezentowanie spółki przez jej jedynego wspólnika będącego zarazem jedynym członkiem zarządu. Wspólnik występuje tutaj w podwójnej roli, jednocześnie działa we własnym imieniu oraz reprezentuje spółkę. Przy zachowaniu formy aktu notarialnego czynność taka jest ważna i prawnie skuteczna. Treść art. 173 § 2 k.s.h. zdaje się prowadzić do wniosku, że przy czynnościach tego typu ogólne zasady reprezentacji spółki nie doznają ograniczenia. Jeżeliby jednak na przepis ten nałożyć art. 210, to jego stosowanie musiałoby doznać daleko idącego ograniczenia wbrew ogólnemu brzmieniu przepisu.
Powstaje, zatem wątpliwość czy art. 173 § 2 k.s.h. znajduje zastosowanie do umów zawieranych przez wspólnika będącego zarazem jedynym członkiem zarządu a reprezentowaną przez niego spółką, które bez wątpienia są przecież czynnościami prawnymi, czy też wypiera go art. 210 k.s.h.. Relacja 210 k.s.h. do 173 § 2 k.s.h. wywołuje zasadnicze wątpliwości.
Przyjmując za kryterium rodzaj spółek, zakres zastosowania art. 210 k.s.h. jest szerszy niż 173 § 2 k.s.h., 210 k.s.h. byłby, więc przepisem ogólnym w stosunku do 173 § 2 k.s.h. Biorąc za kryterium zakres czynności prawnych, 173 § 2 k.s.h. znajduje szersze zastosowanie niż 210 k.s.h., gdyż dotyczy wszelkich czynności prawnych pomiędzy spółką a wspólnikiem-członkiem zarządu, nie tylko umów.
Z uwagi na genezę art. 173 § 2 k.s.h., wydaje się, że zakres stosowania art. 173 § 2 k.s.h. należy interpretować możliwie szeroko. Jego wprowadzenie miało ułatwić „obrót” pomiędzy wspólnikiem a spółką i zapobiec konieczności tworzenia pewnej fikcji prawnej polegającej na powoływaniu specjalnego pełnomocnika w celu zawarcia umowy pomiędzy będącym jedynym wspólnikiem członkiem zarządu jednoosobowej spółki z o.o. a samą spółką. Ponadto z uwagi na zastrzeżoną formę aktu notarialnego oraz nałożony na notariuszy (art. 173 3 k.s.h.) obowiązek informowania sądu rejestrowego o każdoczesnym dokonaniu czynności prawnej pomiędzy jednoosobową spółką z o.o. a jej wspólnikiem będącym zarazem jedynym członkiem zarządu zminimalizowana została możliwość pokrzywdzenia osób trzecich w wyniku dokonywania przedmiotowych czynności prawnych, co także przemawia za szerokim obszarem stosowania art.173 § 2 k.s.h. Na marginesie wypada wskazać, że ustawodawca nie wyznaczył terminu zawiadomienia sądu rejestrowego o dokonaniu powyższej czynności.
Powstaje, więc wątpliwość, czy wprowadzenie art. 173 § 2 k.s.h. oznacza odebranie radzie nadzorczej jednoosobowej spółki z o.o., w której wspólnik jest jednocześnie jedynym członkiem zarządu, kompetencji do reprezentowania tejże spółki w umowach z jej członkiem zarządu; oczywiście przy założeniu, że w takiej spółce rada nadzorcza w ogóle istnieje, co jak wskazuje praktyka, jest sytuacją wyjątkowo rzadką. Pojawia się też pytanie czy w takim razie istnieje możliwość skutecznego zawarcia umowy pomiędzy jedynym członkiem zarządu będącym jednocześnie jedynym wspólnikiem jednoosobowej spółki z o.o. a tą spółka reprezentowaną na mocy k.s.h. przez radę nadzorczą skoro art. 210 k.s.h. nie nakłada obowiązku zachowania formy notarialnej przewidzianej w art. 173 § 2 k.s.h. (chociaż wydaje się, że oświadczenie wspólnika wymaga zachowania formy z art. 173 § 1 k.s.h., czyli notarialnego poświadczenia podpisu) ani obowiązku informacyjnego.
Ponadto pojawia się kwestia czy w celu dokonania czynności prawnej, w sytuacji, o której mowa w art. 173 § 2 k.s.h. możliwe jest działanie przez pełnomocnika. Wydaje się, że tak, ani ustawa ani właściwość tego typu czynności prawnej nie przemawia za wyłączeniem możliwości dokonywania takich czynności przez pełnomocnika. W praktyce dokonywanie tego typu czynności prawnych przez pełnomocnika miałoby sens przy założeniu, że pełnomocnik działa w imieniu dwóch stron przedmiotowej czynności prawnej. Oczywiście zgodnie z art. 99 kodeksu cywilnego pełnomocnictwo powinno zostać udzielone w formie aktu notarialnego.
Kolejną kwestią niejasną jest dopuszczalność zawierania z jedynym wspólnikiem spółki z o.o. będącym zarazem jedynym członkiem zarządu tejże spółki umów, o których mowa w art. 15 k.s.h. Powstaje pytanie czy w tej sytuacji obowiązuje wymóg uprzedniego wyrażania zgody przez zgromadzenie wspólników, a faktycznie przez owego jedynego wspólnika, czy też wychodząc z konstrukcji prawnej jednoosobowej spółki z o.o. należy przyjąć, że żadna odrębna uchwała nie jest wymagana, jako że jest to przypadek inaczej uregulowany przez ustawę, a zawarcie umowy przez spółkę i jej wspólnika, będącego zarazem członkiem jednoosobowego zarządu oznacza domniemane wyrażenie takiej zgody. Innymi słowy stosowanie art. 15 byłoby w takiej sytuacji mnożeniem bytów ponad potrzebę.
Jak widać nowa regulacja wywołuje szereg nowych kontrowersji. Przy analizie relacji trzech omawianych przepisów nie sposób nie odnieść wrażenia, iż choć każdy z przepisów miał realizować inny, skądinąd słuszny cel, w niedostatecznym stopniu rozważone zostały ich wzajemne zależności.

Katarzyna Dzitkowska

Złożoność rzeczy, czyli umowy z członkami zarządu(1)

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:54:44 GMT

Na tle przytoczonego przepisu powstały wątpliwości dotyczące przede wszystkim zakresu jego stosowania oraz konsekwencji prawnych uchybienia regulacji zawartej w ww. artykule. Odnośnie pierwszej z powyższych kwestii, pojawiło się pytanie czy art. 203 k.h. znajduje zastosowanie do wszelkich umów zawieranych pomiędzy spółką a członkiem jej zarządu, czy też jego stosowanie ogranicza się wyłącznie do umów związanych z pełnieniem funkcji członka zarządu spółki, a więc przede wszystkim umów o pracę, zlecenia, o zarządzanie spółką, kontraktów menedżerskich i innych umów, których przedmiot byłby związany ze sprawowaniem w spółce funkcji członka zarządu.
Jeżeli zaś chodzi o skutki prawne nie zachowania wymogów reprezentacji ustanowionych w powyższym artykule, zaprezentowane zostały trzy odrębne stanowiska.
W oparciu o art. 198 § 1 i 2 k.h. wypowiedziany został pogląd głoszący, że umowa zawarta przez zarząd z członkiem zarządu, nie jest nieważna, jednak zarząd nie powinien był jej dokonać, a zatem ponosi z tego tytułu odpowiedzialność. Według innego z poglądów sankcją naruszenia przepisu winna być bezwzględna nieważność umowy zawartej wbrew regulacji art. 203 k.h. Wreszcie pod uwagę brana była bezskuteczność zawieszona takiej czynności.
Zwolennicy bezwzględnej nieważności przedmiotowych umów powoływali się na art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w związku z faktem, iż art. 203 k.h. ma charakter przepisu iuris cogentis. Ponadto w celu uzasadnienia powyższej sankcji przywoływany był także art. 39 kodeksu cywilnego, jako że przepis ten statuuje skutki braku umocowania do zawierania umów w imieniu osoby prawnej nie przewidując możliwości konwalidacji umowy zawartej przez rzekomy organ osoby prawnej w drodze potwierdzenia takiej umowy przez kompetentny organ.
Natomiast zwolennicy sankcji w postaci bezskuteczności zawieszonej, a tym samym traktowania umowy zawartej w sposób sprzeczny z art. 203 k.h. jako tzw. czynności prawnej niezupełnej (negotium claudicans), swą teorię budowali w oparciu o stosowanie analogicznie art. 103 i 108 kodeksu cywilnego, dotyczących przekroczenia umocowania pełnomocnika oraz dyspozytywnego wyłączenia występowania pełnomocnika jako drugiej strony czynności prawnej dokonywanej z mocodawcą.
Szczególnie wiele wątpliwości wywoływało stosowanie art. 203 k.h. w przypadku jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zwłaszcza w sytuacji, gdy przy braku w takiej spółce rady nadzorczej, jedyny wspólnik był jednocześnie członkiem jednoosobowego zarządu spółki. Na tym tle wygłoszony został m.in. skrajny pogląd, kwestionujący możliwość stosowania art. 203 k.h. w przypadku tego typu spółki z o.o. W praktyce, bowiem mogłoby się okazać, iż w spółce jednoosobowej nie sposób zadośćuczynić ratio legis tego przepisu, którą było poddanie umów kontroli zgromadzenia wspólników dla uniknięcia ewentualnych nadużyć władzy zarządu.
W związku z powstałymi na tle art. 203 k.h. kontrowersjami wysuwano szereg postulatów de lege ferenda. Pojawia się pytanie czy regulacja powyższej materii wprowadzona mocą k.s.h. usuwa zrodzone wątpliwości i pozwala na jednoznaczne rozstrzygnięcie zarysowanych kwestii spornych. Należy dodać, że w obowiązującym stanie prawnym rozważania dotyczące spółki z o.o. odnoszą się w zasadzie w zupełności także do spółki akcyjnej (art. 15, art. 303, 379 k.s.h.).
W k.s.h. ustawodawca utrzymał rozwiązanie przyjęte w art. 203 k.h. (art. 210 k.s.h.). Jedną z istotnych zmian w porównaniu z kodeksem handlowym, a mogącą mieć znaczenie dla rozpatrywanego zagadnienia, jest natomiast wprowadzenie art. 173 k.s.h.
Art. 173 k.s.h. dotyczy składania oświadczeń woli spółce przez wspólnika (art. 173 § l k.s.h.), a także dokonywania czynności prawnych pomiędzy wspólnikiem będącym zarazem jedynym członkiem zarządu a reprezentowaną przez niego spółką (art. 173 § 2 i 3 k.s.h.) w sytuacji, gdy wszystkie udziały spółki przysługują jedynemu wspólnikowi albo jedynemu wspólnikowi i spółce. Ponadto również w art. 15 § 1 k.s.h. zamieszczonym w dziale III tytułu I k.s.h. (Spółki kapitałowe) ustawodawca poruszył kwestię zawierania umów przez spółkę kapitałową z m.in. członkiem zarządu. Przedmiotem oceny muszą stać się zatem wzajemne relacje pomiędzy wskazanymi powyżej przepisami prawnymi, a także określenie, na czym polegają różnice regulacji w zakresie zawierania umów z członkami zarządu przez spółkę kapitałową pomiędzy obecnie obowiązującą regulacją a rozstrzygnięciami prawnymi zawartymi w kodeksie handlowym.
Jak już wspomniano, art. 210 k.s.h. jest dokładnym powtórzeniem art. 203 k.h. Nie wydaje się, aby ustały toczące się na tle k.h. dyskusje dotyczące kręgu umów z członkami zarządu, do których stosuje się regulację zawartą w powyższym przepisie. Czy zatem przepis dotyczy umów w ogólności, czy też umów specyficznie związanych z pełnieniem funkcji członka zarządu?
Nie jest jasne, czy i w jakim zakresie wprowadzenie art. 173 k.s.h. wyjaśnia powyższą kwestię. Kwestie zawikłanych relacji art. 173 i art. 210 k.s.h. przedstawimy w drugiej części niniejszego wywodu.
Do pewnych wniosków w omawianej kwestie prowadzi analiza literalnego brzmienia art. 15 k.s.h. W § l art. 15 k.s.h. ustawodawca reguluje zawarcie przez spółkę kapitałową umowy kredytu, pożyczki, poręczenia lub innej podobnej umowy z członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurentem, likwidatorem albo na rzecz którejkolwiek z tych osób, w ten sposób nieprecyzyjnie wskazuje krąg umów, do których znajduje zastosowanie art. 15 § l k.s.h. W szczególności legislator nie powinien oddawać w pacht praktyki ustalenia, co to jest umowa podobna do umowy kredytu, która jest zarazem umową podobną do umowy poręczenia.
Krąg umów, do których stosuje się art. 210 k.s.h. jest szerszy niż krąg umów, do których zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 15 § l k.s.h. W art. 210 k.s.h. ustawodawca odnosi się ogólnie do umów (w domyśle: wszystkich umów), natomiast w art. 15 k.s.h. normuje kwestię zawierania tylko niektórych umów, podając ich przykłady. Przyjmując za kryterium wskazany w przepisach katalog kontrahentów spółki, zakres art. 210 k.s.h. jest węższy (mowa wyłącznie o członkach zarządu) w porównaniu z art. 15 § 1 k.s.h. (zamknięta lista podmiotów obejmująca: członków zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, a także prokurentów i likwidatorów spółki).
Innym zagadnieniem jest odczytanie intencji ustawodawcy wyrażającej się w zastosowanym w art. 15 § 1 k.s.h. sposobie określenia umów których dotyczy przewidziany w przepisie wymóg uzyskania zgody. Niewątpliwie jedną z możliwości interpretacyjnych stanowi przyjęcie, że w art. 15 k.s.h. ustawodawca ma na myśli umowy zawierane przez wymienione w przepisie podmioty nie związane z pełnionymi przez te osoby funkcjami w spółce, a więc odnośnie członków zarządu - umowy zawierane między spółką a członkami zarządu działającymi jako osoby fizyczne, poza pełnioną w zarządzie spółki funkcją. Konsekwentnie więc należałoby przyjąć, że w art. 210 k.s.h. chodzi o wszelkie umowy zawierane z członkami zarządu, ustawodawca bowiem chcąc ograniczyć zakres umów, do których odnosi się regulacja art. 210 k.s.h. powinien zastosować podobną technikę legislacyjną jak w art. 15 k.s.h.
Zgodnie z art. 15 § l k.s.h., zawarcie przez spółkę kapitałową umowy kredytu, pożyczki, poręczenia lub innej podobnej umowy z m.in. członkiem zarządu albo na jego rzecz wymaga zgody zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia, chyba, że ustawa stanowi inaczej. Do skutków braku powyższej zgody powinien znajdować zastosowanie art. 17 § l i 2 k.s.h. (choć ustawodawca powołał ten przepis tylko w § 2 art. 15 k.s.h., co jednak wydaje się być swoistym superfluum ustawowym, bo nie ma powodu, by art. 17 nie dotyczył sytuacji określonej w § 1 art. 15). Z powyższego wynika, że zawarcie przedmiotowej umowy bez zgody zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia pociąga za sobą nieważność takiej umowy.

Katarzyna Dzitkowska

Zaskarżanie uchwał wspólników

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:39:25 GMT

Największe znaczenie nowych przepisów polega na wyznaczeniu ścisłej granicy pomiędzy zaskarżaniem uchwał na gruncie ich niesłuszności – prowadzącego do ich uchylenia oraz zaskarżaniem na gruncie sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa – prowadzącego do stwierdzenia nieważności poszczególnej uchwały.
Zgodnie z art. 249 § 1 i art. 422 § 1 k.s.h uchwała wspólników sprzeczna z umową spółki (statutem), bądź dobrymi obyczajami i godzącą w interesy spółki lub mająca na celu pokrzywdzenie wspólnika, może być zaskarżona w trybie wytoczonego przeciwko spółce powództwa o uchylenie uchwały. Niestety już w tym momencie pojawiają się pierwsze niejasności związane z nową regulacją. Jeżeli bowiem weźmie się pod uwagę, iż łącznikom „lub”, „i”, „bądź” logika prawnicza przypisuje konkretne znaczenie, to należałoby przyjąć, iż przesłanką wystąpienia z powództwem o uchylenie uchwały może być łączne wystąpienie dwóch okoliczności, to jest sprzeczności uchwały z umową spółki lub dobrymi obyczajami oraz, jednocześnie godzenie przez uchwałę w interesy spółki oraz zamiar pokrzywdzenia uchwałą wspólnika. W praktyce oznaczałoby to, iż sama sprzeczność uchwały z umową spółki nie stanowi dostatecznej przesłanki wystąpienia o jej uchylenie. Możliwa jest także i taka interpretacja, iż przesłankę do uchylenia uchwały wspólników stanowi jej sprzeczność z umową spółki, sprzeczność z dobrymi obyczajami przy jednoczesnym godzeniu przez uchwałę w interesy spółki oraz sprzeczność z dobrymi obyczajami przy jednoczesnym stwierdzeniu, iż uchwała ma na celu pokrzywdzenie wspólnika.
W konsekwencji prawdziwym mechanizmem selekcji dla tych w dużej mierze niejasnych i subiektywnie ujętych przesłanek jest lista osób legitymowanych czynnie do wystąpienia z powództwem. Oprócz członków władz spółki, występujących łącznie jako organ, lub pojedynczo jako członkowie organu uprawnionym jest przede wszystkim wspólnik, który głosował przeciwko uchwale, a po jej powzięciu zażądał zaprotokołowania sprzeciwu. W tym ostatnim przypadku k.s.h. wyklucza możliwość zaskarżenia uchwały, co, do której nie było sprzeciwu w chwili jej podejmowania, a tym samym zakłada, iż stosunek wspólnika do podejmowanej uchwały, powinien być już znany w momencie jej podejmowania.
Nadto do powyższego kręgu osób należą: wspólnik bezzasadnie niedopuszczony do udziału w zgromadzeniu, wspólnik nieobecny na zgromadzeniu, ale pod warunkiem, że doszło do wadliwego zwołania zgromadzenia lub głosowania w sprawie nieobjętej porządkiem obrad, oraz w przypadku pisemnego głosowania wspólnik, którego pominięto lub, który nie zgodził się na to głosowanie, albo, który głosował przeciwko i po otrzymaniu wiadomości o uchwale w ciągu dwóch tygodni zgłosił sprzeciw.
Co więcej, powództwo o uchylenie uchwały należy wnieść w ciągu miesiąca od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, lecz nie później niż w ciągu sześciu miesięcy od dnia jej powzięcia. Tak restryktywne terminy występują w prawie procesowym bardzo rzadko i dotyczą tych sytuacji, w których ustawodawca uznał stabilność obrotu za wartość nadrzędną. Legitymacja bierna do wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały wspólników, leży po stronie spółki.
Zasadnicza zmiana dotyczy jednak nie zaskarżalności uchwał z powodu ich niesłuszności z punktu widzenia poszczególnego wspólnika, lecz zaskarżalności opartej na sprzeczności uchwały z przepisem prawa. Dotychczas stosunek przepisów dotyczących nieważności czynności prawnych zawartych w art. 58 k. c. do przepisów kodeksu handlowego był, co najmniej niejasny. Nie było jednak wyraźnych przesłanek, by stosowanie ogólnych zasad dotyczących nieważności czynności prawnych w stosunku do uchwał spółek prawa handlowego wyłączać. W praktyce powszechnie stwierdzenia nieważności uchwał dochodziły urzędy skarbowe i prokuratury –działający w imieniu Skarbu Państwa. Argumentacja przeciwko takiej legitymacji czynnej, wynikająca z zamieszczonej w kodeksie listy osób legitymowanych czynnie do zaskarżania uchwał odpierana była przez sądy argumentem o nadrzędnym charakterze normy art. 58 k. c.
Obecnie kodeks spółek handlowych stanowi bezspornie regulację szczególną w stosunku do kodeksu cywilnego. Nieważność uchwały w ujęciu k.s.h. ma charakter szczególny ze względu na ograniczenie podmiotowe i czasowe w operowaniu tym powództwem.
Co do kręgu osób uprawnionych do żądania stwierdzenia nieważności czynności, ustawa, wskazując te osoby posługuje się odniesieniem do art. 250 k.s.h. Tego typu zabieg legislacyjny nie należy do najtrafniejszych, bowiem art. 250 wymienia się nie tylko osoby, ale i okoliczności, w których osoby te są uprawnione do wystąpienia z powództwem o uchylenie uchwały. Może prowadzić to do pewnych nieporozumień..
Ograniczenie listy osób legitymowanych uzupełnia wyraźne wyłączenie stosowania art. 189 k.p.c. który sakramentalnie stwierdza, iż z powództwem o stwierdzenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego może wstąpić każdy, kto ma w tym interes prawny.
Obecnie, zatem nie tylko ściśle określona grupa wewnętrznych podmiotów uprawniona jest do wystąpienia z pozwem o stwierdzenie nieważności, lecz także odebrana została powszechna możliwość wystąpienia o ustalenie istnienia stosunku prawnego.
Znacznemu zawężeniu kręgu osób uprawnionych do żądania stwierdzenia nieważności uchwały, towarzyszą także ścisłe granice czasowe możliwości skorzystania z tego prawa. Prawo to wygasa bowiem ono z upływem sześciu miesięcy od dnia otrzymania wiadomości o uchwale sprzecznej z prawem, przy czym nie później niż z upływem trzech lat od dnia powzięcia uchwały. Po bezskutecznym upływie tych terminów na nieważność uchwały można powołać się już jedynie w formie podniesionego zarzutu, z tym, że w tym już momencie ustawa nie precyzuje, czy na zarzut nieważności uchwały może powołać się jedynie podmiot upoważniony do żądania stwierdzenia jej nieważności, czy też powraca zasada ogólna art. 189 k.p.c.
Przyjęte rozwiązanie prowadzi, zatem do świadomego zaakceptowania sytuacji, iż nawet uchwała naruszająca prawo po upływie pewnego czasu nie będzie mogła być zakwestionowana. Taka jest cena stabilności stosunków gospodarczych.
Z drugiej strony już pobieżna analiza art. 252 k.s.h pozwala stwierdzić, iż wzajemny stosunek tego przepisu do art. 58 k.c. oraz art. 189 k.p.c., ostatecznie nie został przesądzony. W szczególności powstają, bowiem pytania, w jakim trybie i czy w ogóle może zostać zaskarżona uchwała sprzeczna z zasadami współżycia społecznego lub mająca na celu obejście ustawy. Możliwe w tym przypadku jest przyjęcie, iż art. 58 k.c. oraz 189 k.p.c. nie stosuje się, można także stanąć na stanowisku, iż sprzeczność z zasadami współżycia społecznego stanowi tą samą przesłankę, co sprzeczność z dobrymi obyczajami i w takim przypadku należałoby uznać art. 249 k.s.h. za właściwy do zastosowania. Z tym jednak zastrzeżeniem, że w ten sposób nie rozwiąże się kwestii uchwały mającej na celu obejście ustawy.
Podobnie kodeks spółek handlowych nie wypowiada się na temat tzw. uchwał nieistniejących tj. sytuacji, gdy w obrocie prawnym występuje nie uchwała, lecz jej pozór (dotyczy to w szczególności uchwał podjętych przez osoby nie będące wspólnikami spółki). Czy także i w tym przypadku, zamknięta została droga do ustalenia istnienia bądź nieistnienia stosunku prawnego wynikającego z takiej uchwały w trybie art. 189 k.p.c, czy też ograniczenie z art. 252 k.s.h. tego przypadku nie obejmuje?.
Przy tak stworzonych ramach zaskarżania uchwał przedmiotem powództwa stać się mogą jedynie oczywiste przypadki naruszenia praw poszczególnych wspólników, a akcent przepisy kładą zdecydowanie na ograniczanie, nie zaś na wzmacnianie zaskarżalności uchwał.

Michał Tomczak

Prawa wspólników łączących się

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:37:07 GMT

Podstawowym prawem przysługującym wspólnikom (przy czym odniesienie do wspólników w dalszym ciągu tekstu dotyczyć będzie także akcjonariuszy) w toku łączenia spółek jest prawo uchylenia lub stwierdzenia nieważności uchwały połączeniowej. Prawo to jednak doznaje pewnych modyfikacji w stosunku do zasad ogólnych na podstawie których może dojść do wzruszenia uchwały. Co więcej, prawo to przysługuje jedynie wspólnikom spółek kapitałowych.
Zgodnie z art. 509 par. 2 ksh, w terminie miesiąca od dnia powzięcia, uchwała połączeniowa może zostać zaskarżona w drodze powództwa o uchylenie lub stwierdzenie jej nieważności. W drodze powództwa o uchylenie może zostać zaskarżona uchwała sprzeczna z umową lub statutem spółki bądź dobrymi obyczajami i godząca w interesy spółki lub mająca na celu pokrzywdzenie wspólnika (art. 249 § 1 w zw. z art. 422 § 1 k.s.h.). Z kolei przesłanką stwierdzenia nieważności uchwały jest jej sprzeczność z ustawą (art. 252 § 1 w zw. z art. 425 § 1 Ksh). W żadnym jednak przypadku uchwała nie może zostać zaskarżona jedynie ze względu na zastrzeżenia dotyczące stosunku wymiany udziałów lub akcji, o którym mowa w art. 496 § 1 pkt 2 k.s.h. W tym zakresie jednak wspólnik zachowuje jednak prawo do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych (art. 509 § 3 k.s.h.), oczywiście pod warunkiem, że wykaże, że poniósł z tego tytułu szkodę.
Prawo wytoczenia powództwa o uchylenie uchwały lub stwierdzenie jej nieważności przysługuje: 1) wspólnikowi, który głosował przeciwko uchwale, a po jej powzięciu zażądał zaprotokołowania sprzeciwu, 2)wspólnikowi bezzasadnie nie dopuszczonemu do udziału w zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu, 3) wspólnikom, którzy nie byli obecni na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu – jedynie w przypadku wadliwego zwołania zgromadzenia wspólników lub też powzięcia uchwały w sprawie nie objętej porządkiem obrad (art. 250 oraz art. 422 § 2 k.s.h.). Na marginesie należy także wspomnieć, iż prawo to przysługuje również zarządowi, radzie nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz poszczególnym członkom tych organów (art. 250 oraz art. 422 § 2 k.s.h.).
Natomiast w kwestii legitymacji biernej w sprawie o uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały połączeniowej, to warto zwrócić uwagę, iż do dnia połączenia legitymowanym biernie jest spółka, której uchwała jest przedmiotem zaskarżenia, a po dniu połączenia powództwo takie może być już tylko kierowane przeciwko spółce powstałej w wyniku połączenia (art. 509 § 1 k.s.h.).
Wyrok uchylający lub stwierdzający nieważność uchwały połączeniowej ma moc konstytutywną i jest skuteczny ex tunc. Na jego podstawie nie można dokonać planowanego połączenia, a w przypadku wcześniejszego dokonania wpisu – sąd rejestrowy, na podstawie zawiadomienia sądu orzekającego, wykreśla z urzędu wpisy związane z połączeniem, (art. 509 § 4 w zw. z art. 510 § 1 k.s.h.). Wykreślenie połączenia z rejestru rodzi konieczność restytucji stanu prawnego sprzed połączenia (restitutio in integrum). Wyjątek od tej zasady podyktowany bezpieczeństwem obrotu wynika z art. 510 § 2 k.s.h., zgodnie, z którym orzeczenie o wykreśleniu połączenia spółek z rejestru nie wpływa na ważność czynności prawnych spółki przejmującej lub spółki nowo zawiązanej, dokonanych w okresie między dniem połączenia a dniem ogłoszenia o wykreśleniu, a za zobowiązania wynikające z takich czynności łączące się spółki odpowiadają solidarnie.
Szczególna ochrona interesów wspólników spółek uczestniczących w łączeniu przejawia się także w zasadzie trwałości szczególnych uprawnień przysługujących wspólnikom spółki przejmowanej lub spółek łączących się przez zawiązanie. Zgodnie z ogólną dyrektywą zawartą w art. 511 par. 1 ksh, osoby, którym uprawnienia takie przysługiwały muszą uzyskać w spółce przejmującej lub nowo zawiązanej prawa, co najmniej równoważne z tymi, które im przysługiwały dotychczas. Regułę tę stosuje się także do posiadaczy papierów wartościowych innych niż akcje, emitowanych przez spółkę przejmowaną bądź przez spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki (art. 511 § 2 k.s.h.). Uprawnienia, o których tu mowa, mogą być zmienione lub zniesione jedynie w drodze umowy między uprawnionym a spółką przejmującą bądź spółką nowo zawiązaną (art. 511 § 3 k.s.h.).
Kolejnym uprawnieniem przysługującym wspólnikom spółek uczestniczących w łączeniu jest prawo do informacji dotyczących połączenia. Korelatem tego prawa jest obowiązek zarządu nie tylko ogłoszenia planu połączenia w Monitorze Sądowym Gospodarczym, ale również osobnego zawiadomienia wspólników o zamiarze połączenia w sposób przewidziany dla zwoływania zgromadzeń (art. 504 § 1 k.s.h.).Zawiadomienie powinno zawierać, co najmniej numer Monitora, w którym dokonano ogłoszenia planu połączenia, chyba, że zawiadomienie to jest przedmiotem ogłoszenia oraz miejsce i termin (nie krótszy jednak niż miesiąc przed planowanym dniem powzięcia uchwał o połączeniu), w którym wspólnicy mogą się zapoznać z takimi dokumentami jak plan połączenia, sprawozdania finansowe oraz sprawozdania zarządów z działalności łączących się spółek za trzy ostatnie lata obrotowe wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta, jeśli opinia lub raport były sporządzane, dokumenty, o których mowa w art. 499 § 2, sprawozdania zarządów łączących się spółek sporządzone dla celów połączenia, o których mowa w art. 501, opinię biegłego z badania planu połączenia.
Dodatkowo wspólnicy mogą żądać udostępnienia im bezpłatnie odpisów tych dokumentów (art. 504 § 2 w zw. z art. 505 § 3 k.s.h.). Ponadto bezpośrednio przed powzięciem uchwały w sprawie połączenia spółek wspólnikom należy ustnie przedstawić istotne elementy treści planu połączenia, sprawozdania zarządu i opinii biegłych rzeczoznawców (art. 505 § 4 k.s.h.).
Prawami, które przysługują wspólnikom tylko w przypadku łączenia spółek kapitałowych w szczególnym trybie art. 516 k.s.h. jest prawo wspólnika spółki przejmującej do żądania zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników oraz prawo wspólnika spółki przejmowanej do żądania wykupu jego udziałów lub akcji.
Wspólnik spółki przejmującej, reprezentujący, co najmniej jedną dwudziestą kapitału zakładowego, może domagać się zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników albo nadzwyczajnego walnego zgromadzenia w celu powzięcia uchwały w sprawie połączenia w sytuacji, gdy ustawa dopuszcza połączenie bez podejmowania takiej uchwały. Ma to miejsce ze względu na posiadane przez spółkę przejmującą udziałów lub akcji spółki przejmowanej o łącznej wartości nominalnej nie niższej niż 90 % kapitału zakładowego tej spółki (art. 516 § 1, § 2 k.s.h.). Uprawnienie może być wykonane w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia planu połączenia (art. 516 § 4 k.s.h.). Regulacja ta znajduje odpowiednie zastosowanie w przypadku przejęcia przez spółkę przejmującą swej spółki jednoosobowej (art. 516 § 6 k.s.h.).
Natomiast zgodnie z art. 516 § 3 k.s.h, w przypadku łączenia w powyższym trybie wspólnik spółki przejmowanej może żądać wykupienia jego udziałów lub akcji przez spółkę przejmującą na zasadach określonych w art. 417 k.s.h. W tym wypadku wykupu dokonuje się po cenie notowanej na rynku regulowanym, według przeciętnego kursu z ostatnich trzech miesięcy przed powzięciem uchwały połączeniowej, a w przypadku udziałów lub akcji nie notowanych na rynku regulowanym – co oczywiście zdarzy się o wiele częściej.- po cenie ustalonej przez biegłego w opinii o planie połączenia. Żądanie wykupu udziałów lub akcji może być wykonane w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia planu połączenia (art. 516 § 4 k.s.h.).

Bartosz Nowicki

Konwersja wierzytelności na udziały

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:33:28 GMT

W kodeksie handlowym zagadnienie zamiany wierzytelności, przysługującej wspólnikowi wobec spółki z o.o. na udziały, powszechnie zwane konwersją, było uregulowane fragmentarycznie. Jedynie art. 163 § 2 k.h. przesądzał, że nie jest możliwe zaliczenie wynagrodzenia za usługi świadczone przez wspólnika przy powstaniu spółki na pokrycie jego udziałów. Pomimo braku stosownej regulacji w praktyce często dokonywano zakwalifikowania wierzytelności wobec spółki jako prawa posiadającego tzw. zdolność aportową i taka wierzytelność uzyskiwała charakter wkładu niepieniężnego. Instytucja konwersji stanowiła dogodną formę wniesienia wkładu, ponieważ pozwalała uniknąć zbędnego etapu zwrotu długu przez spółkę na rzecz wierzyciela, który potem dokonywałby wniesienia uzyskanej kwoty tytułem wkładu pieniężnego.
Istota konwersji przejawia się w możliwości przekształcenia wierzytelności określonego podmiotu w stosunku do spółki w udziały spółki -dłużnika. Wniesienie wkładu jest świadczeniem wspólnika, wynikającym z dwustronnie zobowiązującej umowy spółki. Spółka, w zamian za wkład zobowiązana jest wydać wspólnikowi udziały.
Efektem konwersji jest uzyskanie statusu wspólnika przez dotychczasowego wierzyciela i jednocześnie konfuzja wierzytelności i długu "w rękach" spółki, powodująca jej wygaśnięcie. Odpowiednio istnieje możliwość konwersji wierzytelności przysługującej dotychczasowemu wspólnikowi na udziały, obejmowane wskutek podwyższeniu kapitału zakładowego.
Już w trakcie obowiązywania kodeksu handlowego zauważono, że konwersja wierzytelności na udziały nie korespondowała z zasadą realnego wniesienia kapitału zakładowego. Konfuzja wierzytelności i długu powoduje, że przedmiot wkładu zanika i nie ma możliwości zapisania jego po stronie aktywów w bilansie spółki.
Przedstawiona powyżej teza jest niezwykle uproszczona, dlatego istnieje potrzeba głębszej analizy opisywanej konstrukcji. Wprawdzie wygaśnięcie wierzytelności w stosunku do spółki nie powoduje zwiększenia bezwzględnej wysokości aktywów, ale zawsze skutkuje zmniejszeniem wysokości pasywów. Z ekonomicznego punktu widzenia jest to zjawisko równoważne zwiększeniu wysokości aktywów przy nie zmienionej wysokości pasywów. Należy podkreślić, że nawet po dokonaniu konwersji środki pozyskane przez spółkę z tytułu np. pożyczki pozostają w jej majątku. Po stronie pasywów następuje przesunięcie z pozycji zobowiązań do pozycji kapitał zakładowy. Warto zauważyć, że zarówno pozycja zobowiązania jak i kapitał zakładowy mieszczą się w bilansie po stronie pasywów i łączna wysokość pasywów nie ulega zmianie. Jednak wartość bilansowa rzeczywistych aktywów spółki wzrośnie, ponieważ zmniejszenie pozycji zobowiązań o odpowiednią sumę powoduje uwolnienie identycznej sumy aktywów, związanej dotychczas przez pasywa. Niewątpliwym efektem konwersji jest więc poprawa stopnia wypłacalności spółki, co ma niebagatelne znaczenie dla jej wierzycieli.
Powyższe rozważania pozwalają wskazać kolejny element charakterystyczny konwersji wierzytelności wobec spółki jako wkładu niepieniężnego a mianowicie fakt, iż nie posiada ona jednej z cech takiego wkładu wypracowanych przez doktrynę i orzecznictwo - możliwości zapisania aportu po stronie aktywów w bilansie spółki (OSN z dnia 20 maja 1992 III CZP 52/92).
Inaczej przedstawia się sytuacja, gdy dotychczasowy wspólnik w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest jednocześnie jej wierzycielem z tytułu np. udzielonej spółce pożyczki. Pod rządami kodeksu handlowego z 1934 roku oczywiste było, że w przypadku upadłości takiej spółki wspólnik - wierzyciel będzie mógł żądać zaspokojenia jego wierzytelności z pierwszeństwem przed zaspokojeniem wspólników z tytułu wniesionych wkładów. W zakresie przysługującej mu wierzytelności, posiadał on wobec spółki pozycję wierzyciela, która niewątpliwie w takiej sytuacji jest pozycją uprzywilejowaną jednocześnie zajmując pozycję równą innym wspólnikom w odniesieniu do wniesionego wkładu. Pomimo tego, często uprzywilejowana pozycja wierzyciela spółki okazywała się być jedynie iluzoryczną, w sytuacji, gdy majątek spółki nie wystarczał na zaspokojenie nawet wierzycieli. Konwersja wierzytelności oznaczała uzyskanie możliwości wpływania na losy spółki, której sytuacja finansowa była bardzo niepewna i mogła doprowadzić do jej upadłości. Możliwość realnego wpływania na działalność spółki oznaczała szansę naprawy jej sytuacji finansowej i możliwość uniknięcia grożącej wierzycielowi straty w przypadku braku zaspokojenia jego wierzytelności.
Również możliwość bycia wspólnikiem i jednocześnie wierzycielem spółki była często wykorzystywana do asekuracyjnej polityki zaangażowania kapitałowego w spółce. W sytuacji, gdy stan finansowy spółki nie budził obaw, dotychczasowy wspólnik dokonywał konwersji przysługującej jemu wierzytelności na udziały poprzez podwyższenie kapitału zakładowego. Jeżeli stan spraw spółki był niedobry wspólnik, wykorzystując pozycję wierzyciela mógł wycofać zaangażowane środki przed jej upadłością. Nawet w przypadku upadłości mógł zawsze korzystać z pierwszeństwa zaspokojenia wierzytelności z majątku spółki, przed zaspokojeniem pozostałych wspólników.
Kodeks spółek handlowych (k.s.h.) wyraźnie rozstrzygnął kwestie związane z konwersją wierzytelności na udziały w spółkach kapitałowych w tym w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Treść art. 14 § 4 k.s.h. stanowi, że wspólnicy i akcjonariusze nie mogą dokonywać potrącenia wierzytelności wobec spółki z wierzytelnością spółki względem wspólnika z tytułu należnej wpłaty na poczet udziałów lub akcji. Regulacja powyższa nie odnosi się jednak do potrącenia umownego, które jest dopuszczalne. Do zaistnienia potrącenia umownego potrzebna jest umowa pomiędzy dwoma osobami, będącymi wobec siebie jednocześnie dłużnikami i wierzycielami. Skutkiem umowy jest umorzenie wierzytelności przysługującej wobec spółki w zamian za co umorzona zostaje wierzytelność spółki wobec wspólnika z tytułu wniesienia wkładu.
Podsumowując, obecnie możliwość dokonania konwersji wierzytelności na udziały nie budzi wątpliwości. Do dokonania konwersji potrzebna jest jedynie umowa pomiędzy spółką i wierzycielem o umownym potrąceniu wzajemnych wierzytelności..
Nie sposób w tym miejscy nie odnieść się do treści art. 14 § 3 k.s.h., który w założeniu miał wyeliminować praktykę asekuracyjnego zaangażowania kapitałowego w spółce. Treść regulacji przewiduje, że w przypadku ogłoszenia upadłości spółki w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy pożyczki udzielonej jej przez wspólnika lub akcjonariusza, wierzytelność taką uważa się za wkład do spółki. Ustawodawca w takiej sytuacji nakazuje, więc traktować wierzytelność wspólnika na równi z jego wkładem, co w praktyce oznacza, że wierzyciel - wspólnik traci możliwość zaspokojenia swojej wierzytelności z pierwszeństwem przed zaspokojeniem pozostałych wspólników z tytułu wniesionych wkładów. Trudno w tej chwili przewidzieć, jakie skutki może spowodować niniejsza regulacja. Można jednak przypuszczać, że skutecznie zniechęci wspólników do udzielenia spółce pożyczki w momencie, kiedy jest ona najbardziej potrzebna, a więc w sytuacji znacznego pogorszenia jej sytuacji finansowej. Zła sytuacja finansowa spółki z reguły skutkuje niemożliwością uzyskania kredytów od instytucji finansowych, co w ogromnej większości przypadków prowadzi do utraty płynności finansowej i w konsekwencji ogłoszenia upadłości. Wprawdzie istnieje zawsze możliwość podwyższenia kapitału zakładowego i w ten sposób naprawę kondycji finansowej spółki, ale nie zawsze dotychczasowy wspólnik jest zainteresowany zwiększeniem liczby posiadanych udziałów. Dotychczas możliwość uzyskania środków finansowych w wyniku pożyczki udzielonej przez jednego, lub kilku ze wspólników była "ostatnią deską ratunku" dla spółki i dawała szanse na poprawę jej sytuacji finansowej bez konieczności utraty przez wspólnika statusu wierzyciela w momencie jej ewentualnej upadłości.
Obecnie udzielenie spółce pożyczki przez wspólnika, gdy jej sytuacja finansowa staje się nie satysfakcjonująca będzie oznaczało przyjęcie ryzyka utraty znacznie większych środków niż wartość dotychczasowego wkładu.

Waldemar Greloch

Z cywilnej w handlową

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:31:32 GMT

Do przekształcenia tego należy stosować przepisy, które dotyczą przekształcenia spółki jawnej w handlową. Z kolei w razie przekształcenia spółki jawnej, w której wszyscy wspólnicy prowadzą sprawy spółki, nie stosuje się art. 557-561 ksh. Jest to sytuacja typowa, i to właśnie tej sytuacji dotyczy znaczne uproszczenie procedury przekształcenia.
Wyłączenie nie dotyczy obowiązku przygotowania dokumentów, o których mowa w art. 558 § 2, oraz poddania wyceny aktywów i pasywów spółki badaniu biegłego rewidenta. Oznacza to, iż etap przygotowawczy przedmiotowego przekształcenia ogranicza się do: sporządzenia projektu uchwały o przekształceniu, projektu umowy spółki przekształconej oraz wyceny składników majątku (aktywów i pasywów).
Czy wymóg ten obejmuje sporządzenie sprawozdania finansowego dla celów przekształcenia przy zastosowaniu takich samych metod i w takim samym układzie, jak ostatnie roczne sprawozdanie finansowe, jest kwestią dyskusyjną. Z całą pewnością nie jest oczywiste, na jaki dzień powinno być sporządzone sprawozdanie. Właściwy przepis – tj. art. 558 § 2 mówi o sporządzeniu sprawozdania na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego przedłożenie wspólnikom planu przekształcenia. W przypadku przekształcenia, o którym tu mowa, planu przekształcenia się nie sporządza. Z tych powodów można zasadnie dowodzić, iż sprawozdanie przy uproszczonym przekształceniu w ogóle nie powinno być sporządzone, skoro art. 572 nie obejmuje sprawozdania obowiązkiem poddania go badaniu przez biegłego rewidenta. Skoro tak, to dla kogo ten trud i koszt miałby zostać poniesiony?
Brak jest też wyraźnego przepisu, z którego wynikałoby, że poddanie wycenie składników majątkowych odbywa się w ramach postępowania sądowego i pod nadzorem sądu, przepis art.,. 559 został, bowiem wyłączony w odniesieniu do przekształcenia spółki cywilnej, w której wszyscy wspólnicy prowadzą sprawy spółki Pomimo tego, należy przyjąć, iż bezpieczniejszym rozwiązaniem dla wspólników będzie sporządzenie projektu uchwały, umowy spółki i wyceny składników majątku, a następnie wystąpienie do sądu z wnioskiem o wyznaczenie biegłego rewidenta, by ten mógł zbadać wycenę aktywów i pasywów przekształcanej spółki. Na podstawie tych dokumentów biegły rewident dokona weryfikacji sporządzonej wyceny i złoży ją sądowi rejestrowemu oraz spółce przekształcanej.
Kolejną czynnością wspólników, zmierzającą ku przekształceniu powinno być podjęcie uchwały o przekształceniu spółki. Spółkę cywilną można przekształcić tylko za zgodą wszystkich wspólników(art. 571 ksh). Z brzmienia przepisu wynika, iż nie wystarcza głosowanie za uchwałą jak również nie wystarcza złożenie oświadczenia do protokołu, lecz konieczne jest złożenie pisemnego oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Wspólników nieobecnych w dniu podjęcia uchwały spółka wzywa do złożenia oświadczeń w terminie miesiąca od dnia powzięcia uchwały. Niestety, tak sformułowany przepis nie ułatwia ustalenia, kiedy wygasa termin do złożenia oświadczenia o woli uczestnictwa w przekształconej spółce.
Uchwała w przedmiocie przekształcenia powinna być umieszczona w protokole sporządzonym przez notariusza.
Art. 563 ksh wymienia także obligatoryjne elementy uchwały o przekształceniu. W omawianym przypadku są to: określenie spółki docelowej, wysokość kapitału zakładowego, zakres praw przyznanych osobiście, nazwiska i imiona członków zarządu spółki z o.o., zgoda wspólników na brzmienie umowy.
W zakresie wyboru członków organów spółki oraz w odniesieniu do zawarcia umowy spółki stosować należy przepisy dotyczące powstania spółki z o.o. Wspólnicy mają zatem obowiązek powołać zarząd, natomiast, jeżeli kapitał zakładowy przewyższa kwotę 500 000 złotych, a wspólników jest więcej niż dwudziestu pięciu powinni także ustanowić radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. Do powstania spółki z o.o. obligatoryjne jest także pokrycie całego kapitału zakładowego. Ostatnią czynnością procedury przekształcenia jest złożenie wniosku o zarejestrowanie spółki, który składają członkowie zarządu spółki z o.o. Zgodnie z art. 555 w związku z art. 167 ksh zgłaszając spółkę przekształconą do rejestru, należy przedłożyć sądowi dokumenty wymagane przy rejestracji spółki z o.o., dlatego do wyżej omówionych dokumentów dołączyć także: oświadczenie wszystkich członków zarządu, że kapitał zakładowy został pokryty, dowód ustanowienia organów z wyszczególnieniem ich składu listę wspólników z podaniem nazwiska i imienia, liczby i wartości nominalnej udziałów każdego z nich oraz złożone wobec sądu lub poświadczone notarialnie wzory podpisów członków zarządu.
Zgodnie z art. 552 ksh spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą jej wpisu do rejestru. Spółka z o.o. powstała w wyniku przekształcenia zgodnie z art. 553 § 1 wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki spółki cywilnej. Zakres sukcesji nie ogranicza się tylko do praw i obowiązków z zakresu prawa cywilnego, ale obejmuje także prawa i obowiązki wynikające z prawa administracyjnego (koncesje, zezwolenia, ulgi), jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej.
Zasadnicza różnica w zakresie struktury organizacyjno-prawnej pomiędzy spółką cywilną (stosunkiem umownym między wspólnikami) a spółką z o.o. (osobą prawną) sprawia jednakże, iż nie ze wszystkich dotychczas przyznanych uprawnień spółka przekształcona będzie mogła skorzystać, a ponadto nabywa ona szereg nowych obowiązków i praw. Przekształcona spółka ma obowiązek wystąpić do urzędu skarbowego, jak również do urzędu statystycznego w celu aktualizacji zgłoszenia rejestracyjnego, wprowadzając nowe dane w związku z przekształceniem.
Pomimo wątpliwości w tej mierze przyjąć należy, iż zarówno numer identyfikacji podatkowej, jak i numer statystyczny (Regon), spółka z o.o. przejmie po spółce cywilnej. Jeżeli spółka cywilna była podatnikiem podatku od towarów i usług spółka z o.o. nie będzie musiała składać ponownego zgłoszenia rejestracyjnego dla celów podatkowych. Jednakże zgodnie z art. 9 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym zmiana danych powinna zostać zgłoszona do urzędu skarbowego nie później niż do końca miesiąca następującego po miesiącu, w którym nastąpiła zmiana.
W wyniku przekształcenia podatnikiem podatku dochodowego staje się spółka z o.o., a nie wspólnicy. Zmienia się zatem podstawa prawna z ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych na ustawę o podatku dochodowym od osób prawnych. Art. 93 § 4 pkt. 2 Ordynacji podatkowej zakłada, że spółka przekształcona wstępuje we wszelkie, przewidziane w przepisach prawa podatkowego, prawa i obowiązki przekształconego podmiotu. W zakresie podatku dochodowego przepis ten w praktyce nie znajdzie zastosowania, ponieważ w nie przekształcanemu podmiotowi przysługiwały prawa i obowiązki w podatku dochodowym, lecz jego wspólnikom. M.in. w obowiązującym stanie prawnym nie ma sukcesji prawa do ulg i odliczeń podatkowych w przypadku przekształcenia spółki osobowej w kapitałową.
Przekształcenie oznacza także dla spółki z o.o. obowiązek odejścia od prowadzenia podatkowej księgi przychodów i rozchodów i przejście do prowadzenia pełnej rachunkowości. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o rachunkowości księgi rachunkowe otwiera się na dzień zmiany formy prawnej w ciągu 15 dni od dnia tego zdarzenia. Przejście z podatkowej księgi przychodów i rozchodów na pełną rachunkowość wymaga m.in. zawiadomienia o tym urzędu skarbowego, przeprowadzenia inwentaryzacji poszczególnych składników majątkowych i źródeł ich finansowania, a także opracowania dokumentacji opisującej przyjęte zasady rachunkowości.
Ponadto zgodnie z art. 23 (1) § 3 kodeksu pracy na pracodawcy spoczywa obowiązek powiadomienia pracowników na piśmie o przekształceniu pracodawcy i jego skutkach dla zatrudnionych w terminie poprzedzającym jego dokonanie.
Na zakończenie należy jeszcze uspokoić wierzycieli spółek cywilnych. Przekształcenie spółki nie może być wykorzystywane przez wspólników jako sposób na uwolnienie się od osobistej odpowiedzialności, bowiem zgodnie z art. 574 ksh wspólnicy spółki przekształcanej odpowiadają na dotychczasowych zasadach solidarnie ze spółką przekształconą za zobowiązania spółki przez okres 3 lat, licząc od dnia przekształcenia.

Edyta Konarska

Zwoływanie zgromadzeń

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:23:28 GMT

Już na gruncie kodeksu handlowego doktryna przyjmowała zgodnie, że przepisy dotyczące kwestii zwoływania zgromadzeń wspólników (akcjonariuszy) należy traktować jako przepisy o charakterze semiimperatywnym. Oznacza to, że umowa spółki lub odpowiednio statut mógł dla zwoływania zgromadzenia przewidywać jedynie surowsze warunki formalne niż wymagania kodeksowe.
Zgodnie z brzmieniem ksh, podobnie jak kodeksu handlowego zwoływanie zgromadzeń zwyczajnych, a w razie potrzeby nadzwyczajnych to prawo i obowiązek zarządu spółki. Ksh nie rozstrzyga jednak wątpliwości, co do tego, czy w przypadku zarządu wieloosobowego dla prawidłowego zwołania zgromadzenia konieczne jest podjęcie uchwały przez zarząd, czy wystarczy działanie pojedynczego członka. Z jednej strony bowiem zwoływanie zgromadzeń można traktować jak czynność zwykłego zarządu, do której każdy z członków jest upoważniony, z drugiej - brzmienie przepisu sugeruje, że upoważniony do działania w tym przedmiocie jest zarząd jako organ. W literaturze spotyka się także stanowiska kompromisowe, według których zgromadzenie zwyczajne może zostać zwołane przez pojedynczego członka zarządu z zachowaniem zasady, że wobec sprzeciwu któregoś z pozostałych sprawę podaje się pod głosowanie. Natomiast zgromadzenie nadzwyczajne jako wykraczające poza zakres zwykłych czynności spółki powinno zostać zwołane uchwałą całego zarządu, przyjętą większością głosów, z zastrzeżeniem, że wszyscy członkowie zarządu zostali prawidłowo powiadomieni o jego posiedzeniu. Wobec braku jednoznacznej regulacji prawnej, problem ten z całą pewnością będzie dostrzegalny także i pod rządami Ksh.
Kolejnym organem spółki uprawnionym do zwoływania zgromadzeń jest rada nadzorcza. Przede wszystkim ma do tego prawo, jeśli zarząd unika zwołania zgromadzenia zwyczajnego spółki w ustawowym terminie. W zakresie zwoływania zgromadzeń nadzwyczajnych natomiast, w przypadku, gdy rada uzna je za potrzebne daje temu wyraz formalnie w uchwale i zwraca się do zarządu z żądaniem zwołania. Jeśli w ciągu dwóch tygodni od zgłoszenia żądania zarząd nie zwoła zgromadzenia, rada sama może dokonać czynności niezbędnych do zwołania zgromadzenia. Uregulowanie to jest identyczne dla spółki z o.o. i akcyjnej (art. 235 § 2 oraz art. 399 § 2 ksh).
Art. 235 w § 3 ksh oraz art. 399 § 3 ksh dopuszcza przyznanie uprawnień do zwoływania zgromadzeń także innym osobom. Przepis ten, istniejący już na gruncie kodeksu handlowego jest szeroko wykorzystywany w praktyce. Dzięki niemu uprawnienia do zwoływania zgromadzeń można przyznać na przykład poszczególnym udziałowcom, członkom zarządu, prokurentom, a także osobom trzecim. Kodeks handlowy nie dość precyzyjnie wyznaczał zakres, w jakim wskazane osoby uprawnione były do zwoływania zgromadzeń. Większość autorów zgadzała się, iż osobom takim przyznane mogło być prawo zwoływania zgromadzeń wyłącznie na zasadach przewidzianych dla rady nadzorczej. W doktrynie pojawiła się także szersza interpretacja, zgodnie z którą uprawnienie takie obejmowało wszelkie sposoby zwoływania zgromadzenia, jakie wynikały wprost z kodeksu handlowego. Obecnie brzmienie przepisów rozstrzyga tę wątpliwość na korzyść ograniczonego uprawnienia „innych osób” do zwoływania zgromadzenia tzn. uprawnienia do zwoływania zgromadzenia na zasadach takich jak rada nadzorcza.
Podobnie jak pod rządami kodeksu handlowego, udziałowcy lub akcjonariusze reprezentujący, co najmniej dziesiątą część kapitału zakładowego mogą obecnie zgłosić zarządowi na piśmie żądanie zwołania zgromadzenia lub poszerzenie porządku obrad o wskazane punkty. Prawo to może być zrealizowane nie później niż na miesiąc przed planowanym rozpoczęciem obrad. Jeśli zarząd nie uczyni zadość żądaniu wspólników lub akcjonariuszy w terminie dwóch tygodni, mogą oni zwrócić się do sądu rejestrowego, aby upoważnił ich do zwołania zgromadzenia. Sąd nie jest związany wnioskiem, jeśli jednak uzna żądanie za uzasadnione wydaje orzeczenie upoważniające wspólników do zwołania zgromadzenia i wyznacza jego przewodniczącego. Postanowienie sądu powinno zawierać także datę zgromadzenia. W takim przypadku czynności związane ze zwołaniem zgromadzenia są wykonywane przez wspólników –wnioskodawców ze powołanie na wydane postanowienie sądu.
Ksh przejął też w niezmienionym brzmieniu przepisy, z których wywodzi się prawo samozwoływania się zgromadzenia wspólników jak i walnego zgromadzenia akcjonariuszy (art. 239§ 2 i art. 404§ 2 ksh). W związku z powyższym pozostały dawne wątpliwości: czy zgromadzenie może zorganizować swoje obrady samodzielnie czy tylko żądać zwołania przez zarząd. Wydaje się, że zgodnie z zasadą supremacji zgromadzenia nad innymi organami spółki może ono samodzielnie dokonać zwołania.
Podobnie ksh nie przewiduje również procedury jak postępować w sytuacji, gdy inicjatywę zwołania zgromadzenia podejmą niezależnie od siebie różne uprawnione do tego podmioty. Wydaje się, że do końca powinien doprowadzić procedurę ten, kto pierwszy podjął czynności.
W spółce z o.o. zawiadomienia o planowanym zgromadzeniu dostarcza się pocztą poleconą lub kurierską, za pisemnym potwierdzeniem odbioru. Ksh wymaga, aby wysłano je co najmniej na dwa tygodnie przed planowanym rozpoczęciem obrad. Chwila, z którą dotrą do adresata jest z punktu widzenia prawa teoretycznie jest obojętna. Nie mniej jednak w praktyce mogą pojawić się wątpliwości, co do samego faktu potwierdzenia odbioru zaproszenia i jego znaczenia dla ważności zgromadzenia.
Spółki akcyjne natomiast, co do zasady, zwołują walne zgromadzenia za pomocą ogłoszenia w Monitorze Sądowym Gospodarczym, zamieszczonego na co najmniej trzy tygodnie przed terminem rozpoczęcia obrad. Dodatkowo można zamieścić anonse także w innych tytułach, jeśli statut tak stanowi. W spółkach, które wyemitowały tylko akcje imienne wolno zwoływać zgromadzenia akcjonariuszy na tych samych zasadach, co w spółce z o.o..
Bez zmian w stosunku do kh, pozostał zakres informacji, jakie powinny się znaleźć w ogłoszeniu: data, godzina i miejsce zgromadzenie. Jeśli planowane są zmiany w umowie spółki z o.o. należy wskazać istotne treści proponowanych nowelizacji, z tym zastrzeżeniem, iż wystarczy poddanie sensu zmian bez przytaczania ich dokładnego brzmienia. W spółce akcyjnej natomiast ogłoszenie musi zawierać pełne brzmienie dotychczasowych jak i proponowanych zapisów postanowień statutu. Jeżeli zmiany są bardzo obszerne można, co stanowi novum, zawrzeć w ogłoszeniu tekst jednolity statutu z przytoczeniem zmian.
Zgromadzenia spółek kapitałowych mogą odbyć się tylko na terenie Polski. Miejscem zgromadzeń jest, co do zasady miejscowość, w której mieści się siedziba spółki. Umowa spółki albo statut może jednak dopuszczać inne miejsca, w których zgromadzenie może się odbyć. Nowością wynikającą z ksh jest możliwość zwołania zgromadzenia sp. z o.o. w każdym innymi miejscu niż siedziba spółki lub miejscowość wskazana w umowie spółki, jeżeli wszyscy wspólnicy wyrażą na to zgodę na piśmie, jak też możliwość zwołania zgromadzenia akcjonariuszy, spółki dopuszczonej do obrotu giełdowego w miejscowości będącej siedzibą giełdy.
Naruszenie warunków zwoływania zgromadzeń określonych w umowie spółki lub statucie stanowić będzie podstawę do uchylenia uchwały podjętej przez wadliwie zwołanie zgromadzenia, natomiast w przypadku naruszenia przepisów ustawowych o charakterze bezwzględnie obowiązującym, skutkiem będzie nieważność uchwały i możliwość stwierdzenia tej nieważności w trybie art. 252 albo art. 425 ksh.
Aleksandra Niedzielska

Wkład i przedmiot wkładu

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:20:17 GMT

Kapitałowy charakter spółki z o. o. wymaga zgromadzenia przez spółkę niezbędnego kapitału umożliwiającego podjęcie przez nią działalności gospodarczej. Wspólnik realizuje swoje zobowiązanie wynikające z umowy spółki poprzez wniesienie wkładu w formie pieniężnej lub niepieniężnej.
W celu zachowania poprawności terminologicznej niniejszego wywodu, należy rozróżnić dwa, w praktyce stosowane wymiennie pojęcia: wkładu, i przedmiotu wkładu. Podczas gdy to pierwsze oznacza świadczenie wspólnika, wynikające z obligacyjnego charakteru umowy spółki, drugie jest synonimem przedmiotu tego świadczenia. Wniesienie wkładu jest świadczeniem wspólnika na rzecz spółki, które z prawnego punktu widzenia polega na przeniesieniu określonego prawa, będącego przedmiotem świadczenia. W sytuacji, gdy przedmiotem świadczenia są pieniądze, świadczenie polega na przeniesieniu własności i wydaniu ich spółce.
Pod rządami kodeksu handlowego najwięcej kontrowersji powodowała kwestia przedmiotu wkładu i dotyczyła tzw. zdolności aportowej, a więc możliwości potraktowania danego prawa jako przedmiotu świadczenia. Kodeks spółek handlowych (k.s.h.) jedynie częściowo reguluje kwestię przedmiotu wkładu, negatywnie określając cechy, których występowanie uniemożliwia nadanie prawu zdolności aportowej (art. 14 § 1 k.s.h.). Kontrowersyjne zagadnienie zdolności aportowej było przedmiotem rozważań w ramach niniejszego cyklu.
Wprowadzenie nowej instytucji spółki w organizacji umożliwiło wyjaśnienie wątpliwych kwestii związanych z wnoszeniem wkładów. Zgodnie z art.11 § 1 k.s.h. spółka z o. o. i spółka akcyjna w organizacji może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana.
Przyznanie spółce w organizacji zdolności prawnej, zdolności do czynności prawnych oraz zdolności sądowej pozwala nabywać jej prawa, które są przedmiotem świadczenia wspólników z tytułu wkładu.
Kwestia ta wywoływała wątpliwości w okresie obowiązywania kodeksu handlowego. Część doktryny oraz orzecznictwo negowało niemożliwość nabywania przez niezarejestrowaną spółkę praw z tytułu wnoszonych wkładów w postaci niepieniężnej (np. prawa własności nieruchomości). Jednocześnie art. 160 k.h. przewidywał, że wniesienie całego kapitału zakładowego (poprzez wkłady poszczególnych wspólników) jest warunkiem koniecznym powstania spółki z o. o. Problem został częściowo rozwiązany przez ustawodawcę w art. 167 § 1 pkt 2 k.h., przewidującego dołączenie do zgłoszenia spółki o wpis do rejestru oświadczenia złożonego przez wszystkich członków zarządu, że udziały pieniężne zostały wpłacone i że przejście wkładów niepieniężnych na spółkę jest zapewnione z chwilą jej zarejestrowania. Oświadczenie było więc zapewnieniem o nieistnieniu żadnych okoliczności skutkujących niemożliwością przejścia z chwilą rejestracji na spółkę prawa będącego przedmiotem wkładu.
Pomimo czytelnej regulacji, członek zarządu nigdy nie mógł być pewny, że przejście takiego prawa jest faktycznie zapewnione, co mogło być powodem nie zapewnienia spółce odpowiedniego majątku na podjęcie działalności po zarejestrowaniu. Procedura dochodzenia roszczeń spółki względem wspólnika nie mogła być satysfakcjonującym rozwiązaniem dla takiej sytuacji.
Obecnie, zgodnie z treścią art. 163 k.s.h., jednym z koniecznych warunków powstania spółki z o. o. jest wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, a w razie objęcia udziału za cenę wyższą od wartości nominalnej, także wniesienia nadwyżki lege non distinguente bez względu na to, czy wniesienie wkładu następuje w formie pieniężnej, czy niepieniężnej. Zarówno wspólnicy wnoszący wkład w formie pieniężnej jak i niepieniężnej obowiązani są do wniesienia ich w okresie istnienia spółki w organizacji. Taka jakościowa zmiana w materii wniesienia wkładu spowodowała też zmianę treści oświadczenia składanego przez wszystkich członków zarządu, które jest dołączane do zgłoszenia spółki celem wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego.
Obecnie członkowie zarządu potwierdzają, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich członków w całości wniesione. W przypadku złożenia oświadczenia niezgodnego z prawdą, członkowie zarządu mogą odpowiadać za szkodę wyrządzoną spółce według art. 292 k.s.h. przewidującego obowiązek naprawienia szkody wynikłej z zawinionego działania osoby biorącej udział w tworzeniu spółki.
W sytuacji, gdy przedmiotem świadczenia przez wspólnika nie są pieniądze, powstaje obowiązek prawidłowej wyceny takiego prawa. Fakt, że w przeciwieństwie do spółki akcyjnej wartość wkładu nie musi być zbadana przez biegłego rewidenta (art. 312 k.s.h.), umożliwiał zróżnicowaną, niekoniecznie zgodną z faktyczną wartością wycenę takiego prawa. Orzecznictwo Sądu Najwyższego potwierdzało brak kompetencji sądu rejestrowego do sprawdzenia prawidłowości wyceny wnoszonego prawa, tytułem wkładu niepieniężnego (orzeczenie S.N. z dnia 7 kwietnia 1993 r. III CZP 23/93).
Kwestia wyceny, często decydująca o faktycznej wypłacalności spółki, jest pozostawiona woli wspólników, którzy zakładają spółkę. Swoboda ta jest jednak ograniczona dyspozycją art. 175 § 1 ksh. Według treści powyższego przepisu w przypadku znacznego zawyżenia wartości wkładu niepieniężnego w stosunku do jego wartości zbywczej w dniu zawarcia umowy spółki, wspólnik, który wniósł taki wkład oraz członkowie zarządu, którzy wiedząc o tym zgłosili spółkę do rejestru, obowiązani są solidarnie wyrównać spółce brakującą wartość. Zgodnie z § 2 od obowiązku tego wspólnik oraz członkowie zarządu nie mogą być zwolnieni. Już wstępna analiza treści art. 175 k.s.h. pozwala zauważyć znaczącą różnicę w stosunku do odpowiedniej regulacji zawartej w k.h. (art. 176 k.h.). Obecnie brak jest regulacji, ograniczającej tego rodzaju odpowiedzialność jedynie do sytuacji niewypłacalności spółki przed upływem trzech lat od dnia zarejestrowania. Tym samym ustawodawca uniezależnił odpowiedzialność przewidzianą w art. 175 k.s.h. od późniejszych wyników finansowych spółki jak również od upływu terminu. Jest to radykalna zmiana, powodująca w praktyce zdecydowanie szerszą odpowiedzialność wspólników i członków zarządu, których działanie doprowadziło do zawyżenia wysokości kapitału zakładowego w stosunku do wartości wkładów wnoszonych na jego pokrycie. Jest to również polepszenie sytuacji wierzycieli spółki oraz jej samej.
Obecnie wspólnicy znacznie zawyżający wartość wnoszonych wkładów oraz członkowie zarządu, którzy wiedząc o tym zgłosili spółkę do rejestracji nie będą zwolnieni od obowiązku pokrycia różnicy pomiędzy wartością zbywczą wkładu (potencjalną i możliwą do osiągnięcia ceną sprzedaży w dniu zawarcia umowy spółki) i wartością, wykazaną w zgłoszeniu do rejestracji z chwilą upływu trzech lat od dnia zarejestrowania spółki. Do określenia terminu przedawnienia roszczeń spółki względem wspólników i członków zarządu o naprawienie szkody wyrządzonej spółce będzie służył art. 297 k.s.h.
Odpowiedzialność z art. 175 k.s.h. powstanie jedynie w sytuacji znacznego zawyżenia wartości wkładu niepieniężnego. Ustawodawca pozostawił konkretyzowanie nieostrego pojęcia „znacznego zawyżenia” doktrynie i orzecznictwu.
Przedstawione zagadnienia nie wyczerpują w całości zagadnienia odpowiedzialności za wnoszony wkład. Przykładem tego jest również odpowiedzialność wnoszącego wkład za wady przedmiotu wkładu (art. 14 § 2 k.s.h.), jak też odpowiedzialność członka zarządu spółki wobec wierzycieli spółki przewidziana w art. 291 ksh.

Waldemar Greloch

Walne zgromadzenie akcjonariuszy

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:18:30 GMT

Przypomnijmy, że Kodeks spółek handlowych utrzymuje zasadę swobody rozszerzania w statucie kompetencji walnego zgromadzenia przy jednoczesnym obowiązku zachowania równowagi względem pozostałych organów spółki, których kompetencje można określić jako sferę zarządzania spółką oraz sferę nadzoru. Określa też przypadki, kiedy wymagane jest podjęcie uchwały przez walne zgromadzenie dla ważności czynności. Wprowadzono tu pewne nowe i niekoniecznie trafne rozwiązania.
I tak pkt. 3 art. 393 ksh stwierdza, iż uchwały walnego zgromadzenia wymaga zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego. Po pierwsze kodeks cywilny nie zna pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, jest to pojęcie rodem z rzeczywistości podatkowej. Nie jest też wyobrażalne ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego na takim tworze prawnym. Mamy, więc do czynienia z niepotrzebnym i niezbyt jasnym poszerzeniem dotychczasowego zapisu. Doktryna dotąd, bowiem podkreślała jedynie, iż uchwała jest konieczna dla podejmowania wymienionych czynności prawnych dotyczących całego przedsiębiorstwa, co wyłączało konieczność podejmowania uchwał przy poszczególnych składnikach przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 KC.
Nastąpiły także zmiany w zakresie obrotu nieruchomościami przez spółki akcyjne. Dotychczas uchwała walnego zgromadzenia konieczna była dla zbycia nieruchomości fabrycznych spółki, przy czym doktryna przyjmowała, iż chodziło również o przeniesienie użytkowania wieczystego. Samo pojęcie nieruchomości fabrycznych spółki wystarczająco zaciemniało obraz kompetencji w spółce. Przyjmowano na ogół, iż nieruchomość ma charakter nieruchomości fabrycznej, gdy prowadzone jest na niej przez spółkę przedsiębiorstwo w znaczeniu funkcjonalnym, gdy jest ona wykorzystywana gospodarczo. De facto obowiązek podjęcia stosownej uchwały rozumiano szeroko. Obecnie art. 393 pkt. 4 ksh wyraźnie stwierdza, iż uchwały walnego zgromadzenia wymaga nabycie i zbycie nieruchomości lub udziału w nieruchomości, chyba, że statut stanowi inaczej. Pozostawienie w tej materii ostatniego słowa statutowi, który może wyłączyć uprawnienie walnego zgromadzenia do podejmowania takich uchwał przyspiesza obrót gospodarczy, co szczególnie w spółkach akcyjnych ma niebagatelne znaczenie. Jednocześnie Ksh zapobiega zbyt pochopnemu wyzbywaniu się przez spółki nieruchomości.
Zauważmy też ograniczenie obowiązku podejmowania uchwał w sprawie emisji obligacji, jedynie do obligacji zamiennych lub z prawem pierwszeństwa, a także sformułowanie takiego obowiązku w przypadku nabycia własnych akcji, które mają być zaoferowane do nabycia pracownikom lub osobom, które były zatrudnione w spółce lub spółce z nią powiązanej przez okres, co najmniej 3 lat. Oba wymogi mają charakter imperatywny.
Poszerzeniu uległ zakres umów, które wymagają uchwały walnego zgromadzenia. Obecnie art. 394 ksh stanowi, iż umowy o nabycie dla spółki jakiegokolwiek mienia, za cenę przewyższającą 1/10 wpłaconego kapitału zakładowego, od założyciela lub akcjonariusza albo dla spółki lub spółdzielni zależnej od założyciela lub akcjonariusza spółki, zawarte przed upływem dwóch lat od dnia zarejestrowania spółki, wymagają uchwały wlanego zgromadzenia, powziętej większością 2/3 głosów. Przepis ten dotyczy także nabycia od spółki dominującej lub spółki zależnej. W dotychczasowym stanie prawnym uchwały wymagało nabycie dla spółki nieruchomości lub urządzeń służących do trwałego użytku, za cenę, przewyższającą 1/5 wpłaconego kapitału akcyjnego. Zmiana regulacji była niezbędna przede wszystkim ze względu na brak jednolitego stanowiska w doktrynie co do tego o jakie składniki mienia chodziło w art. 389 § 1 kodeksu handlowego. Przyjmowano na ogół, iż uprawnione jest tutaj posługiwanie się pojęciami zawartymi w ustawie o rachunkowości.
Rozumienie tego przepisu wymaga ułożenia swoistej drabinki: Przedmiotem ograniczenia jest nabywanie dla spółki (tej właściwej, od akcjonariusza lub założyciela) lub dla spółki zależnej od założyciela lub akcjonariusza. Przy czym nie chodzi o nabywanie przez, lecz o nabywanie dla, czyli, że wszystko jedno, kto kupuje. Słowa dla jest w tej konstrukcji nieczytelne i mnoży niejasności. Czy chodzi o nabywanie dla spółki w tym sensie, że obejmuje także czynności osób trzecich (wobec spółki właściwej, ale i wobec spółki zależnej). Czy – w stosunku do spółki zależnej słowo dla oznacza nabycie przez spółkę właściwą (czyli dominującą)? Ponadto, ograniczenie rozciąga się na nabywanie nie tylko od akcjonariusza i założyciela, ale także od spółki dominującej lub od spółki zależnej.
Konsekwencje poszerzenia podmiotowego obowiązku podjęcia uchwały idą daleko. Przepis ten wykładany aksjologicznie miał stanowić zabezpieczenie przed obejściem przepisów o aporcie. Być może jednak mamy, więc do czynienia z pomyłką legislacyjną, która niepotrzebnie poszerza normowanie nabycia przez osoby inne niż sama spółka. Taki tryb nie jest wymagany w przypadku nabycia mienia na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych, w postępowaniu likwidacyjnym, upadłościowym i egzekucyjnym oraz do nabycia papierów wartościowych i towarów na rynku regulowanym.
Poszerzeniu uległa też regulacja udzielania członkom organów spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków, co zastąpiło dawne pojęcie kwitowania. Kwitowanie w praktyce dotyczyło organów in gremio, a nie poszczególnych ich członków. Udzielanie absolutorium, jak wynika z art. 395 § 3 ma zaś mieć charakter zindywidualizowany – ma dotyczyć wszystkich osób, które pełniły funkcję członków organów spółki w ostatnim roku obrotowym. Członkowie organów spółki, których mandaty wygasły przed dniem walnego zgromadzenia, mają prawo uczestniczyć w zgromadzeniu, przeglądać określone dokumenty oraz przedkładać do nich uwagi na piśmie. Żądanie dotyczące skorzystania z tych uprawnień powinno być złożone zarządowi na piśmie najpóźniej na tydzień przed walnym zgromadzeniem.
Według nowego trybu zwoływane będą walne zgromadzenia w przypadku, gdy wszystkie wyemitowane przez spółkę akcje są imienne (art. 402 § 3). Walne zgromadzenie może być wówczas zwołane za pomocą listów poleconych lub pocztą kurierską, za pisemnym potwierdzeniem odbioru, wysłanymi, co najmniej dwa tygodnie przed terminem walnego zgromadzenia, przy czym dzień wysłania listów uważa się za dzień ogłoszenia. W tej sytuacji nowy wymóg kodeksowy potwierdzenia odbioru będzie miał i tak jedynie znaczenie porządkowe, skoro za dzień ogłoszenia uważany będzie dzień wysłania listów. Dla użytkowników kodeksu spółek handlowych tego rodzaju rozwiązanie może wydawać się niezbyt jasne.
Dla samego procedowania walnego zgromadzenia niezwykle ważna staje się nowa regulacja zawarta w art. 408 § 2, która dopuszcza przerwy w obradach. Walne zgromadzenie może zarządzić przerwy w obradach większością dwóch trzecich głosów. Łącznie przerwy nie mogą trwać dłużej niż 30 dni. Uregulowano więc praktykę istniejącą pod rządami Kh. O tym, kto jest dopuszczony do brania udziału w walnym zgromadzeniu przesądza art. 406 Ksh. I w tym momencie nasuwa się pytanie czy po przerwie może wziąć udział w obradach walnego zgromadzenia nowy akcjonariusz? Podobnie zapytać się można czy dopuścić do udziału w walnym zgromadzeniu tych akcjonariuszy, którzy mieli prawo w nim uczestniczyć już przed, przerwą, ale nie dopełnili czynności formalnych, przewidzianych w art. 406, w stosownym terminie. Przypomnijmy, że chodzi tu w zależności od rodzaju akcji i ewentualnie. innych uprawnień o wpis do księgi akcyjnej bądź złożenia dokumentów w spółce co najmniej na tydzień przed odbyciem walnego zgromadzenia. Wymogi formalne mogą zostać spełnione dopiero w terminie przed kontynuacją walnego zgromadzenia po przerwie i wówczas rozstrzygnięcia wymagać będzie kwestia uprawnień do udziału w tak kontynuowanym zgromadzeniu.

Aleksandra Dalecka

Plan połączenia

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:16:43 GMT

Plan połączenia spełnia dwie podstawowe, ściśle ze sobą związane funkcje: po pierwsze, dostarcza informacji o sytuacji prawno-ekonomicznej łączących się spółek, po drugie, stanowi pisemne uzgodnienie warunków połączenia przyjętych w toku uzgodnień tychże spółek ( art. 498 i 499 ksh).
Negocjacje w przedmiocie połączenia prowadzone są przez zarządy łączących się spółek. Wynika to z ustawowo określonych kompetencji zarządu spółki zgodnie z treścią art. 201 § 1 i art. 368 § 1 w zw. z art. 501 ksh. W oparciu o uzgodniony plan organy uchwałodawcze łączących się spółek podejmują uchwałę w sprawie połączenia (art. 506 ksh). W związku z powyższym wyjaśnienia wymaga: po pierwsze, jaki jest charakter prawny instytucji planu połączenia, po drugie, w jakim zakresie plan połączenia wiąże łączące się spółki?
Szukając odpowiedzi na te pytania stawiamy następujące tezy. Plan połączenia rozumieć należy jako list intencyjny, tj. dokument stwierdzający jedynie możliwość złożenia w przyszłości oświadczenia woli wywołującego określone treścią tego dokumentu skutki prawne. Plan zawiera uzgodnienie warunków na jakich możliwe byłoby w przyszłości połączenie danych spółek. Nie można mu jednak przypisywać roli dokumentu wyrażającego zgodny zamiar połączenia. Nie zarząd, bowiem, ale organ uchwałodawczy spółki władny jest złożyć wiążące oświadczenie woli o połączeniu. Uzgodnienie planu połączenia nie tworzy, zatem samo przez się zobowiązania do dokonania połączenia między łączącymi się spółkami. Należy go raczej oceniać w kategorii czynności faktycznych, które podejmowane są w celu umożliwienia skutecznego i ważnego złożenia oświadczeń woli, przez upoważnione do tego organy łączących się spółek (zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie akcjonariuszy). W konsekwencji w wzajemnych realacjach pomiędzy spółkami uczestniczacymi w procesie łączenie, nie jest możliwe stosowanie przepisu art. 471 kodeksu cywilnego w przypadku nie dojścia połączenia do skutku.
Plan połączenia rodzi natomiast określone skutki prawne związane z samym procesem negocjacji. Chodzi tu przede wszystkim o odpowiedzialność za culpa in contrahendo, opartą na ogólnych zasadach odpowiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych ( art. 415 i nast. kc). Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż nierzetelne przygotowanie planu połączenia rodzi odpowiedzialność odszkodowawczą członków władz łączących się spółek oraz biegłych wobec tychże spółek oraz ich wspólników lub akcjonariuszy, chyba, że nie ponoszą winy (art. 512 i 513 ksh).
Zgodnie z art. 499 § 1 ksh, plan połączenia powinien zawierać, co najmniej: 1) typ, firmę i siedzibę każdej z łączących się spółek, sposób łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki – również typ, firmę i siedzibę tej spółki, 2) stosunek wymiany udziałów lub akcji spółki przejętej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki na udziały lub akcje spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej i wysokość ewentualnych dopłat, 3) zasady dotyczące przyznania udziałów lub akcji w spółce przejmującej lub w spółce nowo zawiązanej, 4) dzień, od którego udziały lub akcje, o których mowa w pkt. 3, uprawniają do uczestnictwa w zyskach spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, 5) prawa przyznane przez spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce przejmowanej bądź w spółkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki, 6) szczególne korzyści dla członków organów łączących się spółek a także innych osób uczestniczących w połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane.
Ponadto, zgodnie z przepisem art. 499 § 2 ksh, do planu połączenia należy dołączyć: 1) projekt uchwał o połączeniu spółek, 2) projekt zmian umowy lub statutu spółki przejmującej bądź projekt umowy lub statutu spółki nowo zawiązanej, 3) ustalenie wartości majątku spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia, 4) oświadczenie zawierające informacje o stanie księgowym spółki sporządzoną dla celów połączenia na dzień, o którym mowa w pkt 3, przy wykorzystaniu tych samych metod i w takim samym układzie jak ostatni bilans roczny.
Poza elementami wymaganymi przepisami art. 499 Ksh, plan połączenia może zawierać również inne postanowienia stosownie do woli negocjujących stron.
Uzgodniony plan połączenia należy zgłosić do sądu rejestrowego łączących się spółek zgodnie z art. 500 § 1 ksh.
W oparciu o uzgodniony plan połączenia zarząd każdej z łączących się spółek sporządza pisemne sprawozdanie uzasadniające połączenie, jego podstawy prawne i uzasadnienie ekonomiczne, a zwłaszcza stosunek wymiany udziałów lub akcji. W przypadku szczególnych trudności związanych z wyceną udziałów lub akcji łączących się spółek, sprawozdanie powinno wskazywać na te trudności (art. 501 ksh).
Plan połączenia podlega weryfikacji przez biegłych rzeczoznawców wyznaczanych, na wspólny wniosek zarządów łączących się spółek, przez sąd rejestrowy właściwy według siedziby spółki przejmującej lub spółki, która ma być zawiązana w miejsce łączących się spółek. W uzasadnionych przypadkach sąd może wyznaczyć dwóch albo większą liczbę biegłych (art. 502 § 2 w zw. z art. 500 § 1 ksh). Biegły, korzystając z prawa do żądania dodatkowych wyjaśnień i dokumentów, bada plan połączenia pod względem jego poprawności i rzetelności (art. 502 § 1 i 503 § 2 ksh).
Efekt pracy biegłego stanowić ma szczegółowa, pisemna opinia zawierająca, co najmniej: 1) stwierdzenie czy określony w planie połączenia stosunek wymiany udziałów lub akcji, został należycie ustalony, 2) wskazanie metody lub metod użytych dla określenia proponowanego w planie połączenia stosunku wymiany udziałów lub akcji wraz z oceną zasadności ich zastosowania, 3) wskazanie szczególnych trudności związanych z wyceną udziałów lub akcji łączących się spółek (art. 503 § 1 ksh). W terminie wyznaczonym przez sąd, nie dłuższym jednak niż dwa miesiące od jego wyznaczenia, biegły składa swą opinię wraz z planem połączenia sądowi rejestrowemu oraz zarządom łączących się spółek, (art. 503 § 1 ksh). Koszty sporządzenia opinii obciążają łączące się spółki (art. 502 § 3 ksh).
Plan połączenia należy udostępnić wspólnikom łączących się spółek. W tym celu Ksh obliguje zarząd do zawiadomienia wspólników o zamiarze połączenia. Zawiadomienia, o którym mowa dokonuje się w sposób przewidziany dla zwoływania zgromadzeń wspólników lub walnych zgromadzeń (art. 504 § 1 ksh). Wspólników poinformować należy, co najmniej, 1) o numerze Monitora Sądowego i Gospodarczego, w którym dokonano, ogłoszenia planu połączenia, chyba, że zawiadomienie to jest przedmiotem ogłoszenia, 2) o miejscu oraz terminie, w którym mogą zapoznać się ze związanymi z połączeniem dokumentami; termin ten nie może być krótszy niż miesiąc przed planowanym dniem powzięcia uchwały o połączeniu (art. 504 § 2 ksh). Zawiadomienia dokonuje się dwukrotnie, w odstępach nie krótszych niż dwa tygodnie, ale nie później niż na sześć tygodni przed planowanym dniem powzięcia uchwał o połączeniu (art. 504 § 1 ksh). We wskazanych terminach wspólnicy wszystkich łączących się spółek mają prawo przeglądać oraz żądać odpisów istotnych dla połączenia dokumentów, w tym planu połączenia oraz opinii biegłego (503 § 1 i 3 ksh). Dodatkowo bezpośrednio przed powzięciem uchwał w sprawie połączenia wspólnikom należy ustnie przedstawić istotne elementy treści planu połączenia, sprawozdania zarządu i opinii biegłego (art. 505 § 4 ksh).
Do łączenia się spółek z o.o., których wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne w liczbie nie przekraczającej we wszystkich łączących się spółkach dziesięciu osób, nie stosuje się przepisów odnoszących się do ogłaszania i badania planu połączenia oraz zawiadamiania o zamiarze połączenia, chyba, że przynajmniej jeden wspólnik zgłosi sprzeciw spółce, nie później niż w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia planu połączenia do sądu rejestrowego (art. 516 § 7 ksh).

Bartosz Nowicki

Akcje własne

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:14:31 GMT

Z jednej bowiem strony akcje takie stanowią składnik majątku spółki, z drugiej strony – obciążają pasywa. W pewnym sensie można powiedzieć, że z punktu widzenia wierzycieli spółki akcje własne posiadane przez spółkę nie mają żadnej wartości. Drobiazgowość nowej regulacji uzasadniają, zatem możliwe w tym zakresie nadużycia.
Kodeks handlowy dopuszczał jedynie dwa przypadki nabycia i przyjęcia w zastaw akcji własnych: wówczas, gdy chodziło o zaspokojenie roszczeń spółki, które z innego majątku spółki zaspokojone być nie mogły, a także celem umorzenia. Ponadto – dopuszczone było nabycie jednej dziesiątej akcji na użytek wymiany akcji przy połączeniu spółek.
Zasada, zgodnie z którą posiadanie akcji własnych ma charakter przejściowy i wyjątkowy została oczywiście utrzymana w mocy. Podobnie jak pod rządami k.h. spółka nie może nabywać wyemitowanych przez siebie akcji, obecnie wyjątków od reguły jest aż sześć. Stanowią one rekapitulację różnych doświadczeń i pojawiających się potrzeb, które pod rządami kodeksu handlowego zaspokojone być nie mogły.
Ograniczenia w nabyciu akcji własnych dotyczą zarówno nabycia pochodnego, jak również pierwotnego (objęcia) – które to ostatnie wynikało z k.h. w dość oczywisty sposób, ale nie wprost z litery prawa. Zupełną nowości jest zakaz nabywania akcji własnych spółki dominującej przez spółkę czy spółdzielnię zależną oraz osób działających na ich rachunek.
Obok dotychczasowej dopuszczalności nabywania akcji własnych w drodze egzekucji celem zaspokojenia roszczeń spółki oraz nabywania w celu ich umorzenia, obecnie przewidziano również możliwość nabycia akcji własnych w celu zapobieżenia bezpośrednio grożącej spółce poważnej szkodzie. W praktyce stanowić to ma dopuszczalną przepisami prawa formę ochrony przed tzw. wrogim przejęciem. Kolejny, czwarty dopuszczony przypadek nabycia własnych to nabycie akcji, które mają być zaoferowane do nabycia pracownikom lub osobom, które były zatrudnione w spółce lub spółce z nią powiązanej przez okres co najmniej trzech lat.
W przypadku nabycia w związku z zapobieżeniem szkodzie oraz nabycia akcji celem przekazania ich pracownikom, nabywane akcje muszą być w całości pokryte, ich łączna wartość nie może przekraczać 10 proc. kapitału zakładowego (liczonych wraz z już posiadanymi akcjami własnymi), zaś spółka musi na ten cel utworzyć kapitał rezerwowy, równy, co najmniej cenie nabywanych akcji. W istocie więc w aktywach spółki musi się znaleźć się pokrycie odpowiadające wartości tychże akcji. W przypadku jakichkolwiek operacji na akcjach własnych cały czas podstawowym ryzykiem jest – swoiste pozorowanie istnienia całości kapitału akcyjnego.
Ponadto spółka może nabywać akcje własne, gdy są to akcje nabyte nieodpłatnie (co, nie będąc literą prawa dotychczas było według niektórych poglądów dopuszczalne pod warunkiem pełnego opłacenia tych akcji, tak np. Dziurzyński) lub w drodze sukcesji uniwersalnej. Ta ostatnia możliwość nie była wprost przewidziana w przepisach k.h. lecz dopuszczalna w praktyce, w takim przypadkach jak łączenie spółek. Postulowano również rozciągnięcie, w drodze analogii, takiej możliwości na wszystkie przypadki sukcesji generalnej, w następstwie której spółka mogła nabyć akcje własne.
I wreszcie akcje własne mogą być nabyte, przez instytucje finansowe na własny lub cudzy rachunek celem ich odsprzedaży oraz w innych przypadkach przewidzianych w ustawie. Pojęcie instytucji finansowej jest zdefiniowane w art. 4 pkt 7 ksh. Chodzi o takie instytucje, które z natury rzeczy obracają akcjami, przy której to działalności okazji kupują i sprzedają także własne akcje.
Ponadto, kodeks zawiera klauzulę ogólną, przewidującą nabycie akcji własnych w innych przypadkach przewidzianych w ustawie, choć na razie w ksh innych przypadków dopatrzyć się nie można.
Kodeks handlowy w ogóle zachowywał milczenie w przedmiocie sankcji dotyczących sprzecznego z prawem naruszenia zakazu kupowania akcji własnych. Art. 363 4 w przypadkach, niezgodnego z art. 362 § 1 i 2, nabycia akcji własnych, należy dokonać ich zbycia w terminie roku od dnia nabycia. Ten sam przepis - § 4 art. 363 w drugim zdaniu stwierdza, iż w pozostałych przypadkach ta część akcji własnych spółki, która przekracza 10 proc. kapitału zakładowego powinna być zbyta w terminie dwóch lat od dnia nabycia akcji. Ten kluczowy dla skutków nabycia akcji przepis własnych może przysporzyć problemów interpretacyjnych.
Trudno twierdzić, iż naruszenie przepisów przy nabyciu akcji własnych można wywodzić z oceny celu, dla którego akcje nabyto. Przeniosłoby nas to w mgławicową krainę oceny zamiaru osoby prawnej. Naruszenie zatem, jak się wydaje polegać może na niedochowaniu przepisów § 2 art. 362 (pełne pokrycie, maksymalna wartość nominalna nie przekraczająca 10 proc. oraz utworzenie kapitału rezerwowego o wartości równej nabywanym akcjom). Te wymogi zaś dotyczą jedynie nabycia w przypadku zagrożenia szkodą oraz dla zaoferowania akcji pracownikom i innym zatrudnionym. W tych przypadkach naruszenie przepisów nie jest kwestią względną.
W tej sytuacji przepis ustanawiający sankcję znaczyłby tyle, iż w przypadku naruszenia wymogów dotyczących owych dwóch przypadków akcje własne trzeba zbyć w ciągu roku. W pozostałych przypadkach, czyli wtedy, gdy nie nastąpiło naruszenie wymogów z art. 362 § 2 obowiązek zbycia, ale w ciągu dwóch lat, dotyczy akcji przekraczających 10 procent kapitału zakładowego, zaś pozostałe 10 proc. w ogóle nie musi być zbywane.
Przedstawiona interpretacja tego ważnego przepisu nie jest w pełni satysfakcjonująca, bo przepis sankcyjny mówi w pierwszym zdaniu o nabyciu akcji z naruszeniem wszystkich ograniczeń zawartych w art. 362 § 1 i 2 ale inne jego rozumienia nie są lepsze. Niejasność mieści się w pojęciu pozostałych przypadków nabycia akcji własnych – to jest tych przypadków, które nie wiążą się z naruszeniem przepisów.
Gdy akcje własne nie zostaną zbyte w wyznaczonych przepisami terminach – zarząd ma obowiązek akcje te bezzwłocznie umorzyć bez zwoływania zgromadzenia. W ten sposób konstytuuje się przesłanka odpowiedzialności odszkodowawczej zarządu za działanie sprzeczne z prawem. Zarząd w ogólności ma kilka innych obowiązków związanych z akcjami własnymi – w szczególności chodzi tu o szczególne obowiązki sprawozdawcze mające na celu upublicznienie okoliczności z akcjami własnymi związanych, wszystkie te podstawowe informacje muszą się znaleźć w sprawozdaniu zarządu.
W powyższych okolicznościach jako oczywisty jawi się przepis art. 364 § 1, zgodnie z którym rozporządzające czynności prawne związane z naruszeniem przepisów dotyczących nabywania akcji własnych są ważne. Na tle k.h. kwestia była sporna. Obecnie ustawodawca doszedł do przekonania, iż przy tak rozbudowanym katalogu wyjątków od zakazu nabywania własnych akcji (i, dodajmy, względności przesłanek opierających się w dużej mierze na zamiarze nabywającej akcje spółki) trudno byłoby o sankcję nieważności dla takich czynności dokonanych choćby z naruszeniem przepisów.
Problem, który wiązał się z wykonywanie praw i obowiązków z akcji własnych przez spółkę został rozstrzygnięty w art. 364 § 2. stwierdzającym, iż spółka nie wykonuje praw udziałowych z własnych akcji z wyjątkiem uprawnień do ich zbycia lub czynności, które zmierzają do zachowania tych praw.
I wreszcie – rozwiązanie usuwające poprzednią niejednoznaczność: objęcie akcji własnych także objęte ograniczeniami. Idą one dalej, niż przy nabyciu pochodnym i nie dopuszczają żadnych wyjątków związanych z celem objęcia.
Jak to wskazano, w przypadku akcji własnych mamy do czynienia z bardzo subtelną regulacją, charakterystyczną dla kompromisu pomiędzy bezpieczeństwem i stabilnością obrotu. Ustawa z jednej strony ustanawia zakaz, ale zaraz potem mówi, jak uchylić się od skutków naruszenia tego zakazu. W praktyce podstawowa odpowiedzialność związana z prawidłowym stosowaniem tych przepisów spocznie na zarządzie spółki, która ta odpowiedzialność w szczególności zmaterializuje się w okolicznościach niewypłacalności spółki spowodowanej niewykonaniem obowiązków dotyczących akcji własnych.

Alina Rams
Michał Tomczak

Imienne świadectwa założycielskie

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:11:04 GMT

Imienne świadectwo założycielskie jest jedną z postaci tzw. tytułów uczestnictwa w zysku spółki, o których mowa w art. 304 §2 pkt 1 k.s.h. Cechą charakterystyczną tej konstrukcji jest jej wyłącznie obligacyjny i majątkowy charakter. Świadectwo założycielskie daje prawo do udziału w zysku spółki w wysokości oraz w latach dywidendowych określonych przez statut. Przyznanie takiego prawa na rzecz oznaczonego podmiotu jest formą wynagrodzenia za usługi świadczone przy powstaniu spółki. Przykładowo można wskazać na wynagrodzenie za pełnienie funkcji pełnomocnika założycieli spółki akcyjnej, w okresie poprzedzającym jej rejestrację (art. 323 § 1 k.s.h.)
Osoby uprawnione do udziału w zysku spółki z tytułu przyznanych imiennych świadectw założycielskich zawsze występują w stosunku do spółki jako osoby trzecie, niezależnie od posiadania jednocześnie statusu akcjonariusza. Treść art. 422 § 2 k.s.h. wyczerpująco wskazuje podmioty uprawnione do zaskarżenia uchwał walnego zgromadzenia sprzecznych ze statutem, bądź dobrymi obyczajami i godzących w interes spółki lub mającą na celu pokrzywdzenie akcjonariusza. Osoba, której przyznano imienne świadectwo założycielskie nie uzyskuje z tego tytułu statusu akcjonariusza w wyniku czego nie dysponuje prawem zaskarżenia uchwał walnego zgromadzenia w trybie art. 422 k.s.h., którego celem jest uchylenie zaskarżonej uchwały. Uzasadnionym wydaje się być pogląd, iż wszelkie uchwały walnego zgromadzenia, które naruszają prawa wynikające z przyznanych świadectw udziałowych są w stosunku do ich posiadaczy bezskuteczne.
Zakres uprawnień związanych ze świadectwem założycielskim musi być określony w statucie pod rygorem ich bezskuteczności wobec spółki (art. 304 § 2 k.s.h.). Ustawodawca przewidując możliwość kreacji takiego stosunku obligacyjnego określił również jego ograniczenia. Są nimi: możliwość uzyskania wynagrodzenia jedynie z wypracowanego zysku spółki, maksymalny okres w ciągu, którego uprawniony będzie mógł uczestniczyć w przyszłym zysku oraz konieczność uprzedniego odliczenia z kwoty zysku minimalnej dywidendy na rzecz akcjonariuszy (art. 355 § 2 k.s.h.). Kodeks handlowy z 1934 roku przewidywał możliwość wydania przez spółkę świadectw założycielskich na okres maksymalnie dwudziestu pięciu lat od chwili zarejestrowania spółki (art. 360 § 2 k.h.). Obecnie maksymalny okres, na który mogą być wydane świadectwa założycielskie wynosi dziesięć lat od chwili zarejestrowania spółki (art. 355 § 2 k.s.h.).
Skrócenie okresu połączone jest jednak ze zniesieniem ograniczenia w postaci ustawowego określenia wysokości minimalnej dywidendy na rzecz akcjonariuszy, która w znaczącym stopniu wpływa na możliwość uzyskania jakiegokolwiek świadczenia przez posiadaczy świadectw założycielskich. Zgodnie z art. 360 § 2 k.h. minimalna wysokość dywidendy na rzecz akcjonariuszy, która zawsze podlega odliczeniu od kwoty zysku w danym roku obrachunkowym nie mogła być niższa niż wysokość przeciętnej stopy dyskontowej Banku Polskiego, obowiązującej dla weksli krajowych w ciągu ubiegłego roku obrotowego spółki. Takie ograniczenie uniemożliwiało możliwość elastycznego ukształtowania wysokości minimalnej dywidendy, co w praktyce doprowadziło do małej atrakcyjności świadectw założycielskich.
Obecna regulacja nie zawiera ograniczeń dotyczących wysokości minimalnej dywidendy. Ponieważ imienne świadectwa założycielskie inkorporują prawo udziału w tej części zysku spółki, która pozostaje po odliczeniu wskazanej dywidendy na rzecz akcjonariuszy, umiarkowane określenie jej wysokości w statucie może przesądzić o atrakcyjności świadectwa jako formy wynagrodzenia za usługi świadczone przy powstaniu spółki.
Wysokość udziału w zysku spółki z tytułu posiadania świadectwa założycielskiego może być oznaczona procentowo lub poprzez wskazanie stałej kwoty przypadającej uprawnionemu z zysku w danym roku dywidendowym.
W tym miejscu należy podkreślić, że k.s.h. ogranicza wysokość wynagrodzenia z tytułu usług świadczonych na rzecz spółki przez założycieli lub jej akcjonariuszy. Ograniczenie te dotyczy również usług i świadczeń ze strony spółek i spółdzielni z nimi powiązanych albo pozostających w stosunku zależności. Wysokość wynagrodzenia za tego rodzaju usługi nie może przewyższać zwykłego wynagrodzenia przyjętego w obrocie (art. 355 § 3 k.s.h.). Ustalenie granic możliwego wynagrodzenia będzie, więc wymagało odwołania się do występującej praktyki.
Ustawa nakłada na założycieli spółki obowiązek sporządzenia pisemnego sprawozdania, które powinno zawierać wyszczególnienie usług świadczonych przy powstaniu spółki oraz wysokość i sposób ich wynagradzania (art. 311 § 1 k.s.h.). Sprawozdanie finansowe podlega badaniu, przez co najmniej jednego biegłego rewidenta, w celu stwierdzenia czy wysokość przyznanego wynagrodzenia jest uzasadniona (art. 312 § 1 k.s.h.). Kontrola wysokości i zasadności przyznanego wynagrodzenia wyklucza możliwość przyznania przez spółkę nadmiernego wynagrodzenia za tego rodzaju usługi.
Powyższe ograniczenie dotyczy wszystkich możliwych form wynagrodzenia usług związanych z powstaniem spółki. Nie ma wątpliwości, że dotyczy również wysokości maksymalnego wynagrodzenia wynikającego z imiennych świadectw założycielskich.
Prawo posiadacza świadectwa założycielskiego do udziału w zysku spółki nie jest uzależnione od posiadania dokumentu potwierdzającego jego istnienie. Spółka może, ale nie musi wydawać dokumentu potwierdzającego istnienie takiego prawa. Wpis prawa do treści statutu spółki gwarantuje jego skuteczność względem spółki.
Związanie możliwości otrzymania wynagrodzenia za usługi na rzecz spółki świadczone w związku z jej powstaniem od wypracowania przez nią zysku w latach oznaczonych w statucie zawsze pociąga za sobą element ryzyka i niepewności dla osób w taki sposób wynagradzanych. Z reguły ryzyko z tym związane jest rekompensowane w postaci możliwości uzyskania w przyszłości ekwiwalentu pieniężnego, który jest odpowiednio wyższy od wartości świadczonych usług. Ryzyko związane z niepowodzeniem działalności gospodarczej spółki jest jednym z elementów, które charakteryzują świadectwo założycielskie. Jednak elementem spornym jest określenie sytuacji uprawnionego z tytułu świadectwa założycielskiego w okresie likwidacji spółki. Uzasadnione wydaje się pytanie: czy posiadacz imiennego świadectwa założycielskiego zawsze ponosi ryzyko związane z niezaspokojeniem jego roszczeń w sytuacji postawienia spółki w stan likwidacji?
Zgodnie z treścią art. 462 § 2 k.s.h. w okresie likwidacji nie można wypłacać nawet częściowych zysków na rzecz akcjonariuszy przed spłaceniem wszystkich zobowiązań spółki. Jak stanowi jedna z możliwych interpretacji odliczenie i wypłata akcjonariuszom oznaczonej w statucie minimalnej dywidendy z zysku spółki za dany rok dywidendowy jest konieczną przesłanką wypłaty udziału w zysku spółki na rzecz osób posiadających imienne świadectwa założycielskie. Taka interpretacja prowadzi do wniosku, że posiadacze imiennych świadectw założycielskich w praktyce tracą prawa wynikające ze świadectw w momencie upadłości lub rozpoczęcia postępowania likwidacyjnego.
Zgodnie z odmiennym poglądem czysto obligacyjny charakter uprawnień wynikających ze świadectw założycielskich powoduje, że posiadacze świadectw są w stosunku do spółki osobami trzecimi i jako takie w okresie likwidacji spółki powinny być zaspokajane z jej majątku przed akcjonariuszami. Wyłączenie możliwości pobrania dywidendy przez akcjonariuszy nie może skutkować wygaśnięciem uprawnień związanych z świadectwem założycielskim. W takiej sytuacji zysk spółki za rok obrachunkowy byłby pomniejszony o kwotę minimalnej dywidendy, do otrzymania, której akcjonariusze nie są już uprawnieni. Posiadacze świadectw założycielskich mieliby, więc udział w pozostałej części zysku i mogliby dochodzić zaspokojenia ich wierzytelności z pierwszeństwem w stosunku do akcjonariuszy.
Treść k.s.h. nie przesądza w sposób jednoznaczny o słuszności którejkolwiek z przedstawionych powyżej koncepcji. Wydaje się jednak, że brak czytelnych regulacji w tym zakresie nie może skutkować wygaśnięciem uprawnień przysługujących posiadaczom świadectw założycielskich w fazie likwidacji spółki

Waldemar Greloch

Łączenie sie z udziałem spółek osobowych

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Thu, 08 Jan 2004 15:07:51 GMT

Ustawodawca regulując te zagadnienie miał stosunkowo trudniejsze zadanie, niż to było w przypadku połączenia spółek kapitałowych, gdyż brak jest w tym przedmiocie stosownej dyrektywy Unii Europejskiej.
Ogólną podstawę łączenia zawiera art. 491 § 1 Ksh, który stwierdza, iż spółki kapitałowe mogą również łączyć się ze spółkami osobowymi, jednakże spółka osobowa nie może być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną. Taki zakaz nawiązuje do dwóch typów łączenia się spółek – przez przejęcie (per unionem) oraz przez zawiązanie nowej spółki (per incorporationem). Z powyższego wynika, iż w wyniku łączenia się spółek w obrocie nigdy nie pozostanie bądź nie powstanie spółka osobowa. Potwierdza to § 2 mówiąc, iż spółki osobowe mogą łączyć się między sobą tylko przez zawiązanie spółki kapitałowej.
Łączenie rozpoczyna się od sporządzenia planu połączenia się spółek. Tak obowiązek nie występuje jedynie przy połączeniu spółek osobowych przez zawiązanie nowej spółki kapitałowej. Plan musi być uzgodniony w formie pisemnej między łączącymi się spółkami. Zgodnie z regułą art. 74 Kodeksu cywilnego należy przyjąć, iż forma pisemna zastrzeżona została jedynie dla celów dowodowych. Dyskusyjny jest na pewno charakter prawny takiego uzgodnienia i zagadnienie czy mamy tu do czynienia z quasi-umową. Formy pisemnej wymaga uzgodnienie planu połączenia, sama forma planu nie została uregulowana przez ustawę.
Art. 518 precyzuje, jakie elementy powinny znaleźć się w planie. Zwróćmy uwagę, iż odnośnie załączników oraz szczegółowości oświadczenia zawierającego informacje o stanie księgowym spółki, Ksh odsyła do stosowania odpowiednio przepisów dotyczących łączenia się spółek kapitałowych. Plan połączenia zgłaszany jest do sądu rejestrowego łączących się spółek.
Plan połączenia jest przedmiotem badania przez biegłego tylko w przypadkach określonych w ustawie. Obligatoryjne jest jego badanie, gdy spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną jest spółka akcyjna lub, gdy jedną z łączących się spółek jest spółka komandytowo-akcyjna.
W pozostałych przypadkach łączenia obowiązek taki wystąpi jedynie wtedy, gdy zażąda tego co najmniej jeden ze wspólników łączących się spółek, składając w tej sprawie w spółce, której jest wspólnikiem, pisemny wniosek, nie później niż w terminie siedmiu dni od dnia powiadomienia go przez spółkę o zamiarze połączenia. W tym przypadku do sądu rejestrowego zgłosić należy oprócz planu połączenia również ten wniosek.
Wyznaczenie biegłego następuje odpowiednio do procedury przewidzianej przy łączeniu się spółek kapitałowych. Dokonuje, więc tego sąd rejestrowy właściwy ze względu na siedzibę spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej. Potrzebny jest wspólny wniosek spółek podlegających łączeniu. W uzasadnionych przypadkach sąd może wyznaczyć dwóch albo większą liczbę biegłych. Koszty biegłego na zasadach przewidzianych w art. 502 § 3 ponoszą łączące się spółki. Rozliczenie wewnętrzne może oczywiście nastąpić według reguł przez nie ustalonych.
Badanie dotyczy poprawności i rzetelności planu połączenia. Zadaniem biegłego jest w terminie określonym przez sąd, nie dłuższym niż dwa miesiące od daty jego wyznaczenia, sporządzenie na piśmie szczegółowej opinii. Składa ją wraz z planem połączenia sądowi rejestrowemu oraz zarządowi (bądź odpowiednio w spółce osobowej – wspólnikom, wydaje się, że jedynie tym prowadzącym spawy spółki). Jest on uprawniony do żądania na piśmie od spółek przedstawienia mu dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów.
Wspólnicy muszą zostać powiadomieni o zamiarze połączenia się z inną spółką -ustawa nakłada taki obowiązek w stosunku do wspólników nie prowadzących spraw spółki. Zawiadomienie musi zostać dokonane dwukrotnie w odstępie nie krótszym niż dwa tygodnie, w sposób przewidziany dla zawiadamiania wspólników, nie później niż na sześć tygodni przed planowanym dniem powzięcia uchwały o połączeniu. Zgłoszenie wniosku o badanie planu wymaga dodatkowego zawiadomienia, wskazującego nowy termin planowanego powzięcia uchwały. Minimum treści zawiadomienia sprowadza się do miejsca i terminu, w którym wspólnicy mogą się zapoznać z dokumentami połączenia. Termin ten nie może być krótszy niż miesiąc przed planowanym dniem powzięcia uchwały o połączeniu.
Decyzja o połączeniu zapada poprzez uchwałę zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia łączącej się spółki kapitałowej i uchwały wszystkich wspólników łączącej się spółki osobowej. W spółce kapitałowej decyzja zapada większością trzech czwartych głosów, reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego, chyba że umowa lub statut spółki przewidują surowsze warunki.
Szczególne zasady dotyczą głosowania nad połączeniem w spółkach komandytowych i komandytowo-akcyjnych. Wymagana jest w nich jednomyślność komplemenatriuszy oraz uchwała komandytariuszy bądź akcjonariuszy, za którą wypowiedzą się osoby reprezentujące co najmniej trzy czwarte sumy komandytowej bądź kapitału zakładowego, chyba że umowa lub statut przewidują warunki surowsze. Zwróćmy uwagę, iż w przypadku, gdy w łączącej się spółce akcyjnej lub w spółce komandytowo-akcyjnej występują akcje różnego rodzaju, uchwała o łączeniu jest podejmowana w drodze głosowania oddzielnymi grupami.
Niezbędna treść uchwały o połączeniu sprowadza się do wyrażenia zgody na plan połączenia a także na proponowane zmiany umów lub statutu spółki przejmującej bądź na treść umowy lub statutu nowej spółki. Uchwała taka musi być zaprotokołowana przez notariusza.

Obowiązek zgłoszenia do sądu rejestrowego w celu wpisania do rejestru połączenia spoczywa na zarządzie łączącej się spółki kapitałowej i wspólnikach prowadzących sprawy łączącej się spółki osobowej. Nie można dokonać wykreślenia przejmowanej spółki osobowej z rejestru wcześniej niż z dniem zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej lub wpisu do rejestru nowej spółki. Samo zaś ogłoszenie o połączeniu spółek jest dokonywane na wniosek spółki przejmującej lub spółki nowo zawiązanej.
Szczególny charakter w przypadku łączenia z udziałem spółek osobowych ma regulacja odpowiedzialności wspólników wobec wierzycieli. Wspólnicy łączącej się spółki osobowej odpowiadają subsydiarnie wobec wierzycieli spółki i zarazem solidarnie ze spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną za zobowiązania spółki osobowej powstałe przed dniem połączenia, przez okres trzech lat licząc od tego dnia.
Do zasad odpowiedzialności przy połączeniu stosuje się odpowiednio art. 31 Ksh, który reguluje odpowiedzialność subsydiarną wspólnika w spółce jawnej. Złożona i kontrowersyjna natura odpowiedzialności subsydiarnej była już prezentowana w tym cyklu (odcinek 26). Najogólniej rzecz ujmując przy odpowiedzialności subsydiarnej wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Należy jednak zwrócić uwagę, iż na tle art. 525 § 1 ksh zasada subsydiarnej i solidarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki uczestniczącej w łączeniu ograniczona jest zarówno podmiotowo jak też przedmiotowo. Subsydiarnie i solidarnie ze spółką przejmującą lub nowo zawiązaną odpowiadają jedynie wspólnicy spółki osobowej uczestniczący w łączeniu. Nadto odpowiedzialność taka dotyczy jedynie zobowiązań spółki osobowej powstałych przed dniem połączenia.
Członkowie zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej oraz likwidatorzy łączącej się spółki kapitałowej dodatkowo zaś odpowiadają przy połączeniu wobec wspólników tej spółki solidarnie za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy albo statutu spółki, chyba, że nie ponoszą winy. Na tych zasadach odpowiadają także wspólnicy prowadzący sprawy łączącej się spółki osobowej. Roszczenia z tytułu naprawienia szkody przedawniają się z upływem trzech lat od dnia ogłoszenia o połączeniu.

Aleksandra Dalecka

Umorzenie na swój sposób

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:43:09 GMT

Kodeks spółek handlowych w art. 304 § 2 pkt. 4, podobnie jak uprzednio przepisy kodeksu handlowego (art. 309 § 2 pkt. 3) przewidział konieczność określenia w statucie spółki warunków i sposobu umorzenia akcji pod rygorem bezskuteczności wobec spółki. Zapis ten uzupełniony jest w art. 359 § 1 k.s.h., według którego „akcje mogą być umorzone w przypadku, gdy statut tak stanowi”. Nie występuje tu zatem znaczna różnica w porównaniu z dotychczasowym brzmieniem kodeksu handlowego (art. 363 k.h.), według którego akcja mogła być umorzona jedynie wtedy, gdy statut to przewiduje. Zmiana ta nie powinna mieć wpływu na wykładnię - przyjąć należy, iż nie jest możliwe umorzenie akcji, jeżeli statut spółki nie przewiduje takiej możliwości. Wątpliwości może natomiast budzić dopuszczalność umorzenia akcji wówczas, gdy statut przewiduje wprawdzie możliwość umorzenia akcji (stosownie do art. 359 § 1 k.s.h.), jednak nie przewiduje warunków umorzenia lub sposobu umorzenia, o których mowa w art. 304 k.s.h. Czy sam zapis w statucie „akcje mogą być umarzane” upoważnia spółkę do umorzenia jej akcji, a jeżeli tak to w jaki sposób i na jakich warunkach? W dotychczasowej praktyce problem ten jakby nie istniał. Sądy często przyjmowały dopuszczalność umorzenia udziałów w oparciu o lakoniczny zapis statutu: „akcje mogą być umarzane”, nie zwracając uwagi na braki, zwłaszcza w zakresie sposobu umorzenia.
Niechęć sądów do stosowania rygoru bezskuteczności wobec braku wskazywania w statutach sposobów umorzenia akcji, wynikał być może z niepewności co do tego - co należy rozumieć przez pojęcie „sposób umorzenia”. Czy ustawodawca przez „sposoby umorzenia” rozumiał podział według kryterium źródła finansowania umorzenia – wówczas wyróżnialibyśmy umorzenie z czystego zysku oraz umorzenie przez obniżenie kapitału zakładowego, czy raczej przez „sposób umorzenia” należało rozumieć dobrowolne, przymusowe i losowe umorzenie. Ogólny zapis kodeksu popychał niektórych przedstawicieli doktryny do teoretycznego wyodrębniania i dopuszczenia do obrotu sposobów umorzenia takich jak: dobrowolne, przymusowe czy sankcyjne. Przeciwnicy odmawiali zasadności prawa do wyodrębniania umorzenia sankcyjnego, czy to ze względu na brak wyraźnego zapisu w kodeksie, czy to ze względu na statuowaną zasadę dobrowolności umorzenia i równego traktowania akcjonariuszy. Jakby na to nie patrzeć, problem niezbędnych zapisów statutowych zapewniających skuteczne umorzenie akcji nie został w judykaturze i doktrynie należycie doceniony.
W jednym z nielicznych orzeczeń odnoszących się do tej materii Sąd Apelacyjny w Warszawie (I ACa 913/97) przyjął, iż: „jakkolwiek art. 309 k.h. (obecnie art. 304 k.s.h. – dopisek mój) jedynie zaleca umieszczenie warunków umorzenia w statucie, to możliwość umorzenia nieodpłatnego akcji i to wszystkich akcji tylko niektórych akcjonariuszy, musi być wyraźnie przewidywana przez postanowienia statutu.” Wypowiedź ta może prowadzić to wniosku, iż pod pojęciem „warunków umorzenia” sąd zdefiniował zarówno nieodpłatność umorzenia, jak i dopuszczalność umorzenia wszystkich akcji niektórych akcjonariuszy (wbrew ich woli). Jednak w ramach w powyższego stanu faktycznego można spróbować odróżnić „sposób” od „warunków” umorzenia. Zapis statutu przewidujący możliwość umorzenia wszystkich akcji tylko niektórych akcjonariuszy (wbrew ich woli) stanowiłby wówczas jeden ze sposobów umorzenia akcji (umorzenie przymusowe), zaś jednym z warunków umorzenia byłaby jego „nieodpłatność”. W każdym razie zdaniem sądu oba te elementy winny znaleźć się w statucie pod rygorem bezskuteczności wobec spółki.
Za kodeksem spółek handlowych wyodrębnić można: umorzenie dobrowolne - w drodze nabycia udziałów przez spółkę, umorzenie przymusowe – do którego nie jest wymagana zgoda akcjonariusza oraz umorzenie warunkowe (umorzenie akcji następuje w razie ziszczenia się określonego w statucie zdarzenia; stosuje się wówczas przepisy o umorzeniu przymusowym). Jeżeli przyjąć, iż każde z w/w umorzeń stanowi „sposób umorzenia” wówczas konsekwentnie stosując art. 304 k.s.h., każdy z tych sposobów (włącznie z dobrowolnym) winien znaleźć się w statucie spółki pod rygorem bezskuteczności jego zastosowania.
Niezależnie od sposobu umorzenia, art. 304 § 2 pkt. 4 k.s.h. przewiduje również konieczność określenia w statucie spółki „warunków umorzenia” pod rygorem bezskuteczności wobec spółki. Niewątpliwie do warunków umorzenia należeć będzie jego odpłatność, tj. wysokość wynagrodzenia przysługującego akcjonariuszowi w zamian za umorzone akcje, jak również termin i miejsce jego wypłaty oraz źródła jego finansowania. W warunkach umorzenia można również przewidzieć nieodpłatność umorzenia dobrowolnego (umorzenie przymusowe – stosownie do art. 359 § 2 in fine k.s.h. - następuje zawsze za wynagrodzeniem, podobnie jak umorzenie warunkowe – art. 359 § 6 zd. 2 k.s.h. ).
Przy umorzeniu przymusowym oraz warunkowym, nie wystarcza jednak określenie w statucie samego tylko sposobu i warunków amortyzacji. Stosownie do art. 359 § 1 zd. 2 k.s.h. statut powinien dodatkowo określić przesłanki i tryb umorzenia. Brak jakiejkolwiek miary co do wymaganego stopnia szczegółowości powyższych parametrów oraz nawet przykładowego katalogu przesłanek, stwarza w praktyce dość szerokie możliwości, jeżeli nie pewną dowolność w kształtowaniu treści statutu. Na pewno wskazane jest określenie przesłanek w sposób wystarczająco jednoznaczny - taki, który nie będzie nasuwał wątpliwości, co do tego, że przesłanka warunkująca dopuszczalność umorzenia przymusowego nastąpiła. Przykładem takiej przesłanki będzie np. objęcie i sprawowanie funkcji zarządczych lub nadzorczych w spółce konkurencyjnej, działanie na szkodę spółki czy też niewykonanie włożonych na akcjonariusza przez przepisy prawa lub statut obowiązków.
Podobnie precyzyjnie statut powinien określać zdarzenie, którego zaistnienie zadecyduje o warunkowym umorzeniu akcji. Nie jest wykluczone, aby statut przewidywał możliwość umorzenia akcji na skutek samego oświadczenia złożonego przez zainteresowanego akcjonariusza zarządowi spółki. Na skutek złożenia takiego oświadczenia akcje ulegałyby automatycznemu umorzeniu, zaś zarząd niezwłocznie podjąłby uchwałę o obniżeniu kapitału zakładowego w trybie art. 359 § 7 k.s.h. Innymi przykładami może być śmierć akcjonariusza, utrata minimalnego pakietu akcji w spółce czy też umorzenie tych akcji, które przenoszą określony statutem, dopuszczalny maksymalny pakiet.
Kodeks nie wskazuje jednak rygoru pod jakim postanowienia dotyczące przesłanek i trybu umorzenia powinny być wprowadzone do statutu spółki. Niewątpliwie brak podania przesłanek warunkujących umorzenie przymusowe czy też zdarzeń warunkujących umorzenie automatyczne będzie decydował o niedopuszczalności umorzenia akcji z przyczyn niepowołanych w statucie lub braku skutku w postaci automatycznego umorzenia akcji na skutek zajścia zdarzenia nieprzewidzianego w statucie. Inaczej należy ocenić nieuregulowanie trybu postępowania przy umorzeniu akcji. W braku postanowień regulujących tryb przymusowego umorzenia akcji wydaje się, iż zastosowanie znajdą ogólne zasady dotyczące podejmowania uchwał przewidziane w k.s.h. Niezastosowanie tego trybu skutkować będzie po stronie akcjonariusza w zależności od tego, czy uchybienie to jest sprzeczne z prawem czy też sprzeczne ze statutem – prawem do wytoczenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały lub jej uchylenie.

Michał Oziemski

Łączenie a sukcesja

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:41:39 GMT

Łączenie się spółek wywiera daleko idące skutki zarówno dla ich dotychczasowych wspólników jak i wierzycieli. Wpływa ono także na sferę stosunków majątkowych uczestniczących w łączeniu podmiotów. Dzieje się tak dlatego, iż po pierwsze wraz z połączeniem spółek dochodzi do sukcesji uniwersalnej i wstąpienia z dniem połączenia przez spółkę przejmująca lub nowo utworzoną we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej lub łaczących się. Po drugie zgodnie z art. 493 § 1 ksh wykreślenie spółek biorących udział w procedurze łączeniowej tj. spółki przejmowanej lub spółek łączących się poprzez zawiązanie nowej spółki, następuje bez przeprowadzania likwidacji. Po trzecie natomiast z dniem połączenia wspólnicy spółki przejmowanej lub spółek łączących się stają się wspólnikami spółki przejmującej lub nowej spółki. .
W kwestii zakresu sukcesji praw i obowiązków następującej w procesie łączenia spółek, w szczególności należy zwrócić uwagę na przepis art. 494 ksh. Przepis ten bowiem wprowadza swoistą sukcesję, która nie może być li tylko rozumiana jako sukcesja cywilnoprawna (tj. wstąpienie w ogół praw i obowiązków o charakterze cywilnoprawnym). Sama treść tego przepisu świadczy o tym, iż występująca przy łączeniu spółek sukcesja obejmuje także i w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek z łączących się spółek, chyba, że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.
Z zapisu tego wynika, iż sukcesja przy łączeniu spółek ma charakter także sukcesji administracyjno-prawnej przy zachowaniu wszelkich ograniczeń, o których mowa w ustawie. W związku z powyższym warto zwrócić uwagę, iż w obecnym stanie prawnym, w części materialnego prawa administracyjnego jako zasadę ogólną przyjmuje się niedopuszczalność następstwa prawnego. Wzajemna relacja co najmniej dwóch podmiotów, oparta na materialnych przepisach administracyjnych, której treścią są uprawnienia i obowiązki, wskazuje na ich osobisty przymiot. Co do zasady, więc koncesje, zezwolenia, będące decyzjami administracyjnymi mają charakter indywidualny, a elementem niezbędnym do uzyskania przymiotu następcy prawnego tych decyzji będzie wyraźne brzmienie decyzji administracyjnej (należy jednak zwrócić uwagę, iż w orzecznictwie pojawiały się głosy opowiadające się za taką sukcesją bez wyraźnego dozwolenia administracyjnego np. pierwsza fuzja spółek publicznych w Polsce). Art. 494 ksh wprowadził więc ustawowe dozwolenie dla sukcesji administracyjnej przy łączeniu Spółek ustanawiając tę sukcesję regułą, a wyjątkami od niej sytuację, gdy z treści ustawy lub decyzji o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi wynikać będzie, iż ma ona charakter indywidualny i nie przechodzi na następców prawnych podmiotu, którego dotyczy.
Niezależnie od powyższego warto zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 494 § 2 ksh, w przypadku łączenia poprzez utworzenie nowej spółki, na spółkę nowo zawiązaną przechodzą zezwolenia, koncesje i ulgi przyznane którejkolwiek ze spółek łączących się.
Odrębna regulacja w zakresie sukcesji dotyczącej zezwoleń i koncesji dotyczy instytucji finansowych, którymi zgodnie z art. 4 pkt 7 są m. in. Banki, fundusze inwestycyjne, domy maklerskie mające siedzibę w RP albo w państwie należącym do OECD. Zgodnie z brzmieniem art. 494 § 5 ksh sukcesja administracyjna występuje w tym przypadku pod warunkiem, iż organ, który udzielił zezwolenia lub wydał koncesję nie złożył sprzeciwu w terminie trzech tygodni od zawiadomienia go o palnie połączenie. Obowiązek takiego powiadomienia powinien być spełniony nie później niż w ciągu dwóch tygodni od ogłoszenia planu połączenia przez jedną z łączących się spółek. W związku z powyższą regulacją kwestią istotną jest rozstrzygnięcie, jaki charakter prawny ma ewentualny sprzeciw organu wydającego koncesje lub zezwolenia oraz jakie konsekwencje niesie ze sobą naruszenie przepisu art. 494 §5 ksh, w szczególności poprzez nie notyfikowanie odpowiedniemu organowi zamiaru połączenia spółek.
Wydaje się, iż z uwagi na fakt, że zezwolenie czy koncesja ma charakter decyzji administracyjnej ewentualny sprzeciw organu władnego wydawać takie decyzje powinien również posiadać charakter decyzji administracyjnej. Pogląd taki jest tym bardziej uzasadniony, iż otwiera zainteresowanym stroną możliwość sądowej kontroli decyzji wydanej przez wskazany organ. Natomiast w zakresie konsekwencji niezachowania procedury informacyjnej, należy zwrócić uwagę, iż kodeks jednoznacznie na ten temat się nie wypowiada. Trudno jednak stwierdzić, iż mamy w takim przypadku do czynienia z nieważnością czynności polegającej na łączeniu spółek w powołaniu na art. 58 § 1 kc. Jak to wspomniano zarówno koncesja, jaki i ewentualny sprzeciw ma formę decyzji administracyjnej, zatem należy przyjąć, iż zaniechanie poinformowania odpowiedniego organu o planowanym połączeniu się spółek może wywierać wpływ jedynie na zakres praw i obowiązków o charakterze administracyjnym.
Jak się wydaje, kompromisowym rozwiązaniem byłoby przyjęcie, iż w takim przypadku nie dochodzi do przejścia praw lub obowiązków wynikających z danej decyzji, co do której organ ją wydający nie miał możliwości złożenia sprzeciwu. Nie mniej jednak możliwe jest do obrony także stanowisko przeciwne, zgodnie z którym uchybienie obowiązkowi notyfikowania połączenia, ze względu na brak sankcji w ustawie, przy jednoczesnym wprowadzeniu reguły sukcesji pełnej, pozostaje bez wpływu na zakres praw i obowiązków, które przechodzą na spółkę przejmującą lub nowo utworzoną.
Warto również zwrócić uwagę na jeszcze jeden istotny element sukcesji administracyjno-prawnej, przy czym związany z przepisami przejściowymi ksh. Zgodnie z art. 618 ksh przepisy odnoszące się do sukcesji administracyjno-prawnej stosuje się do koncesji, zezwoleń oraz ulg przyznanych spółką uczestniczącym w łączeniu po dniu wejścia w życie ustawy, chyba, że przepisy dotychczasowe przewidywały przejście takich uprawnień na spółkę przejmującą lub na spółkę nowo zawiązaną. Z tak sformułowanego przepisu wynika następująca konsekwencja: art. 618 ksh nie posługuje się szeroką formuła art. 494 ksh, który w szczególności wymienia koncesje, zezwolenia oraz ulgi. Art. 618 ksh wyraźnie ogranicza się do tych trzech wymienionych elementów eliminując ze swego zakresu inne uprawnienia, które spółka nabyła na podstawie stosownej decyzji administracyjnej. W rezultacie zasada sukcesji administracyjnoprawnej ma zastosowanie do koncesji, zezwoleń oraz ulg i innych praw i obowiązków przyznanych po dniu wejścia w życie ustawy, a zatem po 1 stycznia 2001 roku. W zakresie koncesji i zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2001 zasada sukcesji nie ma zastosowania. Natomiast inne akty ze sfery administracyjnej a zatem różnego rodzaju zgody, przywileje o charakterze decyzji administracyjnych przechodzą na sukcesora nawet, jeśli zostały wydane przed 1 stycznia 2001 roku.
Na marginesie powyższych rozważań należy wskazać, iż w sposób szczególny problematykę sukcesji praw i obowiązków w procesie łączenia się spółek reguluje art. 93 Ordynacji podatkowej.
Z problematyką sukcesji związane są również aspekty majątkowe, jako iż spółka nowo powstała lub przejmująca wchodzi w ogół praw i obowiązków i w wymiarze rzeczywistym dochodzi do stworzenia wspólnego majątku. By jednak zabezpieczyć wierzycieli łączących się spółek lub też spółki przejmowanej i przejmującej ustawodawca wprowadził przepis art. 495 ustanawiający odrębny zarząd majątku każdej z połączonych spółek, który sprawowany powinien być aż do dnia zaspokojenia lub zabezpieczenia wierzycieli, których wierzytelności powstały przed dniem połączenia, a którzy przed upływem sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia o połączeniu zażądali na piśmie zapłaty. Zarząd odrębny rozumieć należy nie jako zarząd w znaczeniu podmiotowym, ale raczej rachunkowym odzwierciedlającym wszelkie przekształcenia i przepływy majątkowe spółek biorących udział w procedurze łączeniowej. Oczywiście wierzycielom każdej spółki służy pierwszeństwo zaspokojenia z majątku swojej pierwotnej dłużniczki przed wierzycielami pozostałych łączących się spółkę.

Alina Rams

Formy podziału

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:39:38 GMT

Podział spółki stanowi skuteczne rozwiązanie poważnych konfliktów między wspólnikami. Instytucja ta może być również wykorzystana w procesie restrukturyzacji spółki. Włączenie unormowań, dotyczących podziału spółek akcyjnych i spółek z o.o., do Kodeksu spółek handlowych stanowi zarazem krok w procesie harmonizacji polskiego prawa z prawem wspólnotowym (z Szóstą Dyrektywą Rady Unii Europejskiej z 1982 roku).
Podziałowi podlegają tylko spółki kapitałowe (art. 528 § 2 ksh). Istota tego procesu polega na przejściu majątku spółki dzielonej na inne spółki kapitałowe i objęciu udziałów lub akcji tych spółek przez dotychczasowych wspólników spółki dzielonej (art. 529 § 1 ksh).
Kodeks handlowy z 1934 roku nie zawierał przepisów, dotyczących podziału spółek. Pod rządami starego prawa tego rodzaju przekształcenie można było osiągnąć w sposób pośredni. Realizację efektu podziału zapewniało rozwiązanie spółki i utworzenie przez wspólników spółki dzielonej nowych spółek na bazie majątku pozostałego po przeprowadzeniu likwidacji. Inną metodą, prowadzącą do podobnego skutku, było obniżenie kapitału zakładowego spółki i przeniesienie uzyskanego tym sposobem majątku na inną spółkę. Wspólnicy spółki dzielonej, których udziały lub akcje zostały umorzone w następstwie obniżenia kapitału zakładowego, obejmowali udziały lub akcje nowej spółki i pokrywali je tym, co otrzymali w zamian za umorzenie ich udziałów lub akcji. Trzeci sposób natomiast polegał na utworzeniu nowej spółki ze środków pochodzących z kapitału zapasowego lub rezerwowego spółki dzielonej.
Dwa pierwsze sposoby krytykowane były w szczególności z powodu ich przewlekłości oraz faktu, iż ze względu na konieczność przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego lub obniżenia kapitału zakładowego, niezbędnym było zaspokojenie lub zabezpieczenie wierzycieli spółki. Trzeci sposób natomiast budził kontrowersje ze względu na fakt, iż nowa spółka przejmowała jedynie aktywa spółki dzielonej, co mogło w konsekwencji doprowadzić do pokrzywdzenia wierzycieli spółki. Między innymi z tego powodu dopuszczalność powyższej metody osiągnięcia skutków podziału była sporna.
Kodeks spółek handlowych stanowi, że podział może być dokonany przez przeniesienie całego majątku spółki dzielonej na spółki już istniejące lub spółki nowo zawiązane i rozwiązanie spółki dzielonej bez przeprowadzenia likwidacji (art. 529 § 1 pkt 1-3 i art. 530 § 1 ksh). Nadto szczególną formą przeprowadzenia podziału, określoną w Kodeksie spółek handlowych jako podział przez wydzielenie, jest przeniesienie części majątku spółki dzielonej na spółkę istniejącą lub nowo zawiązaną (art. 529 § 1 pkt 4 ksh). Ostatni sposób nie prowadzi do rozwiązania spółki dzielonej; wiązać się natomiast może jedynie z obniżeniem kapitału zakładowego tej spółki.
Spółki, na które przeniesiony został majątek spółki dzielonej, wstępują (z dniem zarejestrowania nowo utworzonej spółki lub zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej, zwanym dniem podziału) w prawa i obowiązki spółki dzielonej, określone w planie podziału (art. 531 § 1 ksh). Modyfikacja tej reguły dotyczy uprawnień, wynikających z koncesji, zezwoleń lub ulg, przyznanych spółce dzielonej. Art. 531 § 2 ksh zawiera zasadę, wedle, której na spółkę przejmującą lub spółkę nowo utworzoną w związku z podziałem przechodzą tylko takie ulgi, zezwolenia i koncesje, które pozostają w związku z przydzielonymi danej spółce w planie podziału, składnikami majątku spółki dzielonej, chyba, że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Nadto zgodnie z § 3 powyższego przepisu do składników majątku spółki dzielonej nieprzypisanych w planie podziału określonej spółce przejmującej lub spółce nowo zawiązanej stosuje się odpowiednio przepisy o współwłasności w częściach ułamkowych., a udział spółki przejmującej lub spółki nowo zawiązanej we wspólności jest proporcjonalny do wartości aktywów przypadających każdej z tych spółek w planie podziału. Natomiast za zobowiązania spółki dzielonej, nieprzypisane w planie podziału spółkom przejmującym lub spółkom nowo zawiązanym, spółki te odpowiadają solidarnie.
Proces podziału spółki rozpoczyna przygotowanie planu podziału. Jego treść określa art. 534 § 1 ksh – powinien on zawierać między innymi zasady przyznawania wspólnikom spółki dzielonej udziałów lub akcji pozostałych spółek biorących udział w podziale, opis i podział aktywów i pasywów spółki dzielonej oraz dzień, od którego udziały lub akcje, obejmowane przez wspólników spółki dzielonej uprawniają do udziału w zysku. Plan podziału powinien być ogłoszony wraz z informacją, dotyczącą wartości majątku spółki i jej sytuacji księgowej (art. 534 § 2 pkt 3 i 4 ksh) oraz zgłoszony do sądu rejestrowego spółki dzielonej lub spółki przejmującej (art. 535 § 1 ksh). Następnie, plan podziału podlega badaniu przez biegłego w zakresie poprawności i rzetelności (art. 537 § 1 ksh).
Kolejnym etapem podziału spółki jest podjęcie uchwał o podziale przez wspólników spółek uczestniczących w omawianej procedurze. Art. 539 § 1 ksh zawiera szczególne wymagania, dotyczące zwołania zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia spółki, biorącej udział w podziale (wspólnicy powinni zostać zawiadomieni o zamiarze dokonania podziału dwukrotnie na sześć tygodni przed planowanym dniem podjęcia uchwały o podziale). Wspomniana uchwała zapada kwalifikowaną większością trzech czwartych głosów, reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego spółki (art. 541 § 1 ksh). Jeżeli w spółce uczestniczącej w podziale występują akcje uprzywilejowane, w każdej grupie akcji powinno odbyć się oddzielne głosowanie (art. 541 § 4); w takim wypadku do powzięcia uchwały konieczne jest uzyskanie kwalifikowanej większości głosów w każdej grupie. Uchwała o podziale, nawet, jeśli podjęta została przez zgromadzenie wspólników spółki z o.o., powinna zostać zaprotokołowana przez notariusza (art. 541 § 7 ksh).
Ostatnim etapem omawianej procedury jest zarejestrowanie podwyższenia kapitału zakładowego spółek przejmujących lub zarejestrowanie nowych spółek uczestniczących w podziale. Z dniem dokonania powyższych wpisów wspólnicy spółki dzielonej stają się wspólnikami spółki przejmującej, wskazanej w planie podziału (art. 531 § 5 w zw. z art. 530 § 1 i 2 oraz art. 542 § 2 ksh).
Podział spółki stanowić może zagrozić interesom wspólników i wierzycieli spółki, dlatego też regulowania dotyczące omawianej instytucji mają na celu zagwarantowanie ochrony tychże interesów. Ochronę wierzycieli spółki dzielonej realizują między innymi art. 546 § 1 i 2 ksh. Pierwszy ze wskazanych przepisów przewiduje, że spółki, na które przeniesiony został majątek spółki dzielonej, ponoszą solidarną odpowiedzialność za zobowiązania spółki dzielonej; odpowiedzialność ta jest ograniczona do wartości aktywów netto przyznanych każdej spółce w planie podziału. Zgodnie z kolejnym przepisem wierzyciele spółki dzielonej mogą uzyskać zabezpieczenie swoich roszczeń, jeżeli uprawdopodobnią, że podział zagraża ich zaspokojeniu. Identyczną rolę pełni art. 547 § 2 ksh, na mocy którego posiadacze papierów wartościowych innych niż akcje, na przykład obligacji, emitowanych przez spółkę dzieloną, zachowują swoje dotychczasowe uprawnienia w stosunku do spółki, na którą przeniesiony został majątek spółki dzielonej.
Funkcję ochrony wspólników mniejszościowych spełniają przedstawione powyżej uregulowania, dotyczące zwoływania i podejmowania uchwały o podziale przez walne zgromadzenie lub zgromadzenie wspólników (w szczególności wymogi, dotyczące kwalifikowanej większości i kworum oraz głosowania oddzielnymi grupami, jeżeli w spółce występują akcje różnego rodzaju). Taką samą rolę odgrywa art. 547 § 1 ksh, który stanowi, że osoby o szczególnych uprawnieniach w spółce dzielonej (...) mają [w spółce nowo zawiązanej lub spółce przejmującej] prawa co najmniej równoważne z tymi, które im przysługiwały dotychczas. Ochronę wspólników mniejszościowych zapewnia również art. 541 § 5 ksh: Jeżeli plan podziału przewiduje objęcie przez wspólników spółki dzielonej udziałów lub akcji w spółce przejmującej lub spółce nowo zawiązanej na warunkach mniej korzystnych niż w spółce dzielonej, wspólnicy ci mogą (...) żądać od spółki nowo zawiązanej lub spółki przejmującej wykupienia ich udziałów lub akcji. Warto jednak zwrócić uwagę, iż wyliczone postanowienia mogą jednak znacznie ograniczyć zastosowanie instytucji podziału do rozwiązania konfliktów między wspólnikami, bowiem nawet mała grupa wspólników jest w stanie uniemożliwić przeprowadzenie podziału spółki.

Przemysław Wszelaki

Pole minowe

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:37:57 GMT

Chodzi tu o takie sprawy, które od zaraz mogą stać się problemami, w szczególności uniemożliwiając rejestracje poszczególnych uchwał. Dotyczy to, zatem przede wszystkich czynności typowych, powtarzalnych. O kilku takich minach w odniesieniu do czynności prawnych związanych z funkcjonowaniem spółki była już mowa, w tym o surowych wymogach związanych z funkcjonowaniem spółek jednoosobowych oraz o nowych wymogach formalnych dotyczących przenoszenia udziałów. Najczęściej jednak czynności grożące wybuchem mają związek właśnie z funkcjonowaniem zgromadzeń wspólników w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. Ryzyko ich dokonywania określił art. 17 § 1 k.s.h., który ucinając spory doktrynalne wprowadził sankcję nieważności do wszystkich tych czynności, do których ustawa wymaga uchwały zgromadzenia wspólników.
Katalog spraw, które nie mogą być powierzone innym, niż zgromadzenie organom spółki jest niemalże identyczny, jak poprzednio. Oprócz zbycia przedsiębiorstwa zezwolenia wspólników wymaga także zbycie jego zorganizowanej części, a także ustanowienie każdego innego, prócz użytkowania ograniczonego prawa rzeczowego na przedsiębiorstwie lub jego zorganizowanej części.
Tradycyjnie obowiązujący przepis ograniczający swobodę zawierania umów o pewnej wartości w początkowych okresie istnienia spółki został przeformułowany. Obecnie umowa o nabycie nieruchomości, udziału w niej lub środków trwałych za cenę przewyższającą jedną czwartą kapitału, nie niższą niż 50 tys. zawarta przed upływem dwóch lat od zarejestrowanie spółki wymagają uchwały wspólników chyba, że umowa ta była przewidziana w umowie spółki (art. 229).
Nowym rozwiązaniem w tym samym duch jest kolejny przepis (art. 230), zgodnie, z którym rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba, że umowa spółki stanowi inaczej.
Oba wymienione zagrażające sankcją nieważności dokonanej czynności dotyczą tych spółek, które mając niewielki kapitał dokonuję znacznych transakcji – zjawisko wcale nie takie rzadkie.
W niezmienionej postaci pozostał przepis zobowiązujący zarząd do niezwłocznego zwołania zgromadzenia celem powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki w sytuacji, gdy bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego. Dodatkowo – przepis ten znajduje zastosowanie wówczas, gdy, jak to mówi § 2 art. 233, bilans spółki został sporządzony zgodnie z przepisami art. 223-225. Tu mamy do czynienia z pewnym lapsusem legislacyjnym. Otóż art. art. 223-225 nic nie mówi o sporządzenia bilansu. Przepisy te określają uprawnienia kontrolne wspólników. Wspólnicy reprezentujący co najmniej jedną dziesiątą kapitału mogą żądać od sądu, by wyznaczył biegłych rewidentów w celu zbadania rachunkowości i działalności spółki. W następstwie tego badania biegły składa sprawozdanie, które winno być odczytane na najbliższym zgromadzeniu wspólników. Ale nadal nie wiadomo, dlaczego na podstawie tych przepisów miałby zostać sporządzony bilans. Przepis, więc w ścisłym sensie jest normą pustą. Można domyślać się, że chodziło w nim o to, że o ile bilans sporządzony według owej kontrolnej procedury wykaże cechy, o jakich mowa w art. 233 § 1, wówczas na zarządzie ciążą obowiązki w tym przepisie określone. Z tym, że obowiązki ciążą w każdym przypadku, to jest – bez względu na to, dlaczego został sporządzony bilans. W każdym razie sam zapis art.223 ksh mówiący o zbadaniu rachunkowości oraz działalności nie daje podstaw do przyjęcia, że w związku z tym badaniem sporządzony ma być bilans.
Pełnomocnictwo do udziału w zgromadzeniu wspólników, jak poprzednio, winno być pod rygorem nieważności udzielone na piśmie i dołączone do księgi protokołów. Jednakże obecnie członek zarządu i każdy inny pracownik spółki nie mogą być pełnomocnikami spółki na zgromadzeniu wspólników. Przepis ten stosuje się także do wykonywania prawa głosu przez innego przedstawiciela, czyli członek zarządu, który jest jednocześnie pełnomocnikiem wspólnika nie będzie mógł głosować na zgromadzeniu. Nad ratio legis tego przepisu można by się znęcać, ale przepis obowiązuje i jest jedną z min grożących wybuchem.
Do czego prowadzić może ten przepis, pokaże przykład. Jeżeli ta sama osoba jest prezesem zarządu wyłącznie upoważnionym do reprezentacji w spółce matce i spółce córce (zdarza się wcale nie tak rzadko), wówczas osoba tak (jako prezes zarządu udziałowca) nie będzie mogła reprezentować wspólnika na zgromadzeniu. W związku z tym w ogóle nie bardzo wiadomo, kto w tej sytuacji prawa będzie umocowany do wykonywania praw wspólniczych.
Zakres spraw z mocy ustawy wymagających kwalifikowanej większości dwóch trzecich oddanych głosów uległ zmianie o, tyle, iż obecnie uchwała dotycząca istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki wymaga trzech czwartych głosów. Jest to w ogólności nowa, druga większość kwalifikowana w spółce z o.O. Także kwestia połączenia spółki, dotychczas wymagająca dwóch trzecich – obecnie wymaga większości trzech czwartych głosów reprezentujących co najmniej połowę kapitału, chyba, że umowa przewiduje surowsze warunki (art. 506 § 1 poprzednio dwie trzecie). Takie same wymogi dotyczą podziału (art. 541 § 1) oraz przekształcenia w inną spółkę kapitałową. W przypadku przekształcenia w spółkę osobową według kodeksu wystarczy większość dwóch trzecich, bez wymogu dotyczącego siły tych głosów udziału w kapitale spółki.
Dwie krytyczne kwestie dotyczyć mogą uchwały o podwyższeniu kapitału. Po pierwsze – nie będzie możliwe przeprowadzenie podwyższenia kapitału w oparciu o dotychczasową wartość udziału (oczywiście przy założeniu, że nie jest ona wyższa od 500 złotych). Od 1 stycznia 2001 roku udział w spółce z o.o. musi wynosić co najmniej 500 złotych. Co prawda ustalony został trzyletni termin na dostosowanie umów i statutów spółek do nowych przepisów, ale już dziś wiadomo, że sądy nie będą akceptować podwyższenia opartego na niższej, niż 500 złotych wartości udziałów. Tymczasem większość spółek z o.o. w Polsce ma udziały określone w wysokości 50 lub 100 złotych. Obecnie, aby spółka taka podwyższyła kapitał, będzie ona musiała najpierw zmienić wartość udziału. Co gorsza – nie sposób zanegować interpretacji (choć dla dobra wszystkich uczestników obrotu byłoby dobrze to uczynić), że skoro zmiana umowy spółki wymaga wpisu do rejestru (art. 255 § 1 ksh), to podwyższenie kapitału w większości spółek będzie, być może, musiało odbyć się w dwóch etapach. Pierwszym będzie zmiana wysokości udziału i dopiero po jej rejestracji przyjdzie czas na drugi etap – to jest podwyższenie kapitału. Naprawdę, nie sposób oprzeć się przekonaniu, że przepisy przejściowe mogłyby w odniesieniu do tej kwestii zawierać jakieś bardziej przyjazne rozwiązanie.
Druga kwestia: według obecnych przepisów podwyższenie kapitału bez zmiany umowy spółki jest możliwe, o ile następuje na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki przewidujących maksymalną wysokość podwyższenia i jego termin. Dominujący w obrocie typ umowy spółki z o.o. przewiduje podwyższenie bez zmiany umowy spółki wskazując zwykle bardzo wysoki poziom maksymalnego podwyższenia. Ale ostateczny termin podwyższenia występuje już stosunkowo rzadko. Natomiast – bez takiego terminu przeprowadzenie podwyższenia bez zmiany umowy spółki nie będzie możliwe.
Do tego należałoby jeszcze dodać, iż obecnie każde oświadczenie o objęciu udziałów wymaga formy aktu notarialnego, bez względu na to, czy chodzi o dotychczasowego, czy też nowego wspólnika spółki. Ta forma wymaga też zatem pełnomocnictwa w formie notarialnej, czyli – do udziału w zgromadzeniu wystarczy pełnomocnictwo w zwykłej formie pisemnej, które jednakże nie będzie wystarczające do złożenia oświadczenia o objęciu udziałów.
Zapewne, min na polu jest więcej. Niestety, będą one wybuchały raz na jakiś czas, nie zaś wszystkie na raz.

Michał Tomczak

Sprzeczność interesów

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:35:35 GMT

W akcyjnej:głosowanie grupami

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:29:47 GMT

Do kompetencji rady należy nie tylko stały nadzór nad działalnością spółki (art. 382 § 1 ksh), lecz również uprawnienie do wyboru i odwoływania członków zarządu spółki (art. 368 § 4 ksh) oraz uprawnienie do zawieszania w czynnościach członków zarządu spółki a także do delegowania członków rady do wykonywania czynności członków zarządu (art. 383 § 1 ksh). W praktyce w dużych spółkach akcyjnych właściciele, czyli akcjonariusze nie są w stanie bezpośrednio wypływać na działalność spółki, co przesądza o znaczeniu rady nadzorczej, stanowiącej emanację akcjonariatu.

Podstawowy sposób powoływania rady nadzorczej spółki akcyjnej określa art. 385 § 1 ksh, który stanowi, że wyboru rady nadzorczej dokonuje walne zgromadzenie. Zasadą jest, że uchwała walnego zgromadzenia, dotycząca wyboru członków rady nadzorczej, zapada bezwzględną większością głosów (art. 414 ksh). Taka konstrukcja powoływania członków rady nadzorczej zgodna jest z czysto kapitałowym charakterem spółki akcyjnej. Opisany tryb wyboru rady nadzorczej może jednak stanowić zagrożenie dla interesów akcjonariuszy mniejszościowych. Biorąc pod uwagę, że akcjonariusze - w przeciwieństwie do wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - nie są uprawnieni do osobistej kontroli działalności spółki, pozbawienie ich wpływu na obsadę rady może być dla nich szczególnie dotkliwe.

Ochronie interesów akcjonariuszy mniejszościowych, przez zapewnienie im wpływu na obsadę rady nadzorczej, służy instytucja wyboru członków rady nadzorczej oddzielnymi grupami. Taki tryb powołania rady nadzorczej wiąże się z przedterminowym wygaśnięciem mandatów dotychczasowych członków rady. Wybór grupami może dojść do skutku na wniosek akcjonariuszy, reprezentujących jedną piątą kapitału akcyjnego (art. 385 § 3 ksh). Uprawnienie do złożenia wniosku jest aktualne również w wypadku, gdy statut nie przewiduje wyboru rady nadzorczej oddzielnymi grupami.

Istota omawianej procedury polega na powołaniu poszczególnych członków rady nadzorczej przez grupy akcjonariuszy, reprezentujących odpowiednią część akcji spółki. Liczbę akcji, potrzebnych dla utworzenia grupy określa się przez podzielenie liczby wszystkich akcji przez liczbę członków rady nadzorczej. Ilustrując przykładem zastosowanie tej zasady - jeżeli kapitał akcyjny spółki dzieli się na 10.000 akcji, zaś jej rada nadzorcza liczy 5 członków, do utworzenia grupy, uprawnionej do wybrania jednego członka rady nadzorczej, konieczne jest współdziałanie akcjonariuszy reprezentujących 2.000 akcji.

Regulacja wyboru członków rady nadzorczej oddzielnymi grupami, zawarta w Kodeksie spółek handlowych różni się znacznie od postanowień Kodeksu handlowego, dotyczących omawianej kwestii.

Kodeks handlowy wykluczał powoływanie rady nadzorczej w omawiany sposób w wypadku, gdy chociaż jeden z członków dotychczasowej rady wyznaczony był przez władzę państwową lub samorządową (art. 379 § 3 kh). Taka konstrukcja budzić mogła wątpliwość natury aksjologicznej: obecność w radzie nadzorczej osoby wyznaczonej przez władzę państwową lub samorządową nie gwarantowała sama przez się niezależności organu nadzoru i właściwej ochrony interesów akcjonariuszy mniejszościowych. Wspomniany przepis przesądzał, że omawiane uprawnienie mniejszości jest wyłączone w wypadku, gdy członek dotychczasowej rady nadzorczej został bezpośrednio powołany przez organ administracji publicznej. Redakcja art. 379 § 3 kh nie rozstrzygała natomiast kwestii, czy wybór grupami jest również wykluczony w wypadku, gdy organ administracji publicznej przedstawił kandydata na członka rady nadzorczej, a następnie walne zgromadzenie akcjonariuszy spółki wybrało wskazaną w ten sposób osobę na członka rady nadzorczej.

Art. 385 § 4 ksh eliminuje przedstawione wątpliwości: jeżeli w skład rady nadzorczej wchodzi osoba, powołana przez podmiot określony w odrębnej ustawie, wyborowi [oddzielnymi grupami] podlegają jedynie pozostali członkowie rady nadzorczej. Akcjonariusze reprezentujący jedną piątą kapitału akcyjnego spółki mogą złożyć wniosek o powołanie nowej rady nadzorczej oddzielnymi grupami, nawet jeżeli w skład dotychczasowej wchodzi osoba powołana przez podmiot zewnętrzny wobec spółki na podstawie odrębnej ustawy, na przykład przez ogólne zgromadzenie pracowników na podstawie art. 12 ust. 4 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. W takim wypadku odwołaniu nie podlega jedynie ten członek rady nadzorczej, który został bezpośrednio powołany przez ogólne zgromadzenie pracowników.

Pod rządami Kodeksu handlowego wątpliwości budzić mogło również określenie terminu, w jakim wygasają mandaty członków dotychczasowej rady nadzorczej w wypadku żądania wyboru rady oddzielnymi grupami. Co prawda art. 379 § 5 kh określał, że mandaty członków rady nadzorczej wygasają z dniem odbycia walnego zgromadzenia, które ma dokonać wyboru grupami. Jednak w sytuacji, gdy nowa rada nadzorcza nie została powołana na zwołanym w tym celu zgromadzeniu, ścisła interpretacja wskazanego przepisu mogłaby doprowadzić do sytuacji, w której spółka zostałaby pozbawiona w ogóle organu nadzoru. Dlatego wbrew literalnemu brzmieniu przepisu powszechnie odrzucano przedstawioną wykładnię. Możliwe do obrony były dwa stanowiska w tej kwestii. Wedle pierwszego mandaty członków poprzedniej rady nadzorczej wygasały w razie skutecznego wyboru co najmniej jednego członka nowej rady. Konkurencyjny pogląd zakładał, że członkowie nowo wybranej rady nadzorczej nie byli upoważnieni do pełnienia swych funkcji do chwili powołania pełnego składu nowej rady.

Przedstawione nieścisłości zostały wyeliminowane w dotyczącym omawianej kwestii przepisie ksh - art. 385 § 8 stanowi, że mandaty wszystkich dotychczasowych członków rady nadzorczej wygasają z chwilą dokonania wyboru co najmniej jednego członka nowej rady nadzorczej.

Kolejną wadę regulacji omawianego zagadnienia, zawartego w Kodeksie handlowym, stanowił brak precyzyjnych postanowień, dotyczących wypadku, gdy liczba grup, utworzonych przez akcjonariuszy celem powołania rady nadzorczej jest mniejsza, niż liczba członków rady, których należy wybrać. Sytuacja taka może się zdarzyć, jeżeli jedynie część akcjonariuszy spółki połączyła się w grupy. Analiza przepisów Kodeksu handlowego, dotyczących powoływania rady nadzorczej przez odrębne grupy akcjonariuszy, mogła uzasadniać pogląd, że w przedstawionych okolicznościach akcjonariusze nie zrzeszeni w grupy dokonują wyboru pozostałych członków rady. Konkurencyjnym rozwiązaniem przedstawionej sytuacji - również nadającym się do obrony pod rządami Kodeksu handlowego - było zmniejszenie liczby członków rady nadzorczej spółki.

Art. 385 § 6 ksh rozstrzyga tę kwestię przyjmując pierwsze ze wspomnianych rozwiązań: Mandaty w radzie nadzorczej nie obsadzone przez odpowiednią grupę akcjonariuszy (...) obsadza się w drodze głosowania, w którym uczestniczą wszyscy akcjonariusze, których głosy nie zostały oddane przy wyborze członków rady nadzorczej, wybieranych w drodze głosowania oddzielnymi grupami.

Kodeks spółek handlowych daje również odpowiedź na pytanie - otwarte w czasie obowiązywania Kodeksu handlowego - czy przy powoływaniu rady nadzorczej według opisywanej procedury bierze się pod uwagę uprzywilejowanie akcji co do głosu. Art. 385 § 9 stanowi, że każdej akcji [z wyłączeniem akcji niemych] przysługuje tylko jeden głos bez przywilejów lub ograniczeń.

Art. 379 ksh, dotyczący wyboru rady nadzorczej oddzielnymi grupami zawiera regulacje bardziej precyzyjne niż odpowiadający mu przepis Kodeksu handlowego. Przepisy Kodeksu spółek handlowych nie eliminują jednak wszystkich wątpliwości, związanych z omawianą procedurą. Wśród zagadnień, trudnych do jednoznacznego rozstrzygnięcia pod rządami nowego prawa można wymienić następujące: Który podmiot jest właściwy do uzupełnienia składu rady nadzorczej w wypadku, gdy jeden z członków rady, wybrany przez oddzielną grupę akcjonariuszy zrezygnuje z pełnienia swych funkcji? Czy rada nadzorcza, wybrana przez oddzielne grupy akcjonariuszy może być następnie odwołana w zwykłym trybie? Czy akcjonariusz, któremu statut przyznaje uprawnienie do powoływania członka rady nadzorczej traci swoje uprawnienie w razie wyboru rady oddzielnymi grupami? Wskazane wątpliwości wynikają stąd, iż instytucja wyboru grupami jest instytucją specyficzną na gruncie zasad przyjętych w prawie handlowym. Wydaje się zatem, iż dopiero regulacja statutowa pozwoli na owych wątpliwości rozwianie.

Przemysław Wszelaki

Osobiste uprawnienia akcjonariusza

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:25:15 GMT

Kodeks handlowy z 1934 roku (k.h.) nie zawierał wyraźnych rozwiązań dopuszczających możliwość przyznania uprawnień ściśle związanych z osobą akcjonariusza w oderwaniu od liczby oraz rodzaju posiadanych przez niego akcji. Doktryna doszukiwała się takiej możliwości w wyniku prób interpretacji nadzwyczaj enigmatycznego sformułowania zamieszczonego w art. 408 § 3 k.h. i dotyczącego konieczności uzyskania zgody osoby posiadającej takie uprawnienie na jego zniesienie lub uszczuplenie.

Charakter uprawnień osobistych w przeszłości powodował liczne spory w doktrynie. Nierzadko były one wynikiem wadliwej kwalifikacji takich uprawnień, jako wynikających z faktu posiadania określonej liczby akcji, jak również posiadania akcji określonego rodzaju. Obecna regulacja w sposób czytelny odróżnia uprawnienia przysługujące akcjonariuszowi posiadającemu akcje uprzywilejowane (art. 351 k.s.h.) od uprawnień ściśle związanych z osobą indywidualnie wskazanego akcjonariusza (art. 354 § 1 k.s.h.).

Katalog uprawnień, które mogą być przyznane osobiście akcjonariuszowi ma charakter otwarty. Ustawa jedynie przykładowo wskazuje prawo powoływania lub odwoływania członków zarządu, rady nadzorczej lub prawo do otrzymywania oznaczonych świadczeń od spółki. Nie ma wątpliwości, że istnieje możliwość przyznania innych praw indywidualnie oznaczonemu akcjonariuszowi np.: prawa do swobodnego zbycia posiadanych przez niego akcji pomimo istnienia ograniczenia w tym zakresie nałożonego na pozostałych akcjonariuszy. Swoboda w ustanowieniu osobistego uprawnienia na rzecz indywidualnego akcjonariusza jest ograniczona jedynie dobrymi obyczajami, naturą spółki akcyjnej oraz bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.

Uprawnienia związane z indywidualnie określonym akcjonariuszem muszą być zamieszczone w statucie spółki akcyjnej (art. 354 § 1 k.s.h.). Konieczność ich umieszczenia w statucie jest spowodowana wymogiem uzyskania wyraźnej i bezspornej zgody pozostałych akcjonariuszy na przyznanie prawa nie mającego związku z posiadanymi akcjami i opierającego się jedynie na osobistych przymiotach akcjonariusza. Brak w statucie postanowienia o uprawnieniach przyznanych osobiście akcjonariuszowi lub akcjonariuszom powoduje ich bezskuteczność wobec spółki (art. 304 § 2 pkt. 5 k.s.h.).

Problemy może wywołać natomiast próba przyznania takich uprawnień już w trakcie istnienia spółki akcyjnej. Każdorazowe przyznanie uprawnień osobistych jednemu z akcjonariuszy niezależnych od wielkości jego udziału w kapitale akcyjnym stanowi uszczuplenie praw pozostałych akcjonariuszy. Problem ma zresztą znacznie bardziej doniosłe znaczenie i dotyczy ograniczenia w tym zakresie zasady równości akcjonariuszy, która to kwestia może być w tym miejscu jedynie wzmiankowana. Z całą pewnością przyznanie takich uprawnień wymaga uwzględnienia ich w treści statutu. Ten fakt pozwala twierdzić, że przyznanie uprawnień osobistych akcjonariuszowi w trakcie trwania spółki wymaga podjęcia uchwały o zmianie statutu spółki. Zgodnie a treścią art. 415 § 1 k.s.h., jeżeli statut nie ustanawia surowszych warunków, uchwała dotycząca zmiany statutu spółki zapada większością trzech czwartych głosów. W praktyce może więc zaistnieć sytuacja, w której akcjonariusze dysponujący wymaganą liczbą głosów doprowadziliby do podjęcia uchwały o zmianie statutu spółki poprzez przyznanie indywidualnemu akcjonariuszowi osobistych uprawnień. Jednak w takim wypadku każdy z przegłosowanych akcjonariuszy mógłby zaskarżyć uchwałę jako naruszającą prawa mniejszości. Może się zatem okazać, że w rzeczywistości uchwała o przyznaniu uprawnień osobistych indywidualnemu akcjonariuszowi wymagać będzie zgody wszystkich akcjonariuszy. Niewątpliwie tak szeroki konsensus wśród akcjonariuszy będzie bardzo trudny do uzyskania.

Ustawa przewiduje, że przyznanie uprawnienia osobistego może być uzależnione od dokonania oznaczonych świadczeń przez uprawnionego. Przyznanie osobistych uprawnień może być także uzależnione od upływu terminu lub ziszczenia się warunku (art. 354 § 2 k.s.h.). Takie skutki wywoła jedynie umieszczenie wyraźnego zastrzeżenia w statucie spółki.

Zgodnie z art. 354 § 3 k.s.h. do uprawnień przyznanych osobiście indywidualnie oznaczonemu akcjonariuszowi należy stosować odpowiednio ograniczenia dotyczące zakresu i wykonywania uprawnień wynikających z akcji uprzywilejowanych. Taka regulacja może być w praktyce źródłem problemów interpretacyjnych. Wynika to z faktu całkowicie odmiennego charakteru uprawnień inkorporowanych w akcjach uprzywilejowanych i uprawnień osobiście przyznanych akcjonariuszowi. W przeciwieństwie do tych pierwszych, uprawnienia osobiste są całkowicie oderwane od posiadanych akcji i nie mają żadnego związku z ich liczbą czy też rodzajem.

Związek uprawnienia osobistego i akcji jest niezwykle słaby, i jedynym czynnikiem łączącym te dwa elementy jest osoba akcjonariusza, ponieważ tylko podmiot posiadający status akcjonariusza spółki akcyjnej może być uprawnionym osobiście. Podmiot utraci status akcjonariusza dopiero w sytuacji, gdy zbędzie wszystkie posiadane akcje, w związku z czym uprawnienie osobiste może trwać najdłużej do tego momentu. Ustawa nie uzależnia trwania uprawnienia od posiadania przez akcjonariusza określonej liczby akcji, w związku z czym nabycie nowych akcji lub zbycie części z dotychczas posiadanych nie wpłynie, co do zasady na istnienie uprawnienia osobistego.

Utrzymywanie uprawnienia osobistego nawet w sytuacji posiadania przez uprawnionego minimalnej liczby akcji może okazać się niezwykle niewygodne dla pozostałych akcjonariuszy. Treść art. 415 § 3 k.s.h. pozwala stwierdzić, że ustawodawca postanowił utrzymać rygorystyczne zasady dotyczące uszczuplenia praw przyznanych osobiście akcjonariuszowi, wyrażone poprzednio w art. 408 § 3 k.h. W każdym przypadku uchwała walnego zgromadzenia uszczuplająca takie prawa wymaga zgody wszystkich akcjonariuszy, których dotyczy. Ustawodawca wymaga więc jednomyślności osobiście uprawnionych z jednej strony i kwalifikowanej większości, potrzebnej do zmiany statutu spółki z drugiej strony.. W praktyce oznacza to przyznanie każdemu uprawnionemu akcjonariuszowi prawa weta w zakresie uchwał zmniejszających, a tym bardziej pozbawiających go uprawnień osobistych. Ponadto statut może ustanowić surowsze warunki powzięcia takiej uchwały (art. 415 § 5 k.s.h.). Możliwe jest więc zastrzeżenie, na mocy którego powzięcie takiej uchwały będzie wymagało zgody wszystkich akcjonariuszy.

Umieszczenie regulacji dotyczących uprawnień osobiście przyznanych akcjonariuszowi w k.s.h. jest wyrazem dopuszczalności takiego ukształtowania modelu spółki kapitałowej, jaką jest spółka akcyjna, który będzie wykazywał niektóre cechy spółki osobowej. Tym samym poszerzona zostaje autonomia woli akcjonariuszy w zakresie kształtowania treści statutu spółki akcyjnej. W czasie obowiązywania kodeksu handlowego z 1934 roku wprowadzenie elementów personalnych do klasycznego modelu spółki akcyjnej akcjonariusze osiągali za pomocą pozastatutowych umów, wpływających na zarządzanie spółką i sposób wykonywania prawa głosu. Zasadnicza różnica pomiędzy porozumieniami akcjonariuszy i przywilejami osobiście przyznanymi na mocy statutu spółki uwidacznia się ich skuteczności. Uprawnienia wynikające ze statutu są zawsze skuteczne względem osób trzecich. Taki skutek nie jest możliwy do osiągnięcia poprzez przyznanie pewnych uprawnień na mocy porozumienia akcjonariuszy. Nie dochowanie warunków umowy może jedynie spowodować odpowiedzialność kontraktową strony umowy.

W praktyce uprawnienia osobiście przyznane określonym akcjonariuszom pełnią funkcję ochronną dla akcjonariuszy, którzy w związku z wejściem strategicznego inwestora do spółki dążą do zachowania przynajmniej części dotychczas posiadanych praw. Zagwarantowanie w statucie spółki uprawnień w zakresie mianowania określonej liczby członków władz spółki dla indywidualnie wskazanych drobnych akcjonariuszy jest ustępstwem ze strony strategicznego inwestora posiadającego znaczną przewagę kapitałową. Akcjonariusz posiadający nawet większościowy pakiet akcji nie będzie mógł doprowadzić do pozbawienia uprzywilejowanych akcjonariuszy praw przyznanych im osobiście bez ich wyraźnej zgody (art. 415 § 3 k.s.h.). Prawo weta jest najlepszą gwarancją, jakiej osobiście uprzywilejowani akcjonariusze mogliby oczekiwać.

Waldemar Greloch

Kadencja a mandat

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:23:01 GMT

Powodem sporu była redakcja przepisów, zgodnie, z którą z jednej strony istniała możliwość powołania władz na czas określonej w latach kadencji, z drugiej zaś strony – zarówno w spółce z o.o. jak i w spółce akcyjnej znajdował się przepis zgodnie, z którym mandaty członków zarządu wygasały z dniem odbycia zgromadzenia wspólników, zatwierdzającego sprawozdanie, bilans i rachunek zysków i strat za ostatni rok ich urzędowania.
Przepis tak sformułowany po pierwsze dawał pewne podstawy do rozróżnienia pojęcia mandatu i kadencji (lub też nawet i jeszcze jednego pojęcia okresu urzędowania,), po drugie wskazywał, iż, mandat ulega przedłużeniu w stosunku do okresu urzędowania (kadencji?) celem umożliwienia członkom władz złożenia sprawozdania i ubiegania się o absolutorium. I to wszystko w sytuacji, gdy członkowie władz mogą być odwołani ze swoich stanowisk w każdym czasie. Według jednej z dominujących interpretacji, znajdującej ostatecznie wyraz w orzeczeniu Sądu Najwyższego mandat stawał się czymś w rodzaju możności wykonywania funkcji – nawet, jeżeli w praktyce funkcja ta nie była już pełniona (wskutek odwołania lub rezygnacji).
Ciekawe, że ten dylemat pozostał prawie niezauważony w praktyce. Można nawet zauważyć, że dopiero rozgrzebanie sprawy w teorii prawa stworzyło swoiste zagrożenie dla spółek prawa handlowego. Owa indyferentność praktyki na problem wynikała po pierwsze z faktu, że w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością na ogół nie określa się kadencji, na którą dokonany zostaje wybór członków władz. Moment odwołania członka zarządu był uważany za zakończenie wszystkich jego możliwych związków z dawną funkcją. Mało komu przychodziło do głowy, by od odwołanego członka zarządu przyjmować jakiekolwiek sprawozdania, zaś absolutorium udzielane było zazwyczaj bezosobowo i niespecyficznie zarządowi in gremio. Po drugie zaś, także w tych spółkach, gdzie występowała kadencyjność władz (w tym zwłaszcza w spółkach akcyjnych) – nikt nie przyjmował, by członkowie władz przestawali pełnić dotychczasowe funkcje dokładnie w ostatnim dniu ostatniego roku ich kadencji. W praktyce, zatem dochodziło do zrównania pojęcia kadencji z pojęciem mandatu, zaś pojęcie mandatu w rozumieniu, w jakim wyłożył je Sąd Najwyższy zdawało się być teoretycznym do granic abstrakcji.
Kodeks spółek handlowych bardzo delikatnie wprowadza pojęcie kadencji zarządu. Oznacza ono okres urzędowania, na który powołany został bądź to zarząd, i wówczas mamy do czynienia ze wspólną kadencją, bądź to indywidualnie każdy z członków zarządu. Równolegle występuje w art. 202 ust. 1 pojęcie mandatu, jednak ujęcie tej kwestii jest inne, niż w kodeksie handlowym. Oto, bowiem jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. Innymi słowy – o ile inaczej nie postanowiono mandat umożliwia zarządowi pełnienie funkcji, przez co najmniej rok, w każdym przypadku, bowiem wygaśnie on dopiero po tym, gdy zakończy się rok obrotowy. Czyli, powołanie członka zarządu na okres dłuższy niż rok wymaga wyraźnej decyzji ze strony wspólników.
Przepis zakreślający roczny okres urzędowania członka zarządu jest nowym rozwiązaniem, jednym z tych, które należy przyjąć do wiadomości od zaraz. Tradycyjnie bowiem umowy spółki z o.o. nie regulowały na ogół kwestii kadencji zarządu a kodeks handlowy nie przewidywał tu żadnego przepisu o charakterze dyspozytywnym. Na ogół więc – umowa nie stanowi inaczej, czyli nie przewiduje kadencji członków zarządu. Wygaśnięcie mandatu natomiast obecnie dotyczyć będzie indywidualnie każdego członka zarządu indywidualnie po pierwszym pełnym roku obrotowym pełnienia funkcji.
W takim przypadku także mandat członka zarządu ulega swoistemu przedłużeniu w stosunku przynajmniej do okresu kadencji – na, tyle, aby objąć ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu (chyba, że – znów – umowa stanowi inaczej).
Czy na tej podstawie wiadomo już, co to jest mandat i czym się różni od kadencji? I co oznacza owo przedłużenie mandatu do chwili odbycia zgromadzenia wspólników? Czy w szczególności przepisy można będzie rozumieć w ten sposób, że mandat przysługuje, pomimo, że przed jego upływem doszło do odwołania członka zarządu z funkcji?
Otóż jednak nie, skoro mandat członka zarządu wygasa (art. 202 §4 ksh) także wskutek śmierci, rezygnacji albo odwołania ze składu zarządu. Dzięki temu przepisowi okres sprawowania mandatu i okres sprawowania funkcji będą równe co do okresu niejako z natury rzeczy. Czyli – przybliży się do sytuacji tak naturalnej, że rozróżnienie pomiędzy jednym i drugim pojęciem będzie równie niezauważalne, jak to było dotychczas.
Kadencja byłaby zatem czym innym - okresem, na który poszczególny członek zarządu (lub cały zarząd) zostaje powołany. Co nie znaczy, że do końca kadencji funkcję tę pełnić będzie. Mandat natomiast oznaczałby, jak sądzę, faktyczne uprawnienie, potencję, do wykonywania funkcji zarządczych. W istocie rzeczy zatem kadencja zakreślałaby swoistą ramę, w ramach której funkcja miałaby być pełniona. Nie oznaczałaby jednak, że w pierwszym dniu po upływie trzech lat członek zarządu straci prawo wykonywania swej funkcji. Jego kadencja istotnie, ulega zakończeniu, ale mając mandat – pełni funkcję nadal. W gruncie rzeczy zatem pojęcie kadencji pozbawione byłoby istotnej doniosłości prawnej i wszelkie rzeczywiste konsekwencje dotyczące reprezentowania spółki związane byłyby jedynie z pojęciem mandatu.
Przy okazji powyższej regulacji rozstrzygnięta została kolejna kontrowersja o charakterze doktrynalnym. Otóż jeżeli zgodnie z umową spółki zarząd powoływany jest na wspólną kadencję, wówczas mandat członka powołanego w trakcie kadencji wygasać będzie równocześnie z wygaśnięciem mandatu pozostałych członków. Natomiast umowa spółki będzie mogła przewidywać indywidualizację mandatów poszczególnych członków zarządu. Gdy zatem w przypadku wieloosobowego zarządu powołanego na wspólną kadencję poszczególni jego członkowie będą odwoływani będą w różnych latach wówczas, jak się wydaje kadencja pierwszego zarządu wyznaczy – zgodnie z § 2 art. 202 – moment wygaśnięcia mandatu wszystkich kolejno powoływanych członków zarządu.
Zasady dotyczące rady nadzorczej są w spółce z o.o. bardzo podobne do tych, które dotyczą zarządu. Różnica jest w tym, że członków rady nadzorczej i komisji rewizyjnej powołuje się na rok, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej. O ile dojdzie do powołania na rok – to mandat wygasa i tak dopiero po upływie pierwszego pełnego roku obrotowego pełnienia funkcji. Oczywiście, o ile wcześnie nie nastąpi śmierć, odwołanie lub rezygnacja.
W spółce akcyjnej występuje ograniczenie powołania na kadencję dłuższą, niż pięć lat. Poprzednio, w k.h - pierwszy zarząd mógł być powołany na dwa, a członkowie zarządów następnych na trzy lata. Członek zarządu jednakże może być, według ksh powoływany na kolejne kadencje pięcioletnie, z tym, że powołanie nie może nastąpić wcześniej niż na rok przed upływem bieżącej kadencji. Ponadto statut może przewidywać – w granicach pięcioletniej kadencji – odnawianie zarządu w ten sposób, że pewna liczba członków ustępuje rotacyjnie według ustalonego w statucie sposobu – przepis taki obowiązywał także w kodeksie handlowym.
Istotną różnicą – zarówno w stosunku do regulacji dotyczącej spółki z o.o. jak względem poprzednio obowiązującej regulacji jest to, że obecnie statut spółki może ograniczać prawo odwołania do ważnych powodów.
I wreszcie – w odniesieniu do odwołanego członka zarządu spółki akcyjnej pojawia się uprawnienie i obowiązek złożenia wyjaśnień w toku przygotowywani sprawozdania zarządu i sprowadzania finansowego za okres pełnienia funkcji, a także udziału w wlanym zgromadzeniu. Ten zapis, którego braku w przypadku spółki z o.o. ostatecznie wyjaśnia, iż tego rodzaju obowiązki nie należą do zakresu mandatu, skoro należy je sformułować jako dodatkowy wymóg.
Pozostałe kwestie związane z urzędowaniem zarządu są uregulowane na tej samej zasadzie, jak w spółce z o.o.
Kwestie związane z wyborem rady nadzorczej w spółce akcyjnej omawiamy w odrębnym tekście. Warto zauważyć, że rada w spółce akcyjnej może liczyć podobnie, jak w spółce z o.o. najmniej trzy osoby, a nie, jak poprzednio, pięć.

Łączenie, czyli inkorporacja lub fuzja

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:20:43 GMT

Nowa regulacja w zakresie łączenia spółek wychodzi naprzeciw potrzebom obrotu a równocześnie dostosowuje polskie prawo do przepisów Unii Europejskiej. Podobnie jak to było w kodeksie handlowym przepisy definiują dwa możliwe typy połączeń: przez przejęcie lub poprzez zawiązanie nowej spółki. Pierwszy z nich, zwany inaczej inkorporacją polega na przeniesieniu majątku spółki przejętej na przejmującą, w zamian za akcje lub udziały spółki przejmującej przydzielane wspólnikom spółki przejętej. Drugi, określany jako fuzja, polega na zawiązaniu nowej spółki kapitałowej, na którą przenosi się majątki wszystkich łączących się spółek, zapewniając dotychczasowym wspólnikom akcje lub udziały w nowej spółce. Jest wiele powodów praktycznych, dla których inkorporacja była podstawowym, statystycznie dominującym wariantem połączenia spółek kapitałowych po rządami kodeksu handlowego. Pozostanie tak również pod rządami nowej regulacji.
Na gruncie kodeksu spółek handlowych spółki kapitałowe mogą się łączyć w dowolnych kombinacjach bez względu na ich typ.
W postępowaniu połączeniowym można wyróżnić co do zasady trzy fazy: czynności przygotowawcze, podjęcie uchwał o połączeniu oraz ich rejestrację i ogłoszenie.
W fazie czynności przygotowawczych działają przede wszystkim zarządy spółek uczestniczących w łączeniu. W pierwszej kolejności zarządy zobowiązane są do przygotowania tzw. planu połączenia. Plan połączenia, będący wynikiem uzgodnień zarządów łączących się spółek, powinien mieć formę pisemną i zawierać wskazane w art. 499 informacje oraz załączniki.
Charakter prawny planu nie został ostatecznie sprecyzowany przez k.s.h. Na pewno akt ten nie jest umową w sensie cywilnoprawnym. Ustawodawca wyraźnie unikał użycia tego pojęcia w odniesieniu do planu, eliminując w ten sposób groźbę roszczeń odszkodowawczych w razie nie dojścia połączenia do skutku.
Obok planu, zarząd każdej ze spółek ma obowiązek sporządzić sprawozdanie dotyczące połączenia, zawierające prawne i ekonomiczne podstawy połączenia ze szczególnym uwzględnieniem zasad wymiany udziałów (akcji) oraz wysokość ewentualnych dopłat jak też szczególnych trudności związanych z dokonywaną wymianą (art. 501 k.s.h.).
Art. 500 § 1 k.s.h. nakazuje zgłosić plan z wnioskiem o wyznaczenie biegłego do sądu właściwego dla łączących się spółek. To enigmatyczne stwierdzenie oznacza zapewne, że omawiane dokumenty zarządy spółek składają we własnych sądach rejestrowych, ale wyznaczeniem biegłego zajmuje się sąd spółki przejmującej, lub – nowo zawiązanej. Głównym obowiązkiem biegłego jest dokonanie badania planu połączenia w zakresie jego poprawności i rzetelności oraz sporządzenie szczegółowej opinii, zawierającej co najmniej elementy wskazane w art. 503 § 1 pkt 1 – 3 k.s.h.
Poprawność i rzetelność jako zakres badania biegłego – to słowa klucze, które pochodzą z kodeksu handlowego. Niestety, k.s.h. także nie poszukuje powiązania tych określeń z instytucjami ustawy o rachunkowości. Zauważyć można jedynie, iż ustawa ta definiuje rzetelność jako zgodność z rzeczywistym przebiegiem operacji gospodarczej (art. 22 ust. 1). Poprawność jak zakres badania przez biegłego wymagała będzie odrębnej definicji na użytek prawa handlowego.
Plan połączenia podlega ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Od chwili ogłoszenia biegnie termin do zgłaszania wierzytelności, które według wierzycieli mogą być zagrożone na skutek połączenie majątków spółek (w istocie zwykle jeden z nich jest wyraźnie słabszy). Uprawdopodobnienie tego faktu powoduje, że do chwili zabezpieczenia lub zaspokojenia ostatniej wierzytelności konieczne jest prowadzenie zarządu z zachowaniem odrębności majątków poszczególnych spółek.
Dodatkowo art. 504 k.s.h. nakłada na Zarządy łączących się spółek obowiązek dwukrotnego zawiadomienia wspólników tych spółek o zamiarze połączenia, jednocześnie precyzując szczegółowe warunki jakie zawiadomienia muszą spełniać. Nadto wspólnikom przysługuje prawo do przeglądania dokumentów związanych z planowanym połączeniem (art. 505 k.s.h.).
Uchwały połączeniowe podejmowane są organy spółek kapitałowych: walne zgromadzenie lub zgromadzenie wspólników. O przyjęciu uchwały decyduje większość. W spółkach prywatnych, niegiełdowych uchwała połączeniowa musi być podjęta większością trzech czwartych głosów w obecności reprezentantów połowy kapitału zakładowego. Statut (umowa) spółki może jednak przewidywać jeszcze ostrzejsze kryteria. Spółki publiczne biorą udział w połączeniu na podstawie uchwały podjętej większością dwóch trzech głosów bez ograniczeń co do kworum. W wypadku gdy w spółce reprezentowane są różne rodzaje akcji konieczne jest głosowanie grupami.
Treścią uchwały jest zgoda na plan połączenia i zmiany w statucie spółki przejmującej (wysokość kapitału, skład zarządu). W obecnym stanie prawnym zgromadzenie może tylko zaakceptować bądź odrzucić plan zaproponowany przez zarząd. Faza przygotowawcza jest kosztowna, tymczasem wprowadzenie najdrobniejszych korekt do planu połączenia wiąże się z koniecznością powtórzenia całej procedury. To uregulowanie stanowi słaby punkt przepisów o połączeniu.
W przypadku, gdy spółka przejmująca ma przynajmniej 90 % kapitału zakładowego spółki przejmowanej połączenie może zostać przeprowadzone z pominięciem uchwały spółki przejmującej. K.s.h znosi wówczas również kosztowne badanie planu przez biegłych. Uproszczenia dotyczą także niewielkich spółek z o.o., w których wspólnikami są tylko osoby fizyczne w łącznej liczbie nie przekraczającej dziesięciu.
Zdominowani wspólnicy reprezentujący co najmniej 5% kapitału zakładowego mogą żądać w ciągu miesiąca od ogłoszenia planu połączenia nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) aby przegłosować zgodę na połączenie i zażądać wykupu swoich udziałów (akcji) przez spółkę przejmującą. Nie powinni bowiem wbrew swej woli uczestniczyć w zmienionej spółce.
Połączeniu zwykle towarzyszy podwyższenie kapitału spółki przejmującej, choć możliwa jest też inna sytuacja. Dzieje się tak gdy spółka przejmująca ma udziały (akcje) przejmowanej, albo dla wspólników spółki przejmowanej przewidziano wydanie własnych udziałów (akcji) nabytych przedtem zgodnie z odpowiednimi przepisami.
Rejestracja połączenia wiąże się z określoną sekwencją czynności. Na podstawie złożonych wniosków sąd dokonuje najpierw rejestracji podwyższenia kapitału spółki przejmującej, albo spółki powstałej w efekcie fuzji. Jest to chwila rzeczywistego połączenia. Dopiero potem możliwe jest wykreślenie podmiotów podlegających wcieleniu lub tworzących nową spółkę. Wykreślenie spółki przejętej odbywa się bez konieczności przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego. Skutkiem połączenia wspólnicy spółki przejętej stają się wspólnikami spółki przejmującej lub nowo zawiązanej.
K.s.h. istotnie ogranicza możliwość zaskarżenia uchwały o połączeniu poprzez skrócenie terminu wniesienia powództwa do miesiąca od jej podjęcia. Zawęża też postawy zaskarżenia, wyłączając możliwość kwestionowania stosunku wymiany udziałów (akcji). Zaskarżenie uchwały nie wstrzymuje postępowania rejestrowego, choć sąd może zawiesić postępowanie po przeprowadzeniu rozprawy. Aktualne są także zwykłe sankcje wobec osób, które wniosły bezzasadne powództwo o unieważnienie uchwały. Ustawa nie precyzuje wprawdzie przesłanek, ale opisuje prawne skutki nieważności uchwały połączeniowej. Następuje wykreślenie spółki z rejestru i powiadomienie sądów rejestrowych spółek wchłoniętych. Wykreślenie nie wpływa na skuteczność czynności prawnych dokonanych ze spółką w czasie od rejestracji do ogłoszenia o wykreśleniu. Za ich skutki odpowiadają solidarnie zarządy łączonych spółek. Jeśli nieważność dotyka spółkę utworzoną w drodze fuzji, do przesłanek tej nieważności będzie miał zastosowanie art. 21 określający braki przy wpisie nowej spółki i zasady ich kwalifikacji. Dla pewności obrotu przyjęto, że sanacja wpisu następuje już po sześciu miesiącach od wadliwej rejestracji połączenia.
Nowy kodeks ustanawia też odpowiedzialność odszkodowawczą zarządców za zawinione szkody powstałe przy łączeniu z działania sprzecznego z prawem lub umową spółki. Na zasadzie winy mogą też odpowiadać biegli.

Aleksandra Niedzielska

Akcje nieme

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:18:39 GMT

Prawo głosu, określane w doktrynie jako "podstawowe i bezwzględne", jest następstwem istnienia ścisłego związku pomiędzy wielkością wniesionego kapitału a zakresem uprawnień przysługujących konkretnemu akcjonariuszowi z tego tytułu. Uprawnienia wynikające z uczestnictwa w spółce akcyjnej można podzielić na uprawnienia korporacyjne, zwane także uprawnieniami organizacyjnymi, oraz uprawnienia czysto majątkowe. Te pierwsze wiążą się przede wszystkim z prawem głosu, czyli możliwością wpływania na wykorzystanie powierzonego spółce kapitału.

Tak rozumiane prawo głosu mogło być jedynie ograniczone, zgodnie a treścią art. 404 k.h. Ograniczenia dotyczyło jednak "siły" głosów przypadających akcjonariuszom posiadającym większą liczbę akcji i odpowiednie postanowienie musiało być umieszczone w statucie spółki akcyjnej. Dopuszczenie przez ustawodawcę ograniczenia siły głosów nie obejmowało jednak możliwości emisji przez spółkę akcji całkowicie pozbawionych prawa głosu, które mogły naruszyć ogólną zasadę równego traktowania akcjonariuszy spółki.

Jednym z wyjątków od zasady bezwzględności prawa głosu, przewidzianym przez kodeks handlowy, byłą możliwość nabycia akcji własnych przez spółkę w drodze egzekucji na zaspokojenie swoich roszeń względem akcjonariusza, niemożliwych do zaspokojenia z innego majątku tego akcjonariusza (art. 365 § 1 k.h.). Wyjątek drugi był przewidziany dla sytuacji nabycia akcji własnych przez spółkę w celu ich umorzenia (art. 365 § 1 k.h.). Prawo głosu wynikające z takich akcji nie mogło być wykonywane przez spółkę. Odmienna interpretacja, pozwalająca wykonywać prawa z akcji własnych nabytych przez spółkę, prowadziłaby do sytuacji, w której zarząd spółki samodzielnie wykonywałby prawa służące ze swojej istoty do kontroli działalności zarządu. Taka wykorzystanie praw z akcji byłoby sprzeczne z ich funkcją.

Druga grupa praw, przypadających akcjonariuszowi z tytułu powierzenia spółce swojego kapitału obejmowała uprawnienia czysto majątkowe tj.: prawo do dywidendy, prawo poboru, prawo do udziału w majątku spółki w razie likwidacji. Prawo głosu jednocześnie pozwala akcjonariuszowi kontrolować realizację praw czysto majątkowych t.j.: prawa do dywidendy, prawa poboru, prawa do udziału w majątku spółki w razie likwidacji, przypadających jemu z tytułu uczestnictwa w spółce akcyjnej.

Według k.h. istniała możliwość emisji przez spółkę akcji specjalnie uprzywilejowanych w zakresie prawa do dywidendy (art. 357 k.h.). Uprzywilejowanie akcji w ten sposób nie mogło być jednak większe niż dwie jednostki powyżej przeciętnej stopy dyskontowej Narodowego Banku Polskiego, obowiązującej dla weksli krajowych w ciągu ubiegłego roku obrotowego spółki (art. 359 § 1 k.h.). To uprzywilejowanie kwotowo wynosiłoby więc: kwota dyskonta weksli plus dwa procent. Jeżeli np. kwota dyskonta wynosi 25 procent, to dywidenda z akcji uprzywilejowanej wynosić by mogła maksimum 27 procent.

Emisja akcji, w tym akcji uprzywilejowanych w zakresie prawa do dywidendy, oznaczała jednak dla spółki zwiększenie ryzyka przejęcia dokonanego przez inwestorów, którzy w związku z emisją mogli objąć pakiet kontrolny akcji. Stanowiło to istotny czynnik ograniczający możliwość pozyskiwania przez spółkę kapitału w drodze emisji nowych akcji.

Ustawodawstwa innych krajów przewidywały możliwość emisji przez spółkę akcji pozbawionych prawa głosu, zwanych przez to akcjami niemymi. Jednakże z oczywistych powodów, konstrukcja akcji, z wyłączonym prawem głosu stanowiłaby akcję mniej atrakcyjną niż akcja zwykła, i jako taka nie mogłaby stanowić efektywnego środka na pozyskanie kapitału przez spółkę. W związku z tym pozbawienie akcji prawa korporacyjnego, jakim jest prawo głosu, musiało iść w parze z uprzywilejowaniem z zakresie praw czysto majątkowych. Ten efekt osiągnięto poprzez różne, w zależności od modelu ustawodawstwa, uprzywilejowanie akcji w zakresie prawa do dywidendy. Uprzywilejowanie z reguły dotyczy możliwości zagwarantowania prawa do dywidendy w umówionej wysokości, niezależnie od tego, czy spółka osiągnie zysk za dany rok obrotowy. Uprawnienie może być realizowane w przyszłych latach, z pierwszeństwem przed pozostałymi akcjonariuszami. Co do zasady wyłączona jest możliwość realizacji prawa do dywidendy oraz uprzywilejowania w tym zakresie, z majątku spółki. Takie uprawnienia mogą być realizowane jedynie z osiągniętego zysku w danym roku dywidendowym, lub z zysku osiągniętego w latach przyszłych.

Atrakcyjność formy akcji niemych, jako środka na pozyskanie niezbędnego spółce kapitału spowodowała, że nasz ustawodawca zdecydował się zamieścić w k.s.h. odpowiednie normy prawne dopuszczające emisję przez spółkę takich akcji.

Według koncepcji przewidzianej w k.s.h. akcje nieme są podtypem akcji uprzywilejowanych w zakresie prawa do dywidendy. Akcje nieme, pomimo uprzywilejowania w zakresie prawa do dywidendy, są pozbawione podstawowego prawa korporacyjnego, jakim jest prawo głosu. Poprawność klasyfikacji wymaga odróżnienia zakresu uprawnień przysługujących z akcji niemej oraz zakresu uprawnień wynikających z akcji uprzywilejowanej w zakresie dywidendy, która inkorporuje prawo głosu. Konstrukcja akcji niemej z całą pewnością jest oryginalną w stosunku do akcji inkorporujących prawo głosu, nawet uprzywilejowanych w zakresie prawa do dywidendy.

Możliwość emisji akcji inkorporujących prawo głosu i jednocześnie uprzywilejowanych w zakresie prawa do dywidendy została utrzymana w nowej regulacji (art. 351§ 1 i 2 k.s.h.) ze zmianą w oznaczeniu wysokości uprzywilejowania. Obecnie akcje w ten sposób uprzywilejowane nie mogą przyznawać dywidendy w wysokości większej niż 150% dywidendy przeznaczonej do wypłaty akcjonariuszom z akcji nieuprzywilejowanych (art. 353 § 1 k.s.h.). Tak uprzywilejowane akcje nie korzystają jednak z pierwszeństwa zaspokojenia przed akcjami pozostałymi (art. 351 § 2 k.s.h.).

Akcje nieme (art. 353 § 3 k.s.h.), w odróżnieniu od akcji zwykłych uprzywilejowanych w zakresie prawa do dywidendy (art. 353 § 1 k.s.h.), nie są objęte ograniczeniami w zakresie górnej wysokości uprzywilejowania prawa dywidendy. Jednocześnie zawsze z taką akcją jest związany przywilej do zaspokojenia prawa do dywidendy w danym roku dywidendowym z pierwszeństwem przed pozostałymi akcjami. Dotychczasowi akcjonariusze strategiczni spółki, decydując się na emisję akcji niemych mogą elastycznie kształtować skalę przywilejów nabywcy takich akcji, poprzez przyznanie akcjonariuszowi uprawnionemu z akcji niemych możliwości wyrównania nie wypłaconej lub częściowo niewypłaconej dywidendy z zysku w latach następnych (art. 353 § 4 k.s.h.). Takie uprawnienie musi być jednak zawarte w statucie spółki. Jednocześnie ustawodawca w przypadku akcji niemych ogranicza możliwość skorzystania z takiego przywileju jedynie do kolejnych trzech lat obrotowych następujących po roku, w którym nie wypłacono dywidendy w wysokości wynikającej z akcji niemej.

Zgodnie z przyjętym modelem akcji niemej, wypłata zaległej dywidendy posiadaczowi akcji niemej jest zawsze uzależnione od wykazania zysku przez spółkę w danym roku obrachunkowym. Takie prawo może być również rozszerzone na możliwość wypłaty zaległej dywidendy z zysku wykazanego przez spółkę w przyszłych latach W sytuacji niewywiązania się spółki z wypłaty "zagwarantowanej dywidendy" posiadaczowi akcji niemej, następuje zjawisko zadłużenia się pozostałych akcjonariuszy. Prawo do uzyskania dywidendy z zysku spółki w latach przyszłych z tytułu posiadanych przez nich akcji będzie poważnie ograniczone wobec konieczności wypłaty zaległej (nawet za trzy lata) jak również bieżącej dywidendy akcjonariuszom niemym.

To niewątpliwe ograniczenie praw czysto majątkowych strategicznych akcjonariuszy jest jednak rozsądnym ekwiwalentem możliwości pozyskania dodatkowego kapitału przez spółkę z jednoczesnym wyeliminowaniem groźby wrogiego przejęcia przez inwestorów zewnętrznych.

Zniesienie szczególnych przywilejów związanych z akcją niemą w wyniku uchwały walnego zgromadzenia, powoduje automatyczne uzyskania przez akcjonariusza prawa głosu, wynikającego z takiej akcji (art. 419 § 3 k.s.h.). Taka konstrukcji jest gwarancją poszanowania praw inwestora, który zgodził się ulokować swoje środki w spółce, z jednoczesnym wyłączeniem przysługującego jemu prawa wpływania na działalność spółki.

Waldemar Greloch

Komandytowo-akcyjna:co zapisać w statucie?

kancelaria@tomczak.pl (Kancelaria Tomczak i Partnerzy) — Wed, 07 Jan 2004 17:09:25 GMT

Znajomość ustawowych wymogów co do formułowania treści statutu oraz skutków uregulowania w nim pewnych kwestii odsunie ryzyko odmowy zarejestrowania spółki z powodu braków jej umowy, jak również pozwoli wspólnikom uniknąć w przyszłości nadmiernie częstych zmian statutu. Zgodnie z art. 9 k.s.h., zmiana postanowień spółki osobowej wymaga zgody wszystkich wspólników chyba, że umowa spółki stanowi inaczej.

Statut spółki K.A. powinien być sporządzony w formie aktu notarialnego. Jak na razie nie można mówić o zwyczajowym, przyjętym w praktyce sposobie pisania umowy spółki K.A. Wydaje się, że korzystać tu można z dotychczasowej praktyki redagowania statutów spółek akcyjnych.

Wspólnikom przysługuje duża swoboda w redagowaniu umowy spółki, co umożliwia im dostosowanie zasad funkcjonowania spółki do planowanego sposobu prowadzenia przedsiębiorstwa.

Minimalną, a tym samym obowiązkową treść statutu określa art. 130 k.s.h. Stosownie do treści ww. przepisu, statut spółki K.A. powinien zawierać:
1. firmę i siedzibę spółki,
2. przedmiot działalności spółki,
3. oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego komplementariusza oraz ich wartość,
4. wysokość kapitału zakładowego, sposób jego zebrania, wartość nominalną akcji i ich liczbę ze wskazaniem, czy akcje są imienne, czy na okaziciela,
5. liczbę akcji poszczególnych rodzajów i związane z nimi uprawnienia, jeżeli mają być wprowadzone akcje różnych rodzajów,
6. nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz ich siedziby, adresy albo adresy do doręczeń,
7. organizację walnego zgromadzenia.

Ponadto:
1. jeżeli czas trwania spółki jest oznaczony, należy go określić w statucie spółki;
2. jeżeli mają być wprowadzone akcje różnych rodzajów, w statucie należy określić liczbę akcji poszczególnych rodzajów i związane z nimi uprawnienia;
3. jeżeli ustawa (art. 142 § 1 zdanie drugie) lub statut przewiduje ustanowienie rady nadzorczej, w statucie należy uregulować organizację rady nadzorczej.

Uchybienie powyższym wymogom powoduje odmowę zarejestrowania spółki.

Wspólnicy mogą zamieścić w statucie szereg postanowień dodatkowych, pod warunkiem, że postanowienia te nie pozostają w sprzeczności z ustawą, naturą spółki K.A. lub dobrymi obyczajami (art. 304 § 4 k.s.h. w związku z art. 126 § 1 pkt.2).

Szczególną uwagę należy zwrócić na istotne z punktu widzenia działalności spółki zagadnienia, do których odnoszą się względnie wiążące przepisy k.s.h. Są to zarówno kwestie, do których w oparciu o odesłanie zamieszczone w art. 126 § 1 pkt. 2 stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące spółki akcyjnej (m.in. miejsce odbywania walnych zgromadzeń; uczestnictwo świadectw użytkowych w dywidendzie oraz w nadwyżce majątku spółki pozostałej po pokryciu wartości nominalnej akcji; duplikaty dokumentów wydawanych przez spółkę; skutki uchybienia terminowi i wysokości wpłaty na akcje spółki; podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą), jak również sprawy uregulowane w przepisach poświęconych bezpośrednio spółce K.A. (powierzenie prowadzenia spraw spółki jednemu albo kilku komplementariuszom; przekazanie prowadzenia poszczególnych spraw do kompetencji walnego zgromadzenia albo rady nadzorczej; ilość głosów przyznanych każdej akcji nabytej lub objętej przez osobę, która nie jest komplementariuszem; inne, poza wymienionymi w kodeksie sprawy, które wymagają uchwały walnego zgromadzenia; inne poza przewidzianymi w kodeksie uchwały walnego zgromadzenia, które wymagają pod rygorem nieważności zgody wszystkich lub większości komplementariuszy; udział w zysku spółki; oznaczenie likwidatorów spółki, wynagrodzenie komplementariusza z tytułu reprezentacji i prowadzenia spraw spółki). W przypadku braku odmiennego uregulowania w statucie powyższych materii, zastosowanie znajdują tu postanowienia k.s.h.

Omówienia wymaga też regulacja tzw. stosunku do osób trzecich (rozdz. 3 działu poświęconego spółce K.A.), obejmująca takie zagadnienia jak zasady odpowiedzialności akcjonariusza za zobowiązania spółki, przyjęcie do spółki nowego komplementariusza oraz zasady reprezentacji spółki. Zgodnie z art. 139 k.s.h., postanowienia statutu niezgodne z przepisami przedmiotowego rozdziału nie wywołują skutków prawnych wobec osób trzecich.

Odnośnie określenia przedmiotu działalności spółki K.A., należy pamiętać, że po wejściu w życie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, zgodnie z jej art. 40 istnieje obowiązek umieszczania w dziale 3 rejestru przedsiębiorców przedmiotu działania według Europejskiej Klasyfikacji Działalności (EKD). Trzeba zaznaczyć, że obecnie na mocy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 października 1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) w miejsce EKD stosuje się PKD. Wynika stąd, iż zasadne jest określenie przedmiotu działalności spółki K.A w statucie w stopniu szczegółowości odpowiadającym PKD.

Jeżeli chodzi o wniesienie wkładów na kapitał zakładowy spółki, to z art. 126 k.s.h. wynika, że do wkładów wspólników, zarówno komplementariuszy, jak i akcjonariuszy, na kapitał zakładowy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące spółki akcyjnej. Akcje obejmowane za wkłady niepieniężne powinny być pokryte w całości nie później niż przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki, zaś przed zarejestrowaniem spółki powyższe akcje powinny być opłacone, co najmniej w jednej czwartej ich wartości nominalnej. Natomiast, jeżeli akcje są obejmowane wyłącznie za wkłady niepieniężne lub za wkłady niepieniężne i pieniężne, wówczas kapitał zakładowy powinien być pokryty przed zarejestrowaniem spółki, co najmniej w jednej czwartej jego wysokości określonej w art. 126 § 2 k.s.h. Jeżeli akcje są obejmowane po cenie wyższej od wartości nominalnej, nadwyżka (tzw.”agio”) powinna być uiszczona w całości przed zarejestrowaniem spółki. Informację o tym jaka część kapitału akcyjnego została wpłacona przed zarejestrowaniem spółki K.A. należy zamieścić w zgłoszeniu rejestrowym przedmiotowej spółki.

Również do wnoszenia wkładów niepieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące spółki akcyjnej. Wynika stąd, że stosuje się tu przepisy regulujące kwestię sprawozdania dotyczącego wkładów niepieniężnych, badania ww. sprawozdania przez biegłego rewidenta, obowiązku przekazania opinii biegłego rewidenta do sądu rejestrowego oraz dokonania stosownego ogłoszenia (art. 311 i 312 k.s.h.).

Spółka K.A. powstaje z chwilą wpisu do rejestru (art. 134 k.s.h.). Wpis ma więc charakter konstytutywny. W celu wpisania spółki K.A. do rejestru należy dokonać zgłoszenia ww. spółki do sądu rejestrowego. Stosownie do art. 133 § 1 k.s.h. powyższe zgłoszenie powinno zawierać następujące dane;
1. firmę, siedzibę i adres spółki,
2. przedmiot działalności spółki,
3. wysokość kapitału zakładowego, liczbę i wartość nominalna akcji,
4. liczbę akcji uprzywilejowanych i rodzaj uprzywilejowania, o ile statut je przewiduje,
5. wzmiankę, jaka część kapitału zakładowego została wpłacona przed zarejestrowaniem,
6. nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz okoliczności dotyczące ograniczenia ich zdolności do czynności prawnych, jeżeli takie istnieją,
7. nazwiska i imiona osób uprawnionych do reprezentowania spółki i sposób reprezentacji; w przypadku, gdy komplementariusze powierzyli tylko niektórym spośród siebie prowadzenie spraw spółki zaznaczenie tej okoliczności,
8. czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony.

Osoby, które działały w imieniu spółki po jej zawiązaniu a przed wpisem do rejestru odpowiadają solidarnie (art. 134 § 2).

Zgodnie z art. 5 k.s.h., dokumenty i informacje o spółce K.A. podlegają ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, chyba, że ustawa stanowi inaczej. Statut może nałożyć obowiązek ogłoszenia również w inny sposób. Spółka K.A. podlega również wpisowi do rejestru przedsiębiorców na zasadach określonych w Ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym.

Katarzyna Dzitkowska